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BVerwG 1 WDS-VR 23/13

JURE140008568 BVerwG 1. Wehrdienstsenat 20140409 1 WDS-VR 23/13 Beschluss Art 3 Abs 1 GG, Art 33 Abs 2 GG, § 3 Abs 1 SG DEU Bundesrepublik Deutschland Auswahlentscheidung; Grundsatz der Bestenauslese;

§ 3SG Nr.

41 jeweils Rn. 39 m.w.N.). Nach der Rechtsprechung des Senats und des für das Beamtenrecht zuständigen

  1. Revisionssenats des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. - auch zum Folgenden - Beschlüsse vom
  2. April 2010 - BVerwG 1 WDS-VR 2.10 - Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 28 Rn. 20 f. und vom
  3. Dezember 2011 - BVerwG 1 WDS-VR 5.11 - BVerwGE 141, 271 =

§ 3SG Nr. 63 jeweils Rn. 29 f. sowie Beschluss vom 27. September 2011 - BVerw

G 2 VR 3.11 - juris Rn. 17) kann sich in Konkurrentenstreitigkeiten um die Besetzung eines Dienstpostens ein Anordnungsgrund jedoch daraus ergeben, dass ein rechtswidrig ausgewählter Bewerber auf dem Dienstposten einen Erfahrungsvorsprung erlangt, der im Fall des Obsiegens des Antragstellers in der Hauptsache bei einer erneuten Auswahlentscheidung zu berücksichtigen wäre; dabei geht es um den materiellen Erfahrungsvorsprung, der sich - unabhängig von bestimmten Beurteilungszeiträumen oder Beurteilungsstichtagen - in dem Leistungsbild des ausgewählten Bewerbers niederschlägt und den der rechtswidrig übergangene Bewerber nicht mehr ausgleichen kann. Ein insoweit beurteilungsrelevanter Erfahrungsvorsprung und damit ein Anordnungsgrund ist dann anzunehmen, wenn zwischen dem Dienstantritt des ausgewählten Bewerbers auf dem strittigen Dienstposten und der gerichtlichen Entscheidung in der Hauptsache ein Zeitraum von deutlich mehr als sechs Monaten liegt. 25 Der Beigeladene wurde zwar erst zum

  1. Januar 2014 auf den strittigen Dienstposten versetzt. Ihm war jedoch zuvor bereits seit dem
  2. Dezember 2012 mit Zustimmung der personalbearbeitenden Stelle die Wahrnehmung der Aufgaben dieses (höherwertigen) Dienstpostens übertragen worden. Da die Leistungen des Beigeladenen bei der Wahrnehmung dieser Aufgaben in Beurteilungen angemessen zu berücksichtigen sind (Nr. 2.6 Satz 2 des Erlasses "Dienstpostengerechte Verwendung von Soldatinnen und Soldaten" vom
  3. August 2011), kommt es für das Vorliegen eines Anordnungsgrunds unter dem Blickwinkel eines beurteilungsrelevanten Erfahrungsvorsprungs auf den gesamten Zeitraum seit dem
  4. Dezember 2012 an. Die Spanne von sechs Monaten ist damit deutlich überschritten. Auch wenn der Beigeladene inzwischen einen erheblichen Erfahrungsvorsprung "angesammelt" hat, besteht ein Interesse des Antragstellers, dessen weiteres Anwachsen zu verhindern. 26 Entgegen der Auffassung des Bundesministers der Verteidigung entfällt der Anordnungsgrund nicht deshalb, weil der Antragsteller verspätet um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht habe. Im Hinblick auf die "Wartefrist" von sechs Monaten können der mit Schriftsatz vom
  5. Juli 2013 gestellte Antrag nach § 3 Abs. 2 WBO und - nach dessen Ablehnung - der mit Schriftsatz vom
  6. Oktober 2013 gestellte Antrag nach § 123 VwGO keinesfalls als verspätet angesehen werden. Hinzu kommt, dass der Bundesminister der Verteidigung selbst wiederholt die Vorläufigkeit der Aufgabenübertragung an den Beigeladenen betont und auf die bevorstehende endgültige Auswahlentscheidung verwiesen hat; inwieweit in einer derartigen Konstellation der vorläufige Rechtsschutz in das Stadium der vertretungsweisen Aufgabenübertragung an einen der Bewerber vorverlagert werden kann, ist in der Rechtsprechung des Senats bisher noch nicht geklärt. 27 Der Anordnungsgrund entfällt schließlich auch nichts deshalb, weil der Antragsteller nach Auffassung des Bundesministers der Verteidigung selbst im Falle seines Obsiegens in der Hauptsache nicht mehr für höherwertige Verwendungen in Betracht käme. Die Bewerbungschancen des Antragstellers in einem ggf. erforderlichen neuen Auswahlverfahren können und müssen im vorliegenden Rahmen nicht abschließend beurteilt werden. Die in dem Erlass über Wechsel in höherwertige Verwendungen vom
  7. Januar 2008 vorgesehene Frist von drei Jahren vor der Zurruhesetzung, die der Antragsteller dann nicht mehr erfüllen würde, stellt jedenfalls nur eine die Ermessensausübung leitende Sollvorschrift dar, die begründete Ausnahmen zulässt (siehe nachfolgend 2.c). 28
  8. Dem Antragsteller steht auch ein Anordnungsanspruch zur Seite (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO). 29 Bei summarischer Prüfung bestehen durchgreifende Zweifel an der Rechtmäßigkeit der zugunsten des Beigeladenen getroffenen Auswahlentscheidung vom
  9. November
  10. Der Ausschluss des Antragstellers von der Betrachtung im weiteren Auswahlverfahren (Eignungs- und Leistungsvergleich der Bewerber) verletzt dessen Bewerbungsverfahrensanspruch. 30 a) Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung - nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung - in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. Urteil vom
  11. August 2005 - BVerwG 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102> = Buchholz 11 Art. 33 Abs. 2 GG Nr. 32 Rn. 18). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. Beschluss vom
  12. Januar 2013 - BVerwG 1 WB 60.11 - <insoweit nicht veröffentlicht in

§ 3SG Nr. 65> = NVw

Z 2013, 1227 Rn. 40 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend Beschluss vom

  1. Januar 2014 - BVerwG 1 WB 1.13 - juris Rn. 32). 31 Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom
  2. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402 f.> = NVwZ 2007, 1178 = ZBR 2008, 169). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. Beschlüsse vom
  3. April 2007 - BVerwG 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 <335 f.> =

§ 3SG Nr. 41 und vom 16. Dezember 2008 - BVerw

G 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 =

§ 3SG Nr.

50 jeweils Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. Beschluss vom 23. Februar 2010 - BVerwG 1 WB 36.09 - Rn. 27 <insoweit nicht veröffentlicht in BVerwGE 136, 119,

.2 § 2 SLV 2002 Nr. 17 und NZWehrr 2011, 36>). 32

  1. b)Die Dokumentationspflicht ist mit den vom Bundesminister der Verteidigung vorgelegten Auswahlunterlagen erfüllt. 33 Der für die Auswahlentscheidung zuständige und damit dokumentationspflichtige Präsident des ...amts ... hat sich unter dem 14. November 2013 mit der ihm mit Schreiben vom selben Tage übermittelten Empfehlung des Abteilungsleiters … zur Besetzung des Dienstpostens einverstanden erklärt und in der abschließenden Nr. 3.2 des Planungsbogens handschriftlich den Beigeladenen als den ausgewählten Kandidaten identifiziert (zu Zuständigkeit und Verfahren siehe Nr. 2.3.6 bis 2.3.8 der Richtlinie zur Auswahl von militärischem Personal für die Besetzung von Dienstposten der Besoldungsgruppen A 16 und B 3 sowie Dienstposten für Oberste der Reserve vom 7. Mai 2012). Mit der Einverständniserklärung und der Abzeichnung der Entscheidungsvorlage hat sich der Präsident des .amts zugleich deren Inhalt, insbesondere die in die Auswahlempfehlung mündende Kandidatenvorstellung (Nr. 2 des Planungsbogens), zu eigen gemacht und damit diejenigen Erwägungen fixiert, die der gerichtlichen Kontrolle zugrunde zu legen sind. 34 Danach wurde der Antragsteller in den eigentlichen Bewerbervergleich nach dem Grundsatz der Bestenauslese, der nur zwischen dem Beigeladenen und dem dritten Bewerber Oberstleutnant C vorgenommen wurde, nicht einbezogen. Maßgeblich für den Ausschluss war gemäß Nr. 2.3 des Planungsbogens die Regelung des Erlasses über den Wechsel in höherwertige Verwendungen vom 14. Januar 2008, wonach Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens verbunden sind, spätestens drei Jahre vor der Zurruhesetzung rechtswirksam werden sollen. Dieser Zeitpunkt sei bei dem Antragsteller deutlich überschritten; es liege auch kein atypischer Fall vor, der eine Ausnahme von der Sollvorschrift rechtfertige. 35
  2. c)Der Ausschluss des Antragstellers von der weiteren Betrachtung im Auswahlverfahren, weil er im Falle seiner Versetzung auf den strittigen Dienstposten nicht über eine Restdienstzeit von mindestens drei Jahren verfügen würde, stellt eine nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) des Antragstellers gegenüber dem Beigeladenen dar. 36
  3. aa)Allerdings bestehen nach der Rechtsprechung des Senats unter dem Blickwinkel des Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 SG keine grundsätzlichen rechtlichen Bedenken gegen die Regelung des Erlasses über den Wechsel in höher-wertige Verwendungen vom 14. Januar 2008 und die von ihr geleitete Praxis der Bundeswehr (vgl. - auch zum Folgenden - Beschluss vom 21. Oktober 2010 - BVerwG 1 WB 18.10 - BVerwGE 138, 70 =

§ 3SG Nr.

59 jeweils Rn. 27 ff. m.w.N.). 37 Die Berücksichtigung einer hinreichenden Restdienstzeit bei Verwendungsentscheidungen, die mit der Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens verbunden sind, kann danach ein zulässiges Auswahlkriterium darstellen, wenn - wie hier - generell an die Restdienstzeit und nicht an das individuelle Lebensalter des Bewerbers angeknüpft wird. Sie bildet insoweit eine sachliche Erwägung für die Beschränkung des Kandidatenkreises, die das Leistungsprinzip nicht in Frage stellt. Die Anforderung einer hinreichenden Restdienstzeit rechtfertigt sich inhaltlich dabei vor allem aus dem Aspekt der erforderlichen Kontinuität und Effektivität der Aufgabenerfüllung auf dem höherwertigen Dienstposten. Darüber hinaus ist es eine personalpolitisch sachgerechte Erwägung, auf förderlichen Dienstposten nicht nur eine Förderung, sondern auch eine ruhegehaltfähige Beförderung des jeweiligen Soldaten zu erreichen. Nach § 18 Abs. 1 SVG beträgt die Frist für die Ruhegehaltfähigkeit der Dienstbezüge eines Soldaten aus dem letzten Dienstgrad vor dem Eintritt in den Ruhestand zwar nur zwei Jahre. Der Praxis einer geforderten "Vorlaufzeit" von einem Jahr vor der - ruhegehaltfähigen - Beförderung in den höheren Dienstgrad, der in der Besoldungshöhe dem förderlichen Dienstposten entspricht, liegt jedoch die sachgerechte und plausible Einschätzung zugrunde, dass dieser Zeitraum erforderlich ist, um die Einarbeitung des Förderungsbewerbers auf dem neuen Dienstposten vor seiner Beförderung zu gewährleisten, um auf die unterschiedliche Dauer der Beförderungsverfahren flexibel zu reagieren und um auch den Aspekt eines sachgemäßen, nicht zu kurzatmigen Verwendungsaufbaus für den im Rahmen von Versetzungsketten eingeplanten Nachfolger auf dem höherwertigen Dienstposten zu berücksichtigen. 38

  1. bb)Wird das Kriterium einer hinreichenden Restdienstzeit als Mittel für die Eingrenzung des Bewerberkreises eingesetzt, so muss es allerdings gleichmäßig auf alle Bewerber angewendet werden. Das ist vorliegend nicht geschehen; vielmehr wurde der Erlass über den Wechsel in höherwertige Verwendungen vom 14. Januar 2008 einseitig nur zulasten des Antragstellers herangezogen. 39 Der Antragsteller und der Beigeladene weisen - wie auch aus den der Entscheidungsvorlage beigefügten Personalbögen ersichtlich ist - ein nur rund vier Monate auseinander liegendes Geburtsdatum (Antragsteller: März 1955, Beigeladener: Juli 1955) und damit ein um nur vier Monate differierendes Dienstzeitende in dem zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung innegehabten Dienstgrad Oberstleutnant (Antragsteller: 31. Juli 2014, Beigeladener: 30. November 2014) auf (§ 96 Abs. 2 Nr. 3, Tabelle nach Buchst. b Satz 1 SG). Im Dienstgrad Oberst würde die Dienstzeit für den Antragsteller wohl am 30. April 2016 (nach Darstellung des Bundesministers der Verteidigung: am 31. Mai 2016) enden; für den inzwischen zum Oberst beförderten Beigeladenen endet sie am 31. August 2016 (§ 96 Abs. 2 Nr. 2, Tabelle nach Buchst. b Satz 2 Doppelbuchst. bb SG). 40 Im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung am 14. November 2013 betrug damit die Restdienstzeit des Antragstellers - bezogen auf den Dienstgrad Oberstleutnant ebenso wie auf den angestrebten Dienstgrad Oberst - weniger als drei Jahre. Dasselbe galt jedoch auch für den Beigeladenen; auch dieser verfügte im Zeitpunkt der Auswahlentscheidung über keine Restdienstzeit von mindestens drei Jahren, und zwar sowohl bezogen auf seinen damaligen Dienstgrad Oberstleutnant als auch bezogen auf den angestrebten und inzwischen erreichten Dienstgrad Oberst. Nur dem Antragsteller wurde jedoch die fehlende hinreichende Restdienstzeit entgegengehalten und eine Ausnahme apodiktisch abgelehnt. Für den Beigeladenen findet sich hingegen in den Auswahlunterlagen kein Hinweis auf die auch ihm fehlende hinreichende Restdienstzeit. Es wird auch nicht erklärt, dass bei dem Beigeladenen auf eine hinreichende Restdienstzeit verzichtet wurde, und auch kein Grund genannt, der diesen Verzicht im Falle des Beigeladenen - anders als im Falle des Antragstellers - rechtfertigen soll. 41 Aus der allein maßgeblichen Auswahldokumentation ist damit kein sachlicher Grund ersichtlich, der die ungleiche Behandlung des Antragstellers und des Beigeladenen rechtfertigt. 42
  2. cc)Der Ausschluss des Antragstellers von der weiteren Betrachtung erweist sich auch nicht deshalb als im Ergebnis rechtmäßig, weil eine Gleichbehandlung nur in der Weise möglich gewesen wäre, dass sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene auszuschließen gewesen wären. 43 Das Erfordernis einer dreijährigen Restdienstzeit ist als Sollvorschrift ausgestaltet, die begründete Ausnahmen zulässt. Gründe, die vorliegend für die Annahme eines besonders gelagerten Falls und für die Zulassung einer Ausnahme sprechen, wie insbesondere die laufenden organisatorischen Änderungen im Zuge der Bundeswehrstrukturreform und die daraus resultierende ungewöhnlich lange Dauer des Auswahlverfahrens, treffen auf den Antragsteller in gleicher Weise zu wie auf den Beigeladenen. Ebenso konnte - ungeachtet einer Restdienstzeit von weniger als drei Jahren - nicht nur der Beigeladene pensionswirksam, d.h. mehr als zwei Jahre vor Eintritt in den Ruhestand, zum Oberst befördert werden; das Gleiche wäre nach den Angaben des Bundesministers der Verteidigung (Schreiben vom 19. März 2014, unter I.) vielmehr auch für den Antragsteller, wenn er für den strittigen Dienstposten ausgewählt worden wäre, möglich gewesen. Im Ergebnis wäre deshalb auch in Betracht gekommen, sowohl den Antragsteller als auch den Beigeladenen in den Eignungs- und Leistungsvergleich einzubeziehen. 44
  3. d)Insgesamt stellt sich damit der Verzicht auf das Erfordernis einer mindestens dreijährigen Restdienstzeit auf Seiten des Beigeladenen und der gleichzeitige Ausschluss des Antragstellers gerade wegen des Fehlens einer solchen Restdienstzeit als sachlich nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) dar. Der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers ist verletzt, weil seine Bewerbung aus Gründen abgelehnt wurde, die zwar für sich genommen legitim wären (siehe oben II.2.c aa), in ihrer gleichheitswidrigen Anwendung jedoch nicht durch Art. 33 Abs. 2 GG und § 3 Abs. 1 GG gedeckt sind. 45 Der ungerechtfertigte Ausschluss des Antragstellers verfälscht den Eignungs- und Leistungsvergleich der Kandidaten und führt damit zur Rechtswidrigkeit der Auswahlentscheidung vom 14. November 2013. Die Bewerbung des Antragstellers hätte, wenn sie in die weitere Betrachtung einbezogen worden wäre, in der engeren Wahl für die Besetzung des strittigen Dienstpostens gestanden. Im Vergleich der im Auswahlzeitpunkt aktuellsten Beurteilungen weist der Antragsteller in seiner Sonderbeurteilung vom 15. April 2013 bei der Bewertung der Aufgabenerfüllung mit "7,29" einen deutlich besseren Durchschnittswert auf als der Beigeladene mit "6,89" in seiner vorgezogenen planmäßigen Beurteilung vom 13. März 2013. Sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene erhielten durch ihre beurteilenden Vorgesetzten einen Verwendungsvorschlag (Folgeverwendung) auf den hier strittigen Dienstposten; die nächsthöheren Vorgesetzten beurteilten die Entwicklungsprognose jeweils mit "deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive". 46
  4. e)Da der Antrag bereits wegen des rechtswidrigen Ausschlusses des Antragstellers Erfolg hat, kommt es auf die weiteren, ggf. im Hauptsacheverfahren zu klärenden Streitpunkte, wie insbesondere die vom Antragsteller beanstandete Veränderung des Anforderungsprofils, nicht an. 47 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 21 Abs. 2 Satz 1 i.V.m. § 20 Abs. 1 Satz 1 WBO. Der Beigeladene trägt seine außergerichtlichen Kosten selbst. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE140008568&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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