JURE140007794 BGH 3. Zivilsenat 20140417 III ZR 182/13 Urteil § 45m Abs 1 S 1 TKG, § 78 Abs 2 Nr 3 TKG vorgehend OLG Düsseldorf, 18. Dezember 2012, Az: I-20 U 34/12, Urteilvorgehend LG Düsseldorf, 11.

§ 45mRn.1; Säcker/Robert aa

O § 45m Rn. 2; Hartl aaO § 45m Rn. 1-3), enthalten weder in ihrer Ursprungsfassung noch in der Fassung der Richtlinie 2009/136/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. November 2009 (ABl. EG Nr. L 337 S. 11), durch die unter anderem die Universaldienstrichtlinie geändert wurde, Vorgaben zu den einzelnen Inhalten der Verzeichnisse. Auch aus Art. 6 Abs. 2 und 3 der ("Vorläuferrichtlinie" der Universaldienstrichtlinie) Richtlinie 98/10/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Februar 1998 über die Anwendung des offenen Netzzugangs (ONP) beim Sprachtelefondienst und den Universaldienst im Telekommunikationsbereich in einem wettbewerbsorientierten Umfeld (ONP II-Richtlinie; ABl. EG Nr. L 101 S. 24) und dem dazu ergangenen Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union vom 25. November 2004 (C-109/03 - KPN Telecom, Slg. I 2004, 11273) lässt sich nichts zugunsten der Rechtsposition der Beklagten ableiten. Art. 6 Abs. 2 und 3 ONP II-Richtlinie selbst gibt für den Inhalt des Teilnehmerverzeichnisses im Einzelnen nichts vor (so auch EuGH aaO Rn. 16). Insbesondere verwendet Art. 6 Abs. 3 dieser Richtlinie, der den Mitgliedstaaten auferlegt sicherzustellen, dass die Organisationen, die Telefonnummern vergeben, jedem vertretbaren Antrag stattgeben, Teilnehmerinformationen zur Verfügung zu stellen, zur Charakterisierung dieser Daten nur den vage gehaltenen Begriff der "entsprechenden Informationen". Durch das zitierte Urteil des Gerichtshofs der Europäischen Union hat diese Bezeichnung allerdings eine Konkretisierung dahingehend erfahren, dass sie eng auszulegen ist (aaO Rn. 34). Die Organisationen, die Telefonnummern vergeben, müssen danach Dritten nur die Daten übermitteln, die ausreichen, um den Nutzern eines Verzeichnisses die Identifizierung der Teilnehmer zu ermöglichen, die sie suchen. Diese Daten umfassen nach der Entscheidung des Gerichtshofs grundsätzlich den Namen und die Anschrift der Teilnehmer, einschließlich der Postleitzahl, sowie die Telefonnummer oder die Telefonnummern, die die betreffende Organisation an sie vergeben hat (aaO Rn. 34, 36). In dem Urteil ist der Begriff des "Namens" nicht näher eingeschränkt. Hieraus kann gefolgert werden, dass nach den mitgliedstaatlichen Vorschriften die Geschäftsbezeichnung eines Gewerbetreibenden in das Verzeichnis aufzunehmen ist, denn diese ist sein zur Identifizierung des geschäftlichen Anschlusses des Teilnehmers notwendiger "Name". Der bürgerliche Name genügt, wie ausgeführt, hierfür nicht, da ansonsten die Unterscheidung zwischen privatem und geschäftlichem Anschluss nicht hinreichend deutlich wäre. 20 Letztlich kann es jedoch auf sich beruhen, ob sich aus den genannten Richtlinien ergibt, dass die Geschäftsbezeichnung eines Gewerbetreibenden als Name in die Telefonverzeichnisse einzutragen ist. Selbst wenn dies entgegen den vorstehenden Ausführungen nicht der Fall sein sollte, steht dies mitgliedstaatlichen Vorschriften nicht entgegen, nach denen den Nutzern weitere Daten zur Verfügung gestellt werden, wenn diese in Anbetracht besonderer nationaler Gegebenheiten - wie hier - für die Identifizierung der Teilnehmer notwendig erscheinen (vgl. EuGH aaO Rn. 36 a.E. zur ONP II-Richtlinie; dafür, dass für die Universaldienstrichtlinie etwas anderes gelten könnte, gibt es keinen Anhaltspunkt, vgl. vielmehr Schlussanträge der Generalanwältin T. in der Sache EuGH, Urteil vom 5. Mai 2011 - C-543/09, Deutsche Telekom AG, Slg. 2011, I-03444 Rn. 68 ff). Dies gilt für die Auslegung der maßgeblichen nationalen Bestimmungen entsprechend. 21

1. c)Nach den vorstehenden Maßgaben ist die Würdigung des Berufungsgerichts, die vom Kläger geführte Geschäftsbezeichnung "H. Kundendienstbüro F. S. " sei der gemäß § 45m Abs. 1 Satz 1 TKG einzutragende "Name", nicht zu beanstanden. 22 Unter dieser Bezeichnung übt der Kläger seine gewerbliche Tätigkeit aus. Er wird - als Gewerbetreibender - im Verkehr mit dem von ihm geführten Geschäftsnamen identifiziert. Durch die Verknüpfung mit seinem bürgerlichen Namen "F. S. " erlangt seine Geschäftsbezeichnung hinreichende Unterscheidungskraft, und zwar auch gegenüber anderen H. -Kundendienstbüros. Der Geschäftsname des Klägers hat weder rein werbenden Charakter noch ist er nur für die Eintragung in Teilnehmerverzeichnisse gewählt worden, um der Sicherung eines hervorgehobenen Eintragungsrangs zu dienen. Die Angabe allein des bürgerlichen Namens des Klägers ließe hingegen jeglichen Bezug auf sein Gewerbe vermissen und würde bei den Nutzern des Teilnehmerverzeichnisses den - irreführenden und unrichtigen - Eindruck entstehen lassen, es handele sich um den Privatanschluss des Klägers. Der bloße Zusatz "Versicherungen" würde nicht genügen, um das Gewerbe des Klägers, für welches der Telefonanschluss besteht, ausreichend identifizierbar zu kennzeichnen. Denn der Kläger ist ausschließlich für die H. -Versicherungsgruppe, nicht auch für andere Versicherungsunternehmen, tätig. 23 2. Jedenfalls im Ergebnis zu Recht hat das Berufungsgericht den Eintragungsanspruch des Klägers auf das unter der Verantwortung der T. D. GmbH herausgegebene, gedruckte Teilnehmerverzeichnis "Das Telefonbuch" (örtliche Ausgabe) und dessen elektronische (Online-)Version "www.dastelefonbuch.de" bezogen. Da die Beklagte - wie es nach § 45m Abs. 1 Satz 1 TKG zulässig ist - kein eigenes Teilnehmerverzeichnis herausgibt, ist der Anspruch des Klägers auf Eintragung in diese Medien gerichtet. Weiterhin zutreffend hat es das Berufungsgericht für unerheblich gehalten, ob der Kläger mit den von ihm gewünschten Angaben bereits in andere Verzeichnisse (wie zum Beispiel "g. .de", "www.b. -telefonbuch.de", "www.s .de") aufgenommen worden ist. 24 Zwar gibt § 45m Abs. 1 Satz 1 TKG dem Teilnehmer nur den Anspruch auf unentgeltliche Eintragung seiner (Basis-)Daten in "ein" öffentliches, allgemein zugängliches Teilnehmerverzeichnis. Allerdings ist der Anspruch aus § 45m Abs. 1 Satz 1 TKG im Zusammenhang mit § 78 Abs. 2 Nr. 3 TKG zu sehen. Beide Vorschriften dienen der Umsetzung der Vorgaben in Art. 5 Abs. 1 Buchst. a und Art. 25 Abs. 1 der Universaldienstrichtlinie in das deutsche Recht (s. dazu Säcker/Robert aaO § 45m Rn. 2; Hartl aaO § 45m Rn. 1-3). 25
2. a)Gemäß Erwägungsgrund Nummer 11 der Universaldienstrichtlinie stellen Teilnehmerverzeichnisse (und der Auskunftsdienst) ein wesentliches Mittel für den Zugang zu öffentlichen Telefondiensten dar und sind Bestandteil der Universaldienstverpflichtung. Nutzer wünschen vollständige Teilnehmerverzeichnisse, die alle Telefonteilnehmer, die ihren Eintrag nicht gesperrt haben, umfassen. Nach Art. 5 Abs. 1 Buchst. a der Richtlinie stellen die Mitgliedstaaten sicher, dass den Endnutzern mindestens ein umfassendes, regelmäßig und mindestens einmal jährlich aktualisiertes Teilnehmerverzeichnis in gedruckter oder elektronischer Form zur Verfügung steht. Gemäß Art. 25 Abs. 1 der Richtlinie haben die Mitgliedstaaten ferner sicherzustellen, dass Teilnehmer an öffentlich zugänglichen Telefondiensten das Recht auf einen Eintrag in das vorgenannte Verzeichnis haben. Regelungsabsicht der Richtlinienbestimmungen ist somit die Gewährleistung eines umfassenden, regelmäßig und mindestens einmal jährlich aktualisierten Teilnehmerverzeichnisses und eines (gerade) hierauf bezogenen Eintragungsanspruchs der Teilnehmer. 26
3. b)Dementsprechend bestimmt § 78 Abs. 2 Nr. 3 TKG die Verfügbarkeit mindestens eines von der Bundesnetzagentur gebilligten gedruckten öffentlichen Teilnehmerverzeichnisses, das dem allgemeinen Bedarf entspricht und regelmäßig mindestens einmal jährlich aktualisiert wird, als Universaldienstleistung. Unter gebotener Berücksichtigung des Wortlauts und des Zwecks der Regelungen in Erwägungsgrund Nummer 11, Art. 5 Abs. 1 Buchst. a und Art. 25 Abs. 1 der Richtlinie ist der Anspruch des Teilnehmers aus § 45m Abs. 1 Satz 1 TKG mithin dahin auszulegen, dass die Eintragung in ein den Anforderungen an die Universaldienstleistung genügendes - gedrucktes, vollständiges, also alle Telefonteilnehmer umfassendes, öffentliches und regelmäßig mindestens einmal jährlich aktualisiertes - Verzeichnis verlangt werden kann (Ditscheid/

§ 45mRn. 1 und 3; vgl. auch Säcker/Robert aa

O § 45m Rn. 8; s. zu Art. 6 Abs. 3 OPN II-Richtlinie bereits Schlussanträge des Generalanwalts Maduro in der Rechtssache C-109/03 - KPN Telecom, Slg. 2004, I-11276 Rn. 20). 27 Dies widerspricht nicht dem Wortlaut des § 45m Abs. 1 Satz 1 TKG. Die Bereitstellung von Teilnehmerverzeichnissen ist dem Wettbewerb geöffnet (s. Erwägungsgrund Nummer 35 der Richtlinie). Bestehen sonach mehrere, den Anforderungen des § 78 Abs. 2 Nr. 3 TKG genügende Verzeichnisse, so kann der Teilnehmer die unentgeltliche Eintragung seiner (Basis-)Daten nur in eines dieser - entweder anbietereigenen oder nicht anbietereigenen - Verzeichnisse verlangen. Dem Anbieter kommt insoweit ein Auswahlermessen zu. 28

1. c)Nach der von der Beklagten vorgelegten Auskunft der Bundesnetzagentur vom 16. August 2012 handelt es sich bei "Das Telefonbuch" derzeit um das einzige den Erfordernissen der Universaldienstleistung (§ 78 Abs. 2 Nr. 3 TKG) genügende Teilnehmerverzeichnis. Zwar fehlt es an einer ausdrücklichen "Billigung" dieses Verzeichnisses durch die Bundesnetzagentur im Sinne von § 78 Abs. 2 Nr. 3 TKG. Dies hat seinen Grund allerdings im Wesentlichen darin, dass bislang kein Anlass zum Tätigwerden der Bundesnetzagentur bestanden hat und die T. D. GmbH die Universaldienstleistungen nach § 78 Abs. 2 TKG tatsächlich erbringt. 29
2. d)Ist die Beklagte nach alledem gehalten, die Eintragung der (Basis-)Daten der Klägerin in das gedruckte Verzeichnis "Das Telefonbuch" herbeizuführen, so steht dem Kläger zugleich ein Anspruch auf eine entsprechende Änderung der elektronischen Ausgabe ("www.dastelefonbuch.de") zu. Es entspricht der Verkehrserwartung, dass beide Verzeichnisse - die gedruckte und die Online-Ausgabe - denselben Inhalt haben. Die Angaben des Teilnehmers müssen in gedruckter und elektronischer Ausgabe des Verzeichnisses identisch sein (vgl. auch Säcker/Klesczewski aaO § 104 Rn. 8). Dementsprechend muss die Beklagte gemäß § 45m Abs. 1 Satz 2 TKG die Korrektur der elektronischen Ausgabe veranlassen. 30
3. e)Ob der Anspruch des Klägers auf Eintragung seiner Geschäftsbezeichnung in "Das Telefonbuch" und "www.dastelefonbuch.de" auch aus dem zwischen den Parteien geschlossenen Vertrag folgt, wie das Berufungsgericht angenommen hat, kann hiernach auf sich beruhen. 31 3. Ohne Rechtsfehler hat das Berufungsgericht schließlich eine dem Anspruch des Klägers entgegenstehende Unmöglichkeit der Leistung (§ 275 BGB) verneint. Die Anbieter von öffentlichen Telefondiensten haben dafür Sorge zu tragen, dass der Eintrag der Kundendaten in ein entsprechendes Verzeichnis erfolgt (Ditscheid/

§ 45mRn.

4). 32

1. Eine Vorlage an den Gerichtshof der Europäischen Union gemäß Art. 267 AEUV ist entbehrlich. Die Erwägungen des Senats zum Europarecht ergeben sich ohne weiteres aus dem Wortlaut der zitierten Richtlinien und aus der angeführten Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Union beziehungsweise den Stellungnahmen der Generalanwälte dieses Gerichtshofs, so dass die richtige Anwendung des Unionsrechts derart offenkundig ist, dass für vernünftige Zweifel kein Raum mehr bleibt (acte clair, vgl. z.B. Senat, Urteil vom
2. November 2008 - III ZR 279/07, BGHZ 178, 243 Rn. 31 und BGH, Beschluss vom
3. November 2007 - NotZ 23/07, BGHZ 174, 273 Rn. 34 jew. mwN). Schlick Herrmann Hucke Tombrink Remmert http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE140007794&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public