JURE139013752 BPatG München 28. Senat 20130507 28 W (pat) 8/12 Beschluss § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG DEU Bundesrepublik Deutschland Markenbeschwerdeverfahren – "Mini Wini/Winnie Junior (Wort-Bild-Marke)" –

§§ 42Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2, 125 b Nr. 1 Marken

G besteht. 20 Die Frage der

§ 9Abs. 1 Nr. 2 Marken

G ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung unter Berücksichtigung aller Umstände, insbesondere der zueinander in Wechselbeziehung stehenden Faktoren der Ähnlichkeit der Marken, der Ähnlichkeit der damit gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen sowie der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke zu beurteilen, wobei insbesondere ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Marken durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen oder durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (EuGH GRUR 2006, 237, 238 – PICARO/PICASSO; BGH GRUR 2011, 824 Rdnr. 19 – Kappa; GRUR 2010, 833 Rdnr. 12 – Malteserkreuz II; GRUR 2010, 235 Rdnr. 15 - AIDA/AIDU; GRUR 2009, 484, 486 Rdnr. 23 – Metrobus; GRUR 2008, 906 - Pantohexal; GRUR 2008, 258, 260 Rdnr. 20 – INTERCONNECT/T-InterConnect; GRUR 2008, 903 Rdnr. 10 -SIERRA ANTIGUO). 21 Nach diesen Grundsätzen scheidet eine Verwechslungsgefahr zwischen den sich gegenüberstehenden Vergleichsmarken aus, und zwar unabhängig von der Frage, ob die Widersprechende auf die zulässige Nichtbenutzungseinrede der Inhaberin der angegriffenen Marke eine rechtserhaltende Benutzung ihrer Widerspruchsmarke für „Brühwürstchen“ in der Gemeinschaft im maßgeblichen Benutzungszeitraum (Mai 2008 bis Mai 2013) glaubhaft gemacht hat (§§ 43 Abs. 1 Satz 2, 125b Nr. 4 MarkenG, Art. 15 GMV), was vorliegend unterstellt werden kann. Ausgehend hiervon stehen sich mit den Widerspruchswaren „Brühwürstchen“ und den für die jüngere Marke eingetragenen „Wurstwaren“ identische Waren gegenüber. 22 1. Es ist von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen. 23 Zunächst ist festzustellen, dass die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke trotz ihrer möglichen beschreibenden Anspielung auf „kleine Wiener Würstchen“ (siehe hierzu unten unter Ziff. 2

1. a)bb)) nicht von Haus aus als geschwächt anzusehen ist, da es sich bei dem Bestandteil „Wini“ letztlich um eine fantasievolle Abkürzung für „Wiener Würstchen“ handelt. 24 Entgegen der Ansicht der Widersprechenden vermögen die vorgelegten Glaubhaftmachungsunterlagen (eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers Dr. Jochen Kahmann vom 20. Mai 2010 samt Anlagen) eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit der Widerspruchsmarke „Mini Wini“ aufgrund intensiver Benutzung in der Gemeinschaft weder zum maßgeblichen Prioritätszeitpunkt der angegriffenen Marke noch zum Entscheidungszeitpunkt zu rechtfertigen. Eine solche kann in der Regel nicht allein aus den erzielten Umsatzzahlen hergeleitet werden, da selbst umsatzstarke Marken wenig bekannt, wie andererseits Marken mit geringen Umsätzen weithin bekannt sein können. Darüber hinaus müssen insbesondere Umsatz- und Absatzzahlen im jeweiligen Marktumfeld gesehen werden, welches nach objektiv-wirtschaftlichen Gesichtspunkten abzugrenzen ist (Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 9 Rdnr. 139 m. w. N.). Vorliegend wurden zwar die Umsatz- und Absatzzahlen in den Jahren 2005 bis 2009 sowie der Umfang der Werbeaufwendungen mitgeteilt, es fehlen jedoch objektive Angaben zu Vergleichsgrößen (Gesamtmarkt auf dem betreffenden Produktfeld), so dass der Marktanteil des von der Widersprechenden vertriebenen Würstchenproduktes im maßgeblichen Zeitraum unbekannt ist. Auch die angeführte langjährige Benutzung der Widerspruchsmarke, bei der es sich nach dem pauschalen und nicht belegten Vorbringen der Widersprechenden um die „zumindest seit den 1990er Jahren erfolgreichste deutsche Marke im Bereich der Würstchenprodukte für Kinder handelt“, und die vorgelegten Verwendungsnachweise reichen aus o. g. Gründen nicht aus, um eine gesteigerte Verkehrsbekanntheit der Widerspruchsmarke in der Gemeinschaft zu belegen. Eine solche ist auch nicht gerichtsbekannt. 25 2. Ausgehend von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und identischen Waren hält die angegriffene Marke selbst bei Anwendung nur geringer Sorgfalt seitens der angesprochenen breiten Verkehrskreise den erforderlichen deutlichen Abstand ein. 26 Maßgebend für die Beurteilung der Markenähnlichkeit ist der Gesamteindruck der Vergleichsmarken, wobei von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen ist, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (vgl. u. a. EuGH GRUR 2004, 428, 431 Rdnr. 53 - Henkel; BGH GRUR 2001, 1151, 1152 – marktfrisch; MarkenR 2000, 420, 421 - RATIONAL SOFTWARE CORPORATION). Der Grad der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden Zeichen ist dabei im Klang, im (Schrift-)Bild und im Bedeutungsgehalt zu ermitteln. Für die Annahme einer Verwechslungsgefahr kann dabei unter Umständen bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Hinsicht ausreichen (EuGH GRUR-RR 2009, 356 – Mobelix/Obelix; GRUR 2006, 413, 414 Rdnr. 21 f. – Sir/Zirh; a. a. O. – PICARO/PICASSO; BGH a. a. O. Rdnr. 26 – Kappa; GRUR 2009, 1055 Rdnr. 26 – airdsl; MarkenR 2008, 393, 395 Rdnr. 21 – HEITEC; BGHZ 139, 340, 347 - Lions). Zudem ist bei der Prüfung der Verwechslungsgefahr grundsätzlich mehr auf die Übereinstimmungen der zu vergleichenden Marken abzuheben als auf die Abweichungen, weil erstere stärker im Erinnerungsbild zu haften pflegen. 27
2. a)Die sich hier gegenüberstehenden Marken werden weder klanglich noch schriftbildlich noch begrifflich ähnlich wahrgenommen. 28
3. aa)Schon aufgrund ihrer grafischen Elemente, die in der Widerspruchsmarke keine Entsprechung finden, weist die angegriffene Marke 29 mit dem links neben den Wortbestandteilen angeordneten stilisierten Indianerkopf und der farblichen Hinterlegung und Ausgestaltung der Wortbestandteile so deutliche, sofort ins Auge fallende Unterschiede zu der Widerspruchswortmarke „Mini Wini“ auf, dass beide Marken auf Anhieb sicher auseinandergehalten werden können. Die Bildbestandteile der jüngeren Marke können bei der Beurteilung von optischen Ähnlichkeiten auch nicht unberücksichtigt bleiben, da sie in ihrer Gesamtheit zur Kennzeichnungskraft dieser Marke beitragen, weil sie in der Erinnerung der Verkehrsteilnehmer bleiben und bildlichen Verwechslungen zusätzlich entgegenwirken (vgl. BGH GRUR 2008, 254, 257 Rdnr. 36 – THE HOME STORE; a. a. O. - SIERRA ANTIGUO). Einen markanten Unterschied am üblicherweise stärker beachteten Wortanfang (BGH GRUR 2004, 783, 784 – NEURO-VIBOLEX/NEURO-FIBRAFLEX) erzeugt ferner das Wortelement „Mini“ der Widerspruchsmarke. Zudem trägt der zusätzliche, wenn auch kleiner gestaltete Wortbestandteil „Junior“ in der angegriffenen Marke zur Unterscheidung der Zeichen bei. Eine Verwechslungsgefahr in (schrift-)bildlicher Hinsicht ist daher zu verneinen. 30
4. bb)Bei der Beurteilung der klanglichen Verwechslungsgefahr ist zunächst davon auszugehen, dass die angesprochenen Verkehrskreise die angegriffene Marke nach dem Wortbestandteil als einfachster Bezeichnungsform, also mit „Winnie Junior“ benennen werden (vgl. u. a. BGH a. a. O., 905 Rdnr. 25 – SIERRA ANTIGUO; GRUR 2006, 859, 862 Rdnr. 29 – Malteserkreuz I), so dass vorliegend grafische Unterschiede der Marken unberücksichtigt bleiben können. Eine klangliche Verwechslungsgefahr kommt aber schon deshalb nicht in Betracht, weil der in beiden Marken klanglich identisch enthaltene Bestandteil "Wini" bzw. „Winnie“ keine kollisionsbegründende Stellung einnimmt. Er weist entgegen der Auffassung der Widersprechenden jedenfalls innerhalb der Widerspruchsmarke keine prägende Funktion auf, weil das Wortelement "Mini" für die angesprochenen Verkehrskreise nicht in einer Weise zurücktritt, dass es für den Gesamteindruck vernachlässigt werden kann (EuGH GRUR 2007, 700 Rdnr. 41 –HABM/Shaker [Limoncello]; EuGH GRUR 2005, 1042 Rdnr. 28 f. – THOMSON LIFE; BGH GRUR 2009, 772, 776 Rdnr. 57 – Augsburger Puppenkiste; a. a. O. Rdnr. 18 – SIERRA ANTIGUO; GRUR 2007, 888 Rdnr. 22 u. 31 – Euro Telekom; a. a. O. Rdnr. 18 – Malteserkreuz I). Vielmehr sind die beiden aneinandergefügten Wortelemente „Mini“ und „Wini“ – auch aufgrund des entstehenden Reims – erkennbar aufeinander bezogen und verbinden sich zwanglos zu einer kosewortartigen Gesamtbezeichnung. Das allgemein geläufige Wortelement „Mini“ (von lat. minimus „sehr klein“) kennzeichnet in Bildungen mit Substantiven etwas als klein, winzig, niedrig (z.B. Minipartei, Minipreis) bzw. bei Kleidungsstücken als (sehr) kurz (z.B. Minirock) (http://www.duden.de/rechtschreibung/Mini_). Die Markenstelle hat zutreffend darauf hingewiesen, dass die Wortkombination „Mini Wini“ eine wortspielartige Anspielung auf die damit gekennzeichnete Ware, also auf „kleine Wiener Würstchen“ enthält. Zwar ist „Wini“ keine geläufige Abkürzung für „Wiener Würstchen“, im Zusammenhang mit dem hier in Rede stehenden Würstchenprodukt liegt diese Bedeutung für die angesprochenen Verkehrskreise aber nahe. Damit verschmelzen die beiden Wortelemente zu einer einheitlichen Gesamtbezeichnung, so dass eine Prägung durch eines dieser beiden Elemente ausscheidet. Selbst wenn die Wortverbindung „Mini Wini“ als Fantasiebezeichnung im Sinne von „kleiner, winziger Wini“ angesehen werden sollte, ist von einer gesamtbegrifflichen Einheit auszugehen, bei der das Element „Mini“ keinesfalls völlig in den Hintergrund tritt. Entgegen der Ansicht der Widersprechenden enthält „Mini“ wegen seines begrifflichen Bezugs zum nachgestellten „Wini“ daher keinen bloßen Sachhinweis auf die Bestimmung der so gekennzeichneten Waren für „kleine Leute“, insbesondere für Kinder. 31 Das angesprochene Publikum hat somit keinen Anlass, das Widerspruchszeichen zergliedernd zu betrachten und sich bei der Frage des Herkunftshinweises klanglich allein an dem Bestandteil „Wini” zu orientieren. 32 Die sich gegenüberstehenden Vergleichsmarken unterscheiden sich klanglich daher durch ihre Silbenzahl und Vokalfolge sowie im Sprech- und Betonungsrhythmus. Der viersilbigen Wortkombination "Mini Wini" mit der Vokalfolge „I-I-I-I“ steht die fünfsilbige Bezeichnung "Winnie Junior" mit der Vokalfolge „I-I-U-I-O“ bzw. – bei unterstellter Prägung der jüngeren Marke durch ihren ersten Wortbestandteil – die zweisilbige Bezeichnung „Winnie“ mit der Vokalfolge „I-I“ gegenüber. Es liegen damit in beiden Fällen deutlich divergierende Gesamtklangbilder der Vergleichszeichen vor. 33
5. cc)Auch eine begriffliche Verwechslungsgefahr kommt nicht in Betracht. Während die Widerspruchsmarke eine Anspielung auf „kleine Wiener Würstchen“ enthält, wird der Wortbestandteil „Winnie“ der jüngeren Kombinationsmarke ohne weiteres als Eigenname verstanden, der durch die Disney-Figur „Winnie Puuh“ allgemein bekannt ist. Angesichts des zusätzlichen Bildelements der angegriffenen Marke in Form eines stilisierten Indianerkopfes wird das Publikum im Begriff „Winnie“ hier jedoch eine Anspielung auf die fiktive Indianergestalt „Winnetou“ erkennen. Der weitere Bestandteil „Junior“ bedeutet „(oft scherzhaft) Sohn bzw. Jugendlicher, Heranwachsender [in der Werbesprache als Konsument]“ (http://www.duden.de/rechtschreibung/Junior). Die jüngere Marke hat damit in ihrer Gesamtheit unter Berücksichtigung des Bildelements den Begriffsgehalt von „Winnie der Indianersohn“. Sofern man in dem deutlich kleiner ausgestalteten und farblich abgesetzten Element „Junior“ lediglich einen Sachhinweis darauf sieht, dass die Waren für Junioren (Kinder) geeignet und bestimmt sind, reduziert sich der Bedeutungsgehalt auf „der Indianer Winnie“. Jedenfalls liegt kein Synonym zu „kleine Wiener Würstchen“ oder - bei einem Verständnis der Widerspruchsmarke als Fantasiebezeichnung – zu „kleiner, winziger Wini“ ohne erkennbarem Bezug zu einem Indianer vor. 34 2. Eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt der Markenusurpation ist ebenfalls zu verneinen. Eine solche wird angenommen, wenn ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, neben einem Unternehmenskennzeichen oder Serienzeichen eine selbständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt. Bei Identität oder Ähnlichkeit dieses selbständig kennzeichnenden Bestandteils mit einer angemeldeten oder eingetragenen Marke mit älterem Zeitrang kann das Vorliegen von

§ 9Abs. 1 Nr. 2 Marken

G zu bejahen sein, weil dadurch bei den angesprochenen Verkehrskreisen der Eindruck hervorgerufen werden kann, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen zumindest aus wirtschaftlich miteinander verbundenen Unternehmen stammen (EuGH a. a. O. Rdnr. 31 - THOMSON LIFE; BGH GRUR 2010, 646 Rdnr. 15 – OFFROAD; a. a. O. Rdnr. 20 – Malteserkreuz II; a. a. O. Rdnr. 33 - INTERCONNECT/T-InterConnect; a. a. O. Rdnr. 18 – Malteserkreuz I). 35 Eine Verwechslungsgefahr nach diesen Grundsätzen scheidet schon deshalb aus, weil die ältere Wortmarke „Mini Wini“, die eine gesamtbegriffliche Einheit bildet, nicht vollständig oder nahezu identisch in die jüngere Marke übernommen wurde. 36 Anhaltspunkte für eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Aspekt des Serienzeichens sind weder vorgetragen noch ersichtlich. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE139013752&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public