JURE130010732 BGH 5. Strafsenat 20130530 5 StR 309/12 Beschluss § 26 StGB, § 266 StGB vorgehend LG Potsdam, 24. Juni 2011, Az: 25 KLs 1/07 DEU Bundesrepublik Deutschland Untreue: Feststellung des Verm

§ 266Abs. 1 Nachteil 55) ebenso berücksichtigt werden wie die Regelungen des danach geltenden Kapitalersatzrechts (§ 30 Gmb

HG aF), die auf Altfälle noch anwendbar sind (vgl. BGH, Urteil vom

1. Januar 2009 – II ZR 260/07, BGHZ 179, 249; vgl. auch T. Fleischer in Henssler/Strohn, Gesellschaftsrecht, 2011, Anh. zu § 30 GmbHG Rn. 9). Sollten die gewährten Darlehen nämlich in diesem Sinne eigenkapitalersetzend wirken und noch nicht zurückgeführt worden sein (BGH, Urteil vom
2. Mai 2008 – 5 StR 34/08,

§ 266Abs.

1 Nachteil 66), könnte dies die Bestimmung des Untreueschadens ebenfalls beeinflussen. 14 Vor diesem Hintergrund reicht der Verweis des Landgerichts auf das erfolglose Vorgehen einer als Zeugin vernommenen Arbeitnehmerin, die angab, für zwei Monate Insolvenzausfallgeld erhalten und nach einem arbeitsgerichtlichen Vergleich fruchtlose Vollstreckungsversuche gegen die H. GmbH unternommen zu haben (vgl. UA S. 64, 79 f.), nicht für den Eintritt eines Nachteils dem Grunde nach aus. Erst recht vermag dies keinen Vermögensnachteil in Höhe sämtlicher Lohn- und Gehaltsforderungen zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung zu begründen. 15 2. Daneben haben auch die Verurteilungen der Angeklagten J. und Eheleute R. wegen Insolvenzverschleppung und Bankrotts sowie des Angeklagten B. wegen Beihilfe hierzu in Fall 1 der Urteilsgründe keinen Bestand. 16 Denn weder die Überschuldung der H. GmbH nach Übertragung sämtlicher Vermögenswerte am 1. August 2003 noch die zuvor eingetretene Zahlungsunfähigkeit lassen sich vorliegend unabhängig von der Höhe des Untreuenachteils bestimmen (vgl. UA S. 26, 71). 17 3. Darüber hinaus hätten die Revisionen der Angeklagten R. auch mit einer Verfahrensrüge nach § 230 Abs. 1, § 231c, § 140 Abs. 1 Nr. 1 StPO i.V.m. § 338 Nr. 5 StPO Erfolg, weil das Landgericht während der Beurlaubung dieser Angeklagten und in Abwesenheit ihrer Verteidiger erhobene Beweistatsachen (parallele Vorgehensweise) zu deren Nachteil verwertet hat. 18 4. Die Verurteilung des Angeklagten B. wegen Anstiftung zur Untreue begegnet in Fall 6 der Urteilsgründe durchgreifenden Bedenken. 19

1. a)Nach den Feststellungen des Landgerichts suchte der Gesellschafter und Geschäftsführer der notleidenden C. GmbH Ha. den anwaltlichen Rat des Angeklagten B. . Er bedauerte ihm gegenüber, „die Firma samt ihrem Kundenstamm und dem Anlage- und Umlaufvermögen“, insbesondere dem Warenlager aufgeben zu müssen, und äußerte, „wie schön es doch wäre, die Firma fortzuführen und diese Werte weiter zu nutzen. Gedanken über eine – legale oder illegale – Möglichkeit, diese Wünsche zu realisieren“, habe sich der Zeuge nicht gemacht (UA S. 50 f.). 20 Das Landgericht ist in seiner rechtlichen Würdigung davon ausgegangen, dass der Angeklagte B. bei dem gesondert verfolgten Ha. den – von ihm auch umgesetzten – Tatentschluss hervorgerufen hat, der C. GmbH mittels fingierter Urkunden Anlagevermögen zu entziehen und dieses sukzessive durch eine neu gegründete GmbH zu verbrauchen. Er habe Ha. empfohlen, „den alten GmbH-Mantel abzustoßen und einen neuen überzuwerfen“, und habe ihn im Einzelnen dabei beraten (vgl. UA S. 51, 112). 21
2. b)Zwar stellt das Landgericht fest, dass dem Zeugen Ha. daran gelegen gewesen wäre, das umfangreiche Anlage- und Umlaufvermögen der Gesellschaft auf legalem Weg vor einem Zugriff der Gläubiger zu retten (UA S. 50). Nach den Urteilsgründen kann die Möglichkeit jedoch nicht ausgeschlossen werden, dass Ha. zur Tatbegehung bereits entschlossen war und von dem Angeklagten B. nur in seinem Tatentschluss bestärkt sowie in der konkreten Tatausführung unterstützt wurde (sogenannter omnimodo facturus: vgl. BGH, Beschlüsse vom 20. November 1987 – 3 StR 503/87, und vom 8. August 1995 – 1 StR 377/95,

§ 26Bestimmen 1 und 3).

Denn der geschäftlich erfahrene Zeuge Ha. war bereits von Dritten auf seine Pflicht zur Stellung eines Insolvenzantrags für die Gesellschaft hingewiesen worden. Es ist auch nicht erkennbar, in welcher Form es auf legale Weise hätte erreicht werden sollen, dass das Betriebsvermögen der überschuldeten Gesellschaft weiter ungeschmälert dem Gesellschafter zur Verfügung steht. In dieser Situation suchte der Zeuge Ha. den Angeklagten B. mit einer konkreten Zielvorstellung auf, die ersichtlich nur durch eine kriminelle Handlung zu realisieren war. Dass der Angeklagte B. , vorliegend, anders als in den übrigen Fällen der „professionellen Firmenbestattung“, einen gänzlich unentschlossenen und gutgläubigen Geschäftsführer zu einer Untreuehandlung bestimmt hat, die im Übrigen dessen Anliegen voll entsprach, ist vom Landgericht nicht nur unerörtert geblieben; es erscheint nach dem Zusammenhang der Urteilsgründe ganz fernliegend. 22 Der Senat schließt aus, dass ein neues Tatgericht weitere die Verurteilung wegen Anstiftung zweifelsfrei tragende Feststellungen treffen kann und ändert den Schuldspruch entsprechend ab. 23

1. Der Rechtsfolgenausspruch, den Angeklagten B. betreffend, hat insgesamt keinen Bestand und bedarf auch in den nicht der Aufhebung (oben 1.) und Schuldspruchänderung (oben 4.) unterliegenden Fällen neuer tatgerichtlicher Prüfung. Denn das Landgericht hat in sämtlichen Fällen die Anwendung des Strafmilderungsgrundes nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 StGB unerörtert gelassen. Der Senat hebt deshalb neben den Einzelstrafen und der Gesamtstrafe – wie vom Generalbundesanwalt beantragt – auch den Maßregelausspruch auf, um dem neuen Tatgericht eine in sich stimmige Rechtsfolgenentscheidung zu ermöglichen. 24 Hinsichtlich des Angeklagten J. führt die Aufhebung der Einzelstrafen in Fall 1 zur Aufhebung des Gesamtstrafausspruchs. Bei diesem Angeklagten können jedoch die von dem Rechtsfehler nicht beeinflussten Einzelstrafen in den übrigen Fällen bestehen bleiben. 25 Die hinsichtlich der Angeklagten B. und J. vom Landgericht getroffenen Kompensationsentscheidungen wegen rechtsstaatswidriger Verfahrensverzögerungen bleiben bestehen; gegebenenfalls zusätzlich eintretende Verzögerungen hat das neue Tatgericht ergänzend zu berücksichtigen. Hingegen waren die Kompensationsentscheidungen hinsichtlich der Angeklagten O. und W. auf ihre entsprechenden Verfahrensrügen gemäß dem Antrag des Generalbundesanwalts in der Beschlussformel nachzuholen, weil das Landgericht die auch gegenüber diesen Angeklagten eingetretene rechtsstaatswidrige Verfahrensverzögerung rechtsfehlerhaft nur bei der Bemessung der Strafe mildernd berücksichtigt hat (vgl. BGH, Beschluss vom
2. Januar 2008 – GSSt 1/07, BGHSt 52, 124, 145). Basdorf Raum Schneider Dölp Bellay http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE130010732&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public