BGH XI ZR 404/11

JURE130005277 BGH

1. Zivilsenat 20130219 XI ZR 404/11 Beschluss Art 103 Abs 1 GG, § 445 ZPO, § 280 BGB vorgehend OLG Braunschweig,
2. September 2011, Az: 7 U 58/09vorgehend LG Göttingen,
3. April 2009, Az: 2 O 117/08 DEU Bundesrepublik Deutschland Bankenhaftung bei Kapitalanlageberatung: Widerlegung der Kausalitätsvermutung einer Aufklärungspflichtverletzung durch Verschweigen von Rückvergütungen durch Parteivernehmung Die Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin gegen das Urteil des
4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Braunschweig vom
5. September 2011 wird zurückgewiesen. Auf die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten wird das vorbezeichnete Urteil im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zu ihrem Nachteil erkannt worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 262.442,61 € (Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten: 179.970 €, Nichtzulassungsbeschwerde der Klägerin: 82.472,61 €). I. 1 Die Klägerin nimmt die Beklagte unter dem Gesichtspunkt der Beratungspflichtverletzung aus eigenem und abgetretenem Recht auf Rückabwicklung von Beteiligungen an der V. 3 GmbH & Co. KG (nachfolgend: V 3) und an der V. 4 GmbH & Co. KG (nachfolgend: V 4) in Anspruch. 2 Die Klägerin zeichnete am
6. September 2003 eine Beteiligung an der V 3 über 25.000 € nebst Agio in Höhe von 1.250 € und am
7. April 2004 eine Beteiligung an der V 4 über 60.000 € nebst Agio in Höhe von 3.000 €. Ihr Ehemann (nachfolgend: Zedent) zeichnete am
8. August 2003 eine Beteiligung an der V 3 über 25.000 € nebst Agio in Höhe von 1.250 € und am
9. April 2004 eine Beteiligung an der V 4 über 60.000 € nebst Agio in Höhe von 3.000 €. 3 Nach dem Inhalt der Verkaufsprospekte sollten 8,9% der jeweiligen Zeichnungssumme sowie das Agio für Eigenkapitalvermittlung (V 3) bzw. Eigenkapitalvermittlung, Platzierungsgarantie und Finanzierungsvermittlung (V 4) durch die V. AG verwendet werden. Die Beklagte erhielt davon für den Vertrieb der Beteiligungen eine Provision in Höhe von 8,25% (V 3) bzw. 8,72% (V 4) der jeweiligen Zeichnungssumme. Dies offenbarte sie weder der Klägerin noch dem Zedenten. 4 Die Klägerin verlangt unter Berufung auf mehrere Aufklärungs- und Beratungsfehler Zug um Zug gegen Übertragung der Beteiligungen die Rückzahlung des eingesetzten Kapitals und den Ersatz weiterer Schäden. Ferner erstrebt sie unter anderem die Feststellung, dass die Beklagte verpflichtet sei, an sie Zahlungen in Höhe der aus Darlehensvertrag geschuldeten Beträge im Zusammenhang mit der Finanzierung der Beteiligungen an der V 4 zu leisten. 5 Das Landgericht hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Klägerin hat das Berufungsgericht der Klage im Wesentlichen stattgegeben. Es hat seine Entscheidung damit begründet, die Beklagte habe eine aus Beratungsvertrag resultierende Aufklärungspflicht verletzt, da sie die Klägerin und den Zedenten nicht auf die von ihr erlangten Rückvergütungen hingewiesen habe. 6 Die Aufklärungspflichtverletzung der Beklagten sei auch kausal für die Anlageentscheidung der Klägerin und des Zedenten gewesen. Stehe die Aufklärungspflichtverletzung fest, streite für den Anleger die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens, so dass der Aufklärungspflichtige - hier die Beklagte - darlegen und beweisen müsse, dass der Anleger die Kapitalanlage auch bei richtiger Aufklärung erworben, er also den unterlassenen Hinweis unbeachtet gelassen hätte. Diese Vermutung greife nur dann nicht ein, wenn sich der Anleger bei richtiger Aufklärung in einem Entscheidungskonflikt befunden hätte, wenn es also nicht nur eine bestimmte Möglichkeit aufklärungsrichtigen Verhaltens gegeben hätte. 7 Die Beklagte habe indessen konkrete Umstände oder Indizien nicht dargetan, die einen Entscheidungskonflikt ergäben. Sie habe zwar hohe Anlagekenntnisse der Klägerin und ihres Ehemannes und ein Anlageverhalten beschrieben, das spekulative Geschäfte und die Zeichnung älterer Medienfonds umfasst habe. Darüber hinaus habe die Beklagte darauf abgehoben, dass ihr Anteil an den Vertriebsprovisionen keinen Einfluss auf die Rentabilitäts- und Werthaltigkeitsüberlegungen der Anleger gehabt haben könne, weil sich die Gesamthöhe der Vertriebskosten mittelbar aus dem Prospekt ergeben habe und deshalb die Rentabilität der Anlage durch die Frage der Rückvergütung nicht berührt gewesen sei. Schließlich habe die Beklagte - allerdings nur pauschal - vorgetragen, dass für die Anlageentscheidung der Klägerin und des Zedenten vorrangig die Möglichkeit der Steuerersparnis, die Renditeerzielung und die Absicherung der Kapitalanlage durch die Schuldübernahme relevant gewesen seien. 8 Sämtliche Umstände seien aber nicht geeignet, die Kausalitätsvermutung zu erschüttern. Selbst wenn es den Anlegern in erster Linie um Steuerersparnis, Rendite und Sicherungskonzept gehe, sei damit noch nichts darüber ausgesagt, wie die Klägerin und ihr Ehemann es gewertet hätten, wenn sie gewusst hätten, dass die Beklagte eine - den Anlegerinteressen entsprechende - Anlage jedenfalls auch wegen ihres eigenen Provisionsinteresses empfohlen habe. 9 Mit Beweisangeboten der Beklagten hat sich das Berufungsgericht in diesem Zusammenhang nicht befasst. Die Revision hat es nicht zugelassen. II. 10 Die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Soweit das Berufungsgericht gegen die Beklagte erkannt hat, ist die Revision nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 Fall 2 ZPO zur Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung zuzulassen, weil das angegriffene Urteil den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör aus Art. 103 Abs. 1 GG verletzt (vgl. Senatsbeschlüsse vom
10. Mai 2004 - XI ZB 39/03, BGHZ 159, 135, 139 f. und vom
11. Februar 2010 - XI ZR 140/09, BKR 2010, 515, 516). Aus demselben Grund ist es insoweit gemäß § 544 Abs. 7 ZPO aufzuheben und die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung an das Berufungsgericht zurückzuverweisen. 11
12. Rechtsfehlerfrei ist das Berufungsgericht allerdings davon ausgegangen, dass zwischen der Beklagten auf der einen und der Klägerin bzw. dem Zedenten auf der anderen Seite Beratungsverträge zustande gekommen seien, aufgrund derer die Beklagte verpflichtet gewesen sei, die Klägerin und den Zedenten über die von ihr vereinnahmten Rückvergütungen aufzuklären. Weiter hat das Berufungsgericht zutreffend angenommen, eine ordnungsgemäße Aufklärung der Klägerin und des Zedenten sei weder mündlich noch durch die Übergabe von Informationsmaterial erfolgt (vgl. Senatsurteil vom
13. Mai 2012 - XI ZR 262/10, BGHZ 193, 159 Rn. 15 ff.). Korrekt hat es insoweit auch ein Verschulden der Beklagten bejaht (vgl. Senatsurteil vom
14. Mai 2012 aaO Rn. 24 f. mwN). 12
15. Im Ergebnis - wenn auch nicht in der Begründung - ist es weiter richtig davon ausgegangen, das Aufzeigen von Handlungsalternativen sei nicht geeignet, die Vermutung eines aufklärungsrichtigen Verhaltens der Klägerin und des Zedenten zu widerlegen (vgl. BVerfG, WM 2012, 68, 69; Senatsurteil vom
16. Mai 2012 aaO Rn. 33 ff. mwN). Wie der erkennende Senat nach Erlass des Berufungsurteils entschieden und eingehend begründet hat, ist das Abstellen auf das Fehlen eines Entscheidungskonflikts mit Sinn und Zweck der Beweislastumkehr nicht zu vereinbaren, weshalb sie bereits bei - wie hier - feststehender Aufklärungspflichtverletzung eingreift (vgl. Senatsurteil vom
17. Mai 2012 aaO). 13
18. Das Berufungsurteil verletzt jedoch den Anspruch der Beklagten auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG), soweit das Berufungsgericht einen erheblichen Beweisantritt der Beklagten zur Widerlegung der Vermutung unbeachtet gelassen hat. Dies rügt die Nichtzulassungsbeschwerde der Beklagten zu Recht. 14 a) Art. 103 Abs. 1 GG verpflichtet das Gericht, den Vortrag der Parteien zur Kenntnis zu nehmen und bei seiner Entscheidung in Erwägung zu ziehen (vgl. BVerfGE 60, 247, 249; 65, 293, 295; 70, 288, 293; 83, 24, 35). Dazu gehört auch, erhebliche Beweisanträge zu berücksichtigen (vgl. BVerfGE 60, 247, 249; 65, 305, 307; 69, 141, 143 f.). Ein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 1 GG setzt dabei eine gewisse Evidenz der Gehörsverletzung voraus, das heißt, im Einzelfall müssen besondere Umstände vorliegen, die deutlich ergeben, dass das Vorbringen entweder überhaupt nicht zur Kenntnis genommen oder bei der Entscheidung ersichtlich nicht erwogen worden ist (vgl. BVerfGE 22, 267, 274; 65, 293, 295 f.; 70, 288, 293; 79, 51, 61; 86, 133, 145 f.; 96, 205, 216 f.). 15 b) Nach diesen Maßstäben ist Art. 103 Abs. 1 GG verletzt. 16 aa) Die Beklagte hat mit Schriftsatz vom
19. Oktober 2009, dort S. 9 ff., vorgebracht, die Klägerin und ihr Ehemann hätten bei gehöriger Aufklärung über die an die Beklagte gezahlten Rückvergütungen von der Zeichnung der Beteiligungen keinen Abstand genommen, da für sie allenfalls die Höhe des zusätzlich zum Anteilskaufpreis zu zahlenden Agios, die Möglichkeit einer Steuerersparnis, die Möglichkeit einer Renditeerzielung und die Absicherung der Kapitalanlage durch die Schuldübernahme relevant gewesen seien, es seinerzeit keine vergleichbaren Kapitalanlagemöglichkeiten in geschlossene Fonds mit einer einkommensteuerreduzierenden Verlustabzugsmöglichkeit gegeben habe, bei denen die Vertriebsprovision für das vertreibende Kreditinstitut geringer gewesen sei als die vorliegend an die Beklagte gezahlte, und die Klägerin 2001 eine Beteiligung in Höhe von 50.000 € an der E. KG sowie der Zedent 2002 eine Beteiligung ebenfalls in Höhe von 50.000 € an der Z. KG gezeichnet hätten, wobei sie darüber unterrichtet gewesen seien, dass die Beklagte eine "Eigenkapitalvermittlungsgebühr" vergleichbarer Größe erhalten habe, ohne deswegen von der Anlage abzusehen. Zum Beweis dieser Indiztatsachen hat sie einen ihrer Mitarbeiter als Zeugen benannt. 17 Sie hat mit Schriftsatz vom
20. Juni 2011, dort S. 16, weiter vorgebracht, die Klägerin und ihr Ehemann - unter der Bezeichnung "der Anleger" zusammengefasst - hätten die Beteiligungen auch dann gezeichnet, wenn sie um die Vertriebsprovision der Beklagten gewusst hätten. Zum Beweis dieser Behauptung hat sie die Vernehmung der Klägerin als Partei beantragt. 18 bb) Das völlige Übergehen des Beweisantrags der Beklagten auf Vernehmung der Klägerin als Partei durch das Berufungsgericht war evident verfahrensfehlerhaft im Sinne des Art. 103 Abs. 1 GG. 19