JURE139013951 BPatG München 30. Senat 20130627 30 W (pat) 47/11 Beschluss Art 3 Nr 2 EUV 1151/2012, Art 5 Abs 2 Buchst b EUV 1151/2012, Art 7 Abs 1 Buchst a EUV 1151/2012, Art 7 Abs 1 Buchst b EUV 115

Art. 2Abs.

1 lit. b der VO 510/2006 erfüllt seien. Die Bezeichnung Zoigl sei kein Gattungsbegriff. Auch die Produktionsvorschriften seien als Ausfluss der lokalen Herstellungstradition sachlich gerechtfertigt. Unzuträgliche Eingriffe in die Produktions- und Vertriebsabläufe nicht ortsansässiger oder auch ortsansässiger Hersteller, die nicht die Spezifikation erfüllten, enthalte die Spezifikation nicht. Was die Gewichtung der ökonomischen Interessenlage anbetreffe, so seien die Einsprüche der Hersteller eigentlich nicht darauf gestützt, dass die Unternehmen auf die Verwendung des Wortes Zoigl angewiesen seien; das sei auch nicht der Fall, da Zoigl nur eines von mehreren Synonymen für Biere mit im Wesentlichen denselben Eigenschaften sei. Diese Hersteller könnten auf die Begriffe „Kellerbier“ oder „ Zwicklbier “ ausweichen. Eine Beeinträchtigung von Interessen anderer Wirtschaftsteilnehmer würde durch den Schutz von Zoigl nicht eintreten. Vermarktungschancen würden ihnen dadurch nicht entgehen. Soweit dies in geringem Umfang eintreten sollte, hätten sie sich dies selbst zuzuschreiben, wenn ohne rechtliche Absicherung eine Bezeichnung aufgenommen werde, die von Kommunbrauern in jahrhundertelanger Tradition aufgebaut worden sei. Eigentlich hätten alle Wirtschaftsteilnehmer ihren Benutzungsbeginn erst für einen Zeitpunkt behauptet, als das Interesse am Schutz geografischer Namen aufgrund der allgemeinen Marktsituation und der Anstrengungen der EU-Kommission mit Erlass der vorhergehenden VO (EWG) Nr. 2081/92 gestiegen sei. 34 Soweit das Patentamt sich für die Zurückweisung des Antrags auf die Herstellung von Zoigl in gewerblichen Brauereien beziehe, sei dies unberechtigt. Dass dies seit einigen Jahren der Fall sei, ändere nichts daran, dass darin eigentlich eine Verbraucherirreführung, jedenfalls aber eine bewusste Rufausbeutung liege. Bei zur Verfügung stehenden Synonymen sei die Benutzung der Bezeichnung Zoigl von dem Bemühen getragen, den durch die Kommunbrauer aufgebauten Ruf des Erzeugnisses zu usurpieren. 35 Die traditionelle Bindung des Braurechts an Grundbucheintragungen sei aufgegeben, weil die EU-Grundfreiheiten der Errichtung eines solchen Closed-Shop-Systems entgegenstehen dürften. Vorgaben an die Herstellung eines Produkts in bestimmten Räumlichkeiten - hier Kommunbrauhäuser - seien zulässig; so schreibe die Spezifikation des französischen Käses „Roquefort“ die Reifung in Höhlen eines bestimmten Gebirgszugs vor, bei „Canard à fois gras du Sud-Ouest“ sei die Begrenzung der Betriebsgröße zulässig in der Spezifikation vorgegeben. Ein Kommunbrauhaus könne jeder errichten und sich der Produktionsweise und den Lagerungsregeln der Spezifikation anpassen. 36 Zur Begründung ist weiter ausgeführt, dass Zoigl über besonderes, auf der geografischen Herkunft beruhendes Ansehen verfüge. Dies ergebe sich schon aus der Verwendung der Bezeichnung durch gewerbliche Hersteller, die die Bezeichnung zweckentfremden würden, obwohl sie wüssten, dass damit eigentlich nur Bier aus den für die Oberpfalz typischen Kommunbrauhäusern benannt werde. Außerdem verfüge Zoigl auch über besondere objektive Eigenschaften, da er ungefiltert und unpasteurisiert sei und nur in bestimmter Weise vermarktet werde, die an die Tradition des Kommunbrauwesens in der Oberpfalz gebunden sei. Diese Tradition bestehe seit 1296 und das so erzeugte Bier werde seit etwa 1500 mit dem Namen Zoigl benannt. Angesichts der fünfhundertjährigen Tradition falle die behauptete Verwendung des Begriffs durch die Einsprechenden proportional nicht ins Gewicht, jedenfalls sei das kein Indiz für das Vorliegen eines Gattungsbegriffs. Bei rechtmäßiger Verwendung des Namens seit mehr als fünf Jahren lasse Art. 13 Abs. 3 der VO Nr. 510/2006 im Übrigen die Einräumung einer Übergangsfrist durch die Kommission zu. 37 Der Antragsteller beantragt sinngemäß, 38 den Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom

1. März 2011 aufzuheben. 39 Die Einsprechenden beantragen, 40 die Beschwerde zurückzuweisen. 41 Sie meinen, dass das Deutsche Patent- und Markenamt den Antrag auf Eintragung der Bezeichnung Zoigl mit der am
2. Juni 2009 veröffentlichten Fassung der Spezifikation zu Recht zurückgewiesen habe. Unter Vorlage zahlreicher Anlagen verweisen sie darauf, dass die Bezeichnung Zoigl traditionell nicht nur für in einem Kommunbrauhaus in der Oberpfalz hergestelltes Bier verwendet werde, sondern seit vielen Jahren in breitem Umfang und unbeanstandet auch für in zahlreichen Privatbrauereien gebrautes Bier. Die langjährige Bezeichnungspraxis der privaten Brauereien schließe es aus, eine traditionelle Verwendung der Bezeichnung Zoigl lediglich für ein nach Maßgabe der Spezifikation hergestelltes Kommunbräu-Bier aus der Oberpfalz anzunehmen. Ob dieses Bier in einem Kommunbrauhaus nach bestimmten Regeln oder in einer privaten Brauerei hergestellt werde, sei unerheblich. Die Vorgaben, dass das Bier in einem Kommunbrauhaus und nach einem bestimmten Verfahren hergestellt werden müsse, seien angesichts der aufgezeigten Praxis der Zoigl -Herstellung durch private Brauereien vom Patentamt zu Recht als sachlich nicht gerechtfertigte Beschränkungen angesehen worden. 42 Darüber hinaus seien die allgemeinen Schutzvoraussetzungen des Art. 2 Abs. 1 lit. b der VO (EG) Nr. 510/2006 nicht erfüllt, weil es an dem erforderlichen Ansehen für ein nach Maßgabe der Spezifikation hergestelltes Bier aus einem Kommunbrauhaus der Oberpfalz oder sonstigen Eigenschaften dieses Bieres fehle. Sollte es ein Ansehen der Bezeichnung Zoigl geben, so sei dies vor allem den Anstrengungen der Privatbrauereien zu verdanken, die Zoigl-Tradition wiederzubeleben und Zoigl-Biere unter Einhaltung moderner Qualitäts- und Hygienestandards herzustellen und zu vermarkten. Denn das Kommunbrauwesen sei im
3. Jahrhundert und Anfang des
4. Jahrhunderts in eine schwere Krise geraten, weil die Zustände in den Kommunbrauhäusern eine hygienisch und qualitativ einwandfreie Bierherstellung nicht zugelassen hätten. In der Literatur werde von einem „Niedergang des Kommunbrauwesens" Anfang des
5. Jahrhunderts gesprochen. Diese Entwicklung habe dazu geführt, dass in den Jahren nach dem
6. Weltkrieg Kommunbrauer nicht mehr selbst Bier hergestellt, sondern auf die Hilfe privater Brauereien zurückgegriffen hätten. Das Ansehen des Zoigl beruhe deshalb nicht allein auf der Tradition des Kommunbrau- Zoigl , dem traditionellen Herstellungsverfahren und dem traditionellen Ausschankrecht, sondern vor allem auch auf der von den Privatbrauereien wiederaufgebauten Tradition der Herstellung eines naturbelassenen Bieres unter Einhaltung moderner Qualitäts- und Hygienestandards. 43 Die Bezeichnung Zoigl dürfe ferner deshalb nicht als geografische Angabe nach Maßgabe der veröffentlichten Spezifikation eingetragen werden, weil sich die Eintragung „nachteilig auf das Bestehen eines ganz oder teilweise gleichlautenden Namens oder einer Marke oder auf das Bestehen von Erzeugnissen auswirken würde, die sich seit mindestens fünf Jahren rechtmäßig in Verkehr befinden" (Art. 7 Abs. 3 lit. c der VO Nr. 510/2006). Fast alle einsprechenden Privatbrauereien würden seit mindestens fünf Jahren vor der Veröffentlichung des Eintragungsantrages für Zoigl am
7. Juni 2009 die Bezeichnung Zoigl für den Vertrieb ihrer Zoigl-Biere verwenden, ohne dass der Antragsteller dagegen Einwände erhoben habe. Das jährliche Gesamtvolumen dieser Zoigl-Biere liege inzwischen bei ca. 15.000 hl. Bei sechs Brauereien betrage der Anteil der Zoigl-Biere am Gesamtausstoß zwischen 10 % und 60 %, bei weiteren vier Brauereien zwischen 5 % und 10 %. Es werde bestritten, dass das Produktionsvolumen des Kommunbrau- Zoigl das Volumen der Zoigl-Biere der Privatbrauereien bei weitem übersteige. 44 Mit am
8. April 2013 bei Gericht eingegangenem Schreiben hat die S1… … erklärt, auf Seiten des Antragstellers dem Verfahren als Streithelfer beizutreten, weil die gleichen Ziele verfolgt würden. Er hat sich dem Antrag des Antragstellers angeschlossen. 45 In der mündlichen Verhandlung hat der Antragsteller Nachlass einer Schriftsatzfrist zu der vom Senat angesprochenen Frage der Antragsbefugnis des Antragstellers beantragt. 46 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen. II. 47
9. Die Beschwerde des Antragstellers ist nach §§ 133, 66 Abs. 2 MarkenG statthaft und auch im Übrigen zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt. 48
10. Ebenfalls zulässig hat die S… …. (W1…) mit dem am
11. April 2013 eingegangenen Schriftsatz den Beitritt zum Rechtsstreit auf Seiten des Antragstellers erklärt. Nach § 133 Satz 3 MarkenG finden für das Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht die §§ 66 bis 82 MarkenG Anwendung; gemäß § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG ist, soweit dieses Gesetz keine Bestimmungen über das Verfahren vor dem Patentgericht enthält, die Zivilprozessordnung anzuwenden, wenn die Besonderheiten des Verfahrens vor dem Patentgericht dies nicht ausschließen. Nach § 66 ZPO kann, wer ein rechtliches Interesse daran hat, dass in einem zwischen anderen Personen anhängigen Rechtsstreit die eine Partei obsiege, dieser Partei zum Zwecke ihrer Unterstützung beitreten. Zwar hat das Bundespatentgericht in seiner früheren Rechtsprechung zu dem ähnlich ausgestalteten patentrechtlichen Einspruchsverfahren die Zulässigkeit der Nebenintervention verneint, weil das Patenterteilungsverfahren kein Rechtsstreit im Sinne der Zivilprozessordnung sei (BPatGE 10, 155). Inzwischen ist jedoch höchstrichterlich geklärt, dass die Vorschriften über die Nebenintervention im Patentgerichtsverfahren anwendbar sind (vgl. zum patentrechtlichen Einspruchsverfahren BGH GRUR 2008, 87, 90 [Nr. 30] - Patentinhaberwechsel im Einspruchsverfahren; zum markenrechtlichen Widerspruchsverfahren BGH GRUR 1998, 940, 941 - Sanopharm). 49 Ein rechtliches Interesse im Sinne von § 66 Abs. 1 ZPO am Obsiegen des Antragstellers hat der Nebenintervenient dargelegt. Er verfolgt unbestritten dieselben Ziele wie jener, kann dem Antragsteller aber wegen dessen besonderer Mitgliederstruktur nicht beitreten und auf diese Weise sein Ziel erreichen (vgl. dazu auch unten 3b). 50
12. Die Beschwerde ist jedoch in der Sache nicht begründet. Der Antrag auf Eintragung des Namens Zoigl als geografische Angabe enthält in der Produktspezifikation sachlich ungerechtfertigte Beschränkungen und erfüllt insoweit nicht die Anforderungen der gesetzlichen Vorgaben. Es bleibt damit bei der Zurückweisung des Antrags durch das Deutsche Patent- und Markenamt. 51 a) Auf den am
13. März 2008 eingegangenen Antrag auf Eintragung einer geografischen Angabe fand zunächst die Verordnung (EG) Nr. 510/2006 des Rates vom
14. März 2006 zum Schutz von geographischen Angaben und Ursprungsbezeichnungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel Anwendung, geändert durch die VO (EG) Nr. 417/
15. Mit der Verordnung (EU) Nr. 1151/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom
16. November 2012 über Qualitätsregelungen für Agrarerzeugnisse und Lebensmittel - am
17. Januar 2013 in Kraft getreten (im Folgenden: VO 1151) - ist die Verordnung (EG) Nr. 510/2006 aufgehoben und ersetzt worden (Art. 58 Abs. 1 UnterAbs. 1 VO 1151). Übergangsvorschriften für das nationale Verfahren fehlen, so dass für das weitere Verfahren die VO (EU) Nr. 1151/2012 unmittelbar Anwendung findet, ergänzt durch die nationalen Ausführungsbestimmungen der §§ 130 ff. MarkenG. Die Anwendbarkeit des neuen Rechts auf den vorliegenden Antrag ergibt sich mittelbar auch aus der VO 1151 selbst. Für das Verfahren auf Gemeinschaftsebene sieht Art. 58 Abs. 1 UnterAbs. 2 hier nicht interessierende Einschränkungen bei der Anwendung des neuen Rechts für Anträge vor, die bei der Kommission der Europäischen Gemeinschaften vor dem Inkrafttreten der VO 1151 eingehen; im Übrigen gilt somit das neue Recht vorbehaltlos (vgl. auch BPatGE 53, 102, 105 - Obazda). 52 b) Wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, bestehen bereits erhebliche Bedenken gegen die Antragsbefugnis des Antragstellers. Ausweislich § 4 der vorgelegten Satzung des Antragstellers ist Mitglied des Antragstellers, wer Eigentümer bestimmter, mit Flurstücksnummer bezeichneter Grundstücke ist. Der Antragsteller repräsentiert damit einen geschlossenen Personenkreis; ein Beitritt Dritter ist nicht möglich. Dies ist ersichtlich auch der Grund, warum der in der Gemeinde des Antragstellers ansässige Nebenintervenient, der nach § 4 der Satzung nicht Eigentümer eines der genannten Grundstücke ist, eine weitere Vereinigung zum Schutz der Zoigl -Kultur gegründet hat und an dem vorliegenden Verfahren nur als Streithelfer teilnehmen kann. 53 Nach Art. 49 Abs. 1 UnterAbs. 1 Satz 1 VO 1151 können Anträge auf Eintragung von Namen grundsätzlich nur von Vereinigungen eingereicht werden, die mit den Erzeugnissen arbeiten, deren Name eingetragen werden soll. Zwar ist nach Art. 3 Nr. 2 VO 1151 „Vereinigung“ jede Art von Zusammenschluss, ungeachtet ihrer Rechtsform, insbesondere zusammengesetzt aus Erzeugern oder Verarbeitern des gleichen Erzeugnisses. Da jedoch der Antragsteller eine zentrale Rolle im Antragsverfahren einnimmt, insbesondere die Spezifikation und damit die Benutzungsbedingungen der beanspruchten Bezeichnung definiert, muss davon ausgegangen werden, dass jeder Erzeuger oder Verarbeiter des Erzeugnisses bzw. jeder, der in sonstiger Weise mit dem Erzeugnis arbeitet, die Möglichkeit haben muss, Mitglied des Antragstellers zu werden und auf diese Weise Einfluss auf die Formulierung des Schutzantrags zu nehmen. Hinzu kommt, dass mit der VO 1151 die Rolle der Vereinigungen nochmals gestärkt worden ist (vgl. Erwägungsgrund Nr. 57 sowie Art. 45). Unter diesen Umständen dürfte es mit dem Sinn und Zweck der VO 1151 nicht vereinbar sein, dass die in Art. 45 im Einzelnen geregelten umfassenden Befugnisse der Vereinigungen nur von Mitgliedern wahrgenommen werden können, die in Neuhaus/Windischeschenbach Eigentümer bestimmter Grundstücke sind. 54 Die Frage muss indessen nicht abschließend geklärt werden, weil die Beschwerde aus den nachfolgend genannten Gründen zurückzuweisen ist. Des Nachlasses einer Schriftsatzfrist zur Frage der Antragsbefugnis, wie beantragt, bedarf es damit nicht. 55 c) Die Markenabteilung des Deutschen Patent- und Markenamts ist zutreffend davon ausgegangen, dass die Produktspezifikation sachlich ungerechtfertigte Beschränkungen enthält (dazu unter aa)) und die Voraussetzungen für den Schutz als geografische Angabe gemäß Art. 2 Abs. 1 lit. b i. V. m. Art. 4 Abs. 2 VO 510/2006 (jetzt Art. 5 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 1 der VO 1151) nicht erfüllt sind (dazu unter bb)). 56 aa) Nach Art. 49 Abs. 2 UnterAbs. 2 VO 1151 hat das nationale Prüfungsverfahren sicherzustellen, dass der Schutzantrag gerechtfertigt ist und die Anforderungen der Verordnung erfüllt. Zu prüfen ist somit insbesondere, ob die betreffende Bezeichnung als

Art. 5Abs.

2 VO 1151 schutzfähig ist und kein Schutzhindernis nach Art. 6 dieser Verordnung besteht, es sich insbesondere nicht um eine bloße Gattungsbezeichnung handelt. Darüber hinaus hat die Prüfung zu gewährleisten, dass die Spezifikation keine ungerechtfertigten Beschränkungen enthält (vgl. Ströbele/Hacker, MarkenG, 10. Aufl., § 130 Rn. 74 unter Hinweis auf Art. 16 Abs. 4 lit. e der DurchführungsVO (EG) Nr. 1898/2006). Der gemeinschaftsrechtliche Schutz geographischer Bezeichnungen war nach Art. 13 VO 510/2006 und ist nach Art. 13 VO 1151 sehr stark ausgestaltet und wird wesentlich durch die Produktspezifikation bestimmt. Insoweit bedarf es - nicht anders als bei einem gewerblichen Schutzrecht wie der Marke oder dem Patent - eines staatlichen Korrektivs. Im öffentlichen Interesse ist dafür Sorge zu tragen, dass die Spezifikation nur sachlich berechtigte Benutzungsbedingungen enthält (vgl. Ströbele/Hacker, a. a. O., § 130 Rn. 74 m. w. N.). 57 In der Beschreibung des Verfahrens zur Gewinnung des Erzeugnisses (vgl. Art. 7 Abs. 1 lit. e, 1. Halbs. VO 1151) ist festgelegt, dass „ Zoigl “ ausschließlich und traditionell in Kommunbrauhäusern in der Oberpfalz hergestellt wird. Dies wird begründet mit der bis ins Mittelalter zurückgehenden Geschichte des Kommunbraurechts (vgl. Buchstaben

1. e)und
2. f)der Produktspezifikation), das Bürgern des Ortes verliehen wurde und ihnen gestattete, Bierwürze im Kommunbrauhaus herstellen zu lassen, welche mit nachhause genommen und im eigenen Keller vergoren wurde, und das fertige Bier im eigenen Haus auszuschenken. Für das Brau- und Schankrecht erfolgte ein Eintrag im Grundbuch für das Grundstück. 58 Bei dieser Begründung begegnet es zunächst Bedenken, die Herstellung von Zoigl ausschließlich in Kommunbrauhäusern als berechtigte Benutzungsbedingung zuzulassen. Es geht bei der Beschränkung auf diese Örtlichkeit um die Festschreibung eines historisch begründeten genossenschaftsähnlichen Sonderrechtssystems zur Organisation eines Schrittes des Brauverlaufs. Zwar sind nach Art. 164 EGBGB landesgesetzliche Vorschriften über die zur Zeit des Inkrafttretens des Bürgerlichen Gesetzbuchs bestehenden Realgemeinden und ähnlichen Verbände in Kraft geblieben, deren Mitglieder als solche zu Nutzungen an land- und forstwirtschaftlichen Grundstücken, an Mühlen, Brauhäusern und ähnlichen Anlagen berechtigt sind. Dies begründet aber noch nicht den nachgesuchten Schutz auf Gemeinschaftsebene. 59 Denn die VO 1151 sieht einen Schutz für historische Sonderrechtssysteme als solche nicht vor. Ziel ist allein der Schutz von Namen für Erzeugnisse mit bestimmten Eigenschaften (ebenso auch die VO 510/2006). Dass sich diese historisch sonderrechtlich begründete Organisation des Brauprozesses in irgendeiner Weise auf das im Kommunbrauhaus hergestellte Erzeugnis auswirkt und deshalb eine sachlich berechtigte Benutzungsbedingung darstellt, ist in der Produktspezifikation nicht angegeben. Eine derartige, allein auf einem historischen Sonderrechtssystem beruhende, sich nicht in Eigenschaften des Erzeugnisses niederschlagende Vorgabe zur Herstellung des Erzeugnisses stellt damit eine sachlich ungerechtfertigte Beschränkung dar. 60 Soweit der Antragsteller darauf verweist, dass Vorgaben an die Herstellung in bestimmten Räumlichkeiten oder die Begrenzung der Betriebsgröße gemäß den Spezifikationen der geschützten Ursprungsbezeichnung „Roquefort“ und der geschützten geografischen Angabe „Canard à fois gras du Sud-Ouest“ zulässig seien, ist dies mit dem hier vorliegenden Sachverhalt nicht vergleichbar. Die Lagerung von „Roquefort“ in Höhlen des Combalu-Gebirgszugs ging nicht auf ein Rechtssystem zurück, sondern ist „für die gute Entwicklung des Penicillium roqueforti “ bei der Reifung des Käses vorgegeben (vgl. unter 4.5 der Spezifikation, veröffentlicht in der Datenbank „ DOOR “ der Europäischen Kommission) und betrifft damit eine den geografischen Verhältnissen zu verdankende Eigenschaft des Erzeugnisses. Entsprechendes gilt für die weiter vorgetragene Beschränkung von Betriebsgrößen im der Produktspezifikation beigefügten „Dossier“ zur geschützten geografischen Angabe „Canard à foie gras du Sud-Ouest“. Auch dabei geht es nicht um den Schutz eines Rechtssystems, sondern, wie der Antragsteller selbst vorträgt, um eine Maßnahme zur Qualitätssicherung, der als Vorgabe für die Aufzucht der für das Fleischerzeugnis bestimmten Enten (im „Dossier“ unter 7.2, veröffentlicht in der Datenbank „ DOOR “ der Europäischen Kommission) Einfluss auf die Verbesserung der Qualität innewohnen soll. 61
3. bb)Die Markenabteilung hat für die Zurückweisung des Antrags auch zutreffend darauf abgestellt, dass der Name Zoigl seit langer Zeit und in beachtlichem Umfang für Biererzeugnisse verwendet wird, die nicht in Kommunbrauhäusern der Oberpfalz und auch nicht nach dem beschriebenen Verfahren hergestellt werden. Zwar hat die Markenabteilung dies als sachlich nicht gerechtfertigte Beschränkungen der maßgeblichen Produktspezifikation bewertet. In der Sache unterfällt dies indessen den für die Zurückweisung des Antrags herangezogenen Bestimmungen von Art. 2 Abs. 1 lit. b i. V. m. Art. 4 Abs. 2 VO 510/2006 (jetzt Art. 5 Abs. 2 und Art. 7 Abs. 1 VO 1151). 62 Nach Art. 5 Abs. 2 lit. b VO 1151 bezeichnet der Ausdruck „geografische Angabe“ einen Namen, der zur Bezeichnung eines Erzeugnisses verwendet wird, dessen Qualität, Ansehen oder eine andere Eigenschaft wesentlich auf diesen geografischen Ursprung zurückzuführen ist. 63 Nach Art. 7 Abs. 1 lit. a, b und e VO 1151 muss eine geschützte geografische Angabe einer Produktspezifikation entsprechen, die u. a. mindestens enthält den als geografische Angabe zu schützenden Namen wie er im Handel oder im allgemeinen Sprachgebrauch verwendet wird, und ausschließlich in den Sprachen, die historisch zur Beschreibung des betreffenden Erzeugnisses in dem abgegrenzten geografischen Gebiet verwendet werden oder wurden (vgl. auch Art. 3 Abs. 1 UnterAbs. 1 der DurchführungsVO (EG) Nr. 1898/2006), eine Beschreibung des Erzeugnisses sowie eine Beschreibung des Verfahrens zur Gewinnung des Erzeugnisses und gegebenenfalls die redlichen und ständigen örtlichen Verfahren. 64 „Bier“ ist ein Erzeugnis, das nach Art. 2 Abs. 1 VO 1151 in ihren Geltungsbereich fällt. Das in der Spezifikation bezeichnete geografische Gebiet ist exakt definierbar; die Oberpfalz ist der Name eines in seinen Grenzen festgelegten Regierungsbezirks des Freistaats Bayern. „ Zoigl “ ist zwar ein nichtgeografischer Name; auch solche Namen können indessen unter den Voraussetzungen von Art. 7 Abs. 1 lit. a VO 1151 als geografische Angabe geschützt werden. Mit dem Antragsteller kann davon ausgegangen werden, dass der Name „ Zoigl “ auf die Tradition des Kommunbrauwesens zurückzuführen ist, nach der der reihum wechselnde Bierausschank durch einen Zeiger in Form eines sechszackigen Brauereisterns am Haus des Kommunbrauers angezeigt wird. Auch kann davon ausgegangen werden, dass der Name „ Zoigl “ in der bis ins Mittelalter zurückreichenden Geschichte des Kommunbraurechts lange Zeit ausschließlich für in Kommunbrauhäusern in der Oberpfalz hergestelltes Bier verwendet wurde. Der Name „ Zoigl “ könnte von daher die Voraussetzungen für eine

Art. 7Abs. 1 lit. a VO 1151 erfüllen (vgl. auch Art. 2 Abs. 2 VO 510/2006 und Art. 3 Abs. 1 der Durchführungs

VO (EG) Nr. 1898/2006). 65 In der Beschreibung des Verfahrens zur Gewinnung des Erzeugnisses mit dem Namen „ Zoigl “ ist in der Produktspezifikation unter „

1. e)Herstellungsverfahren“ aber Folgendes angegeben: 66 „ Zoigl wird ausschließlich und traditionell in Kommunbrauhäusern in der Oberpfalz hergestellt“. 67 Das trifft indessen mit dem Wort „ausschließlich“ nicht zu. Der Name „ Zoigl “ wird innerhalb und außerhalb des benannten geografischen Gebiets seit langer Zeit für Biererzeugnisse verwendet, die nicht in einem Kommunbrauhaus hergestellt werden. Das Verfahren zur Gewinnung des Erzeugnisses mit dem Namen Zoigl ist damit in der Produktspezifikation nicht richtig beschrieben, davon abgesehen, dass es sich insoweit - wie oben ausgeführt - aus anderem Grund um eine sachlich nicht gerechtfertigte Beschränkung in der Produktspezifikation handelt. 68 Das Kommunbrauwesen geriet, wie die Einsprechenden unbestritten vorgetragen und auch belegt haben, Anfang des 20. Jahrhunderts in die Krise, insbesondere im Hinblick auf eine hygienisch und qualitativ einwandfreie Bierherstellung, was zu einem Niedergang des Kommunbrauwesens geführt hat (vgl. Anlage B 36: Adolf F. Hahn, Der Zoigl , 1. Aufl. 2007, S. 81 - 85). Während des 2. Weltkriegs kam die „ Zoigl“-Bierherstellung zum Erliegen. Viele Kommunbrauhäuser wurden nach den Kriegen nicht mehr oder nur kurzzeitig in Betrieb genommen (vgl. Anlage zum Schriftsatz des Antragstellers vom 16. Januar 2010: Wolfgang Benkhardt , Der Zoigl , Bierkult aus der Oberpfalz, 2009, S. 25). Nach dem 2. Weltkrieg stellten z. B. Kommunbrauer in Mitterteich Bier nicht mehr selbst her, sondern ließen es von der Brauerei Hösl in Mitterteich herstellen, lieferten dafür das Malz zu einem festgelegten Preis und erhielten das Bier von der Brauerei Hösl zu einem ebenfalls festgelegten Preis (vgl. Schreiben des Hauptzollamtes Waldsassen vom 15. Mai 1946 an den Bürgermeister von Mitterteich; Verfügung des Bürgermeisters von Mitterteich vom 15. Mai 1946 an die Brauerei Hösl; Bekanntmachung des 2. Bürgermeisters von Mitterteich vom 24. Mai 1946; Anlagenkonvolut B 37). 69 Ob, wann, wo und in welchem Umfang das Kommunbrauwesen mit dem in der Produktspezifikation beschriebenen Herstellungsverfahren in Kommunbrauhäusern wieder aufgenommen wurde oder etwa auch fortgelebt hat, ist nicht konkret belegt. Zwar hat der Pressesprecher des Antragstellers, Herr N…, in der mündlichen Verhandlung erklärt, dass er sich erinnern könne, im Jahr 1972 erstmals „ Zoigl “-Bier in Neuhaus getrunken zu haben und dass dieses Bier bereits drei Kilometer entfernt nicht mehr erhältlich gewesen sei. Herr F…, der 1. Vorstand des Antragstellers, hat in der Verhandlung erklärt, dass ihm nichts davon bekannt sei, dass die „ Zoigl“-Produktion im Kommunbrauhaus in Neuhaus jemals unterbrochen gewesen sei. Auch in dem bereits erwähnten, vom Antragsteller eingereichten Buch „Der Zoigl “ aus dem Jahr 2009 finden sich Hinweise, dass in den 60er, 70er und 80er Jahren in Kommunbrauhäusern gebrauter „ Zoigl “ ausgeschenkt wurde (S. 49, 52, 61, 63), wenngleich auch an anderer Stelle vom „neu entfachten Oberpfälzer Kult“ und dem Wiederaufleben der Tradition in den 80er Jahren oder nach der Jahrtausendwende die Rede ist (S. 9, 58, 92, 94); in einem Bericht von „Regionalmarketing Oberpfalz“ aus dem Jahr 2007 ist erwähnt, dass in den letzten fünf Jahren das „ Zoigl“-Bier als touristische Nische in der nördlichen Oberpfalz entdeckt worden sei (Anlage B 30). Sichere Anhaltspunkte ob, wann, wo und in welchem Umfang die durch das Kommunbraurecht begründete Herstellung des „ Zoigl “ im Kommunbrauhaus fortgelebt hat, sind dem jedenfalls nicht zu entnehmen. 70 Unstreitig wird inzwischen zwar in Kommunbrauhäusern der Oberpfalz hergestellter „ Zoigl “ ausgeschenkt. Wie von den Einsprechenden weiter unbestritten vorgetragen und belegt, sowie auch nach vom Antragsteller eingereichten Unterlagen und den ergänzenden Recherchen der Markenabteilung steht aber fest, dass „ Zoigl “ nicht „ausschließlich in Kommunbrauhäusern in der Oberpfalz“ hergestellt wird, wie in der Produktspezifikation angegebenen. Seit langer Zeit werden Biererzeugnisse namens „ Zoigl “ von vielen Brauereien innerhalb und zum Teil auch außerhalb der Oberpfalz in einem anderen Brauverfahren in beachtlichem Umfang hergestellt und in Fässern und/oder Flaschen in Wirtshäusern und Getränkemärkten vertrieben. 71 Im Einzelnen: 72 1. Schloßbrauerei R1…, R2…, Oberpfalz (Mitglied des Einsprechenden 1): 73 Die Schloßbrauerei R1… stellt seit dem Jahre 1742 „ Zoigl“-Bier her. Seit dem Jahre 1961 vertreibt sie „ Zoigl“-Bier in Flaschen mit der Bezeichnung „Alt-Reuther Zoigl “. Der jährliche Gesamtausstoß von „ Zoigl“-Bier dieser Brauerei liegt bei ca. … hl (vgl. Anlagen B 33, B 34; Der Zoigl , a. a. O. S. 130). 74 2. Brauerei H…, M…, Oberpfalz (Mitglied des Einsprechenden 1): 75 Die Brauerei H… in M… hat, wie oben ausgeführt, 1946 für die Kommunbrauer Bier hergestellt (Anlage B 34). Sie stellt seit 1994 „ Zoigl“-Bier her. Der jährliche Gesamtausstoß von „ Zoigl“-Bier dieser Brauerei beträgt ca. … hl (Anlage B 32). 76 3. R…, P1…, Oberpfalz (Einsprechende 5): 77 Die Brauerei H1… R… stellt seit dem Jahre 1973 mit der Bezeichnung „ Zoigl-Bier“ dunklen Zoigl her. Der Ausstoß an „ Zoigl“-Bier – in Fässern und Flaschen - dieser Brauerei stieg bis zum Jahre 2012 auf ca. … hl (vgl. Anla gen B 26, B 27). 78 4. Schlossbrauerei F1…, F2…, Oberpfalz (Mitglied des Einsprechenden 1): 79 Die Schlossbrauerei Friedenfels stellt seit dem 26. Juni 1979 „ Zoigl“-Bier her. Das Bier wird als „F1… Zoigl " in Flaschen vertrieben. Der jährliche Ausstoß von „ Zoigl“-Bier dieser Brauerei beträgt ca. … hl (Anlagen B 4, B 5). 80 5. S…, S2… Oberpfalz (Einsprechende 7): 81 Die Brauerei S… stellt seit dem Jahre 1989 „ Zoigl“-Bier mit der Bezeichnung „ Zoiglbier S…“ her, das in Flaschen vertrieben wird. Der jährliche Ausstoß hat sich seit dem Jahre 1991 von ca. … hl auf etwa … hl im Jahre 2010 erhöht (vgl. Anlagen B 21, B 22). 82 6. Brauerei W…, N1…, Oberpfalz (Einsprechende 9): 83 Die Brauerei W… stellt „ Zoigl“-Bier seit 1999 her. Sie vertreibt Zoigl hell und seit dem Jahre 2000 Zoigl dunkel in Bügelflaschen „W… dunkles Zoigl -Bier“. Der Gesamtausstoß an „ Zoigl “-Bieren ist von knapp … hl im Jahre 1999 auf ca. … hl im Jahre 2012 gestiegen (Anlagen B 28, B 31). Sie ist Inhaberin der 2007 für „Bier“ eingetragenen Wort-Bildmarke Nr. 307 48 522 mit dem Bestandteil „W… Zoigl “ (Anlage B 29). 84 7. Brauerei N2…, M1…, Oberfranken (Einsprechende 4): 85 Die Brauerei N2… hatte bereits 1882 ein „ Zoigl “-Bier gebraut (vgl. Frankenpost vom 20. April 1994, Anlage zu ihrem Einspruch vom 6. Oktober 2009; auch Anlage zum Einspruch der Einsprechenden 1 und 2 vom 11. September 2009). Sie stellt seit 1994 „ Zoigl“-Bier wieder her. Die Brauerei N2… vertreibt ihr „ Zoigl“-Bier in Flaschen unter der Bezeichnung „ Rawetzer Zoigl ". Der jährliche Ausstoß von „ Zoigl“-Bier dieser Brauerei beträgt ca. … hl (Anlagen B 9, B 10). 86 8. P… , P2…, Oberpfalz (Einsprechende 3): 87 Das P… stellt seit 1996 „ Zoigl“-Biere her, und zwar helles Zoigl und dunkles Zoigl . Derzeit entfallen ca. 40 % des Bierausstoßes dieser Brauerei auf „ Zoigl“-Biere (Anlage B 23, B 24, B 25). Das P… ist Inha- ber der 1998 für „Biere“ eingetragenen Wort-Bildmarke Nr. 398 45 116 mit dem Bestandteil „P… ZOIGL “. 88 9. Brauhaus P3…, S3…, Oberfranken (Mitglied des Einsprechenden 2): 89 Das Brauhaus P3… stellt seit Oktober 2001 „ Zoigl “-Bier her. Das Bier wird in der eigenen Gaststätte ausgeschenkt. Der jährliche Ausstoß an „ Zoigl“-Bier dieser Brauerei beträgt … hl. Ein Hinweis auf dieses Bier findet sich auf der Webseite dieser Brauerei unter http://www.brauhaus-P3….de unter dem Stichwort „Biersorten". Hier wird u. a. die Biersorte „dunkles Zoigl " als Saisonbier genannt (Anlagen B 13, B 14). 90 10. Private Brauerei S4…, M2…, Oberpfalz (Einsprechende 8): 91 Die Private Landbrauerei S4… stellt seit Mitte 2005 „ Zoigl“-Bier her. Der jährliche Gesamtausstoß liegt zwischen … hl und … hl. Das Bier wird in Flaschen als „ Moosbacher Zoigl " vertrieben (Anlagen B 15, B 16). 92 11. Brauerei B…, R2…, Oberpfalz (Einsprechende 6): 93 Die Brauerei B… stellt seit 2006 „ Zoigl “-Bier her. Sie vertreibt das Bier in Flaschen als „B… Zoigl ". Der jährliche Ausstoß von „ Zoigl “-Bier die ser Brauerei beträgt ca. … hl (Anlagen B 11, B 12). 94 12. Brauerei P4…, S5…, Niederbayern (Einsprechende 10): 95 Diese Brauerei stellt „ Zoigl“-Bier seit April 2008 her. Der jährliche Gesamtausstoß liegt zwischen … hl und … hl. Das Bier wird überwiegend in Flaschen mit der Bezeichnung „P4… Bräu Zoigl “ bzw. „P4…Bräu Zoigl Dunkel“ vertrieben (Anlagen B 17, B 18, B 19). 96 13. Klosterbrauerei M3…, Niederbayern (Mitglied des Einsprechenden 1): 97 Die Klosterbrauerei M3… stellt seit 1981 „ Zoigl “-Bier her. Das Bier wird in Flaschen als „ Zoigl " des „Klosterbräu M3…' vertrieben. Der jährliche Ausstoß von „ Zoigl “-Bier der Klosterbrauerei M3… beträgt ca. … hl (Anlagen B 6, B 7, B 8). 98 14. Brauerei S6…, A…, Oberpfalz (Mitglied des Einsprechenden 2): 99 Die Brauerei stellt seit 1995 „ Zoigl“-Bier her. Es wird als „ Raigeringer Zoigl " in 0,5 l und 0,33 l-Flaschen vertrieben. Die Brauerei S6… stellt pro Jahr zwischen … hl und … hl her (Anlagen B 1, B 2, B 3). 100 15. Brauerei W2…, A…, Oberpfalz (Mitglied des Einsprechenden 2): 101 Die Brauerei W2… hat in ihrem Sortiment ebenfalls „ Zoigl“-Bier und vertreibt es in Flaschen unter der Etikettierung „Schießl Zoigl " (Anlage B 20). 102 Weitere Brauereien, die „ Zoigl “ nicht in Kommunbrauhäusern herstellen, hat die Markenabteilung ermittelt zum Beispiel die Brauerei Hösl in Irchenrieth, die Gasthofbrauerei „Zum Goldenen Löwen“ in Kallmünz, die Gasthausbrauerei „Bräuwirt“ und die Brauerei I. in Weiden (vgl. „Oberpfälzer Bierführer“ von 1999, Anlage zum Bescheid vom 27. November 2009), die „ Wolframstubn “ in Windischeschenbach mit eigener „ Zoigl“-Brauerei seit 1994 (vgl. Internetausdruck der Anlage zum Bescheid vom 27. November 2009; Anlage Wolfgang Benkhardt , Der Zoigl - Bierkult aus der Oberpfalz, 2009, S. 127) sowie die „Brauerei Kaiserhof“, die in Marktredwitz, Oberfranken, bis 1993 „ Zoigl “ gebraut hat (vgl. „Frankenpost“ vom 20. April 1994, Anlage zum Einspruch der Einsprechenden 1 und 2 vom 11. September 2009 sowie zum Einspruch der Einsprechenden 4 vom 6. Oktober 2009; Abbildung eines alten Bierdeckels mit der Aufschrift „Kaiserhof- Zoigl ", Anlage zum Bescheid vom 27. November 2009). Nach den Angaben in dem schon erwähnten, vom Antragsteller vorgelegten Buch „Der Zoigl “ (vgl. S. 125 - 130, 134) sind „fast zwei Dutzend verschiedene Flaschenabfüllungen…als Zoigl auf dem Markt“, die nicht in einem Kommunbrauhaus befüllt wurden, sondern in Privatbrauereien. 103 „ Zoigl “ ist demnach seit langer Zeit ein Name, der von zahlreichen Privatbrauereien für nicht in einem Kommunbrauhaus hergestellte Biererzeugnisse verwendet wird. Auch wenn unterstellt wird, dass die traditionelle Herstellung im Kommunbrauhaus nicht unterbrochen war, so ergibt sich daraus, dass der Name „ Zoigl “ für Biererzeugnisse unterschiedlicher Herstellungsverfahren gebräuchlich geworden ist. Wie es sich demgegenüber mit den Produktionsmengen von Kommunbrau-„ Zoigl “ verhält, und ob diese Produktion die des in Privatbrauereien hergestellten „ Zoigl “ deutlich übersteigt, ist vom Antragsteller nicht vorgetragen worden. Nach dem hier vorliegenden Sachverhalt kann damit nicht davon ausgegangen werden, dass die Produktionsmengen der von Privatbrauereien hergestellten „ Zoigl “-Biererzeugnisse im Vergleich von untergeordneter Bedeutung sind. Angesichts solcher seit langer Zeit anhaltender Veränderungen erfolgt die überlieferte Herstellung von „ Zoigl “ aus heutiger Sicht nicht mehr ausschließlich in Kommunbrauhäusern. Da Bier namens „ Zoigl “ nachweislich auch in anderen Örtlichkeiten hergestellt wird, ist in der Produktspezifikation das Verfahren zur Herstellung des Erzeugnisses nicht zutreffend beschrieben. Die Produktspezifikation erfüllt insoweit nicht die Regelungen der VO 1151. 104
2. d)Ob der Antrag im Übrigen die Voraussetzungen für den Schutz erfüllt, bedarf keiner weiteren Entscheidung; das Patentamt hat dahingestellt gelassen, ob die Bezeichnung „ Zoigl “ eine dem Schutz nicht zugängliche Gattungsbezeichnung darstellt (Art. 6 Abs. 1 VO 1151) und ob die Qualität, das Ansehen oder andere Eigenschaften des Erzeugnisses auf den geografischen Ursprung zurückzuführen sind (Art. 5 Abs. 2 lit. b VO 1151). 105 Da das Patentamt den Antrag aus den oben genannten Gründen zu Recht zurückgewiesen hat, kann auch dahingestellt bleiben, ob die Vorgabe der Produktspezifikation zum Ausschank in gastronomischen Einrichtungen in der Gemeinde des Kommunbrauhauses die notwendigen Angaben über die Aufmachung nach den Regeln von Art. 7 Abs. 1 lit. e VO 1151 enthält und ob die in der Produktspezifikation unter „
3. h)Etikettierung“ vorgesehene Anbringung einer Individualmarke, die nicht mit dem Namen übereinstimmt, der eingetragen werden soll, mit den Vorgaben von Art. 12 Abs. 3 und Abs. 5 VO 1151 in Einklang stehen. Dahingestellt bleiben kann darüber hinaus, ob die Produktspezifikation mit der Anordnung eines historischen Brauablaufs, die den Ausschluss moderner Brauverfahren bedeutet, weitere sachlich ungerechtfertigte Beschränkungen enthält. 106 4. Zu einer Auferlegung von Kosten bestand keine Veranlassung (§ 133 Satz 3 i. V. m. § 71 Abs. 1 MarkenG). http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE139013951&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public