JURE149015195 BPatG München 25. Senat 20141114 25 W (pat) 507/13 Beschluss § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG, § 119 Abs 1 MarkenG, § 112 Abs 1 MarkenG, § 124 MarkenG DEU Bundesrepublik Deutschland Markenbeschwerdeverfahren – „Amoderm/ATODERM (IR-Marke)“ – Warenähnlichkeit – klangliche Verwechslungsgefahr In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 30 2010 058 637 hat der 25. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 7. August 2014 durch den Vorsitzenden Richter Knoll und die Richterinnen Grote-Bittner und Dr. Hoppe beschlossen: Auf die Beschwerde der Widersprechenden wird der Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 16. November 2012 in der Hauptsache aufgehoben und die angegriffene Marke 30 2010 058 637 wird wegen des Widerspruchs aus der Marke IR 553 797 gelöscht. I. 1 Die am 5. Oktober 2010 angemeldete Wortmarke 2 Amoderm 3 ist am 9. November 2010 unter der Nummer 30 2010 058 637 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Markenregister für verschiedene Waren der Klasse 3 und 5 eingetragen und am 10. Dezember 2010 veröffentlicht worden. Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke das Warenverzeichnis im Beschwerdeverfahren beschränkt hat, sind aktuell noch folgende Waren geschützt: 4 Klasse 5 5 Arzneimittel, nämlich Nagellacke zur Behandlung von Nagelpilz mit dem Wirkstoff Amorolfin. 6 Gegen diese Wortmarke hat die Widersprechende am 1. März 2011 beim Deutschen Patent- und Markenamt aus ihrer Wortmarke 7 ATODERM 8 Widerspruch eingelegt. Der Schutz dieser am 10. Mai 1990 international unter der Nummer IR 553 797 registrierten Marke ist am 20. Februar 1995 auf Deutschland erstreckt worden für folgende Waren: 9 Klasse 3 10 produits cosmétiques (kosmetische Produkte). 11 Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Benutzung der Widerspruchsmarke mit Schriftsatz vom 12. Dezember 2011 mit Ausnahme von “kosmetischer Hautcreme“ bestritten. Die Widersprechende hat daraufhin verschiedene Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung ihrer Marke zu den Akten gereicht, auf die wegen der weiteren Einzelheiten Bezug genommen wird. 12 Die Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat den Widerspruch mit Beschluss vom 16. November 2012 mangels Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zurückgewiesen. Sie meint, dass von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auszugehen sei. Beim Warenvergleich sei auf Seiten der Widerspruchsmarke lediglich „kosmetische Hautcreme“, deren Benutzung nicht bestritten worden sei, zugrunde zu legen, denn die Widersprechende habe eine darüber hinausgehende Benutzung nicht glaubhaft gemacht. Zwischen den für die angegriffene Marke zu berücksichtigenden „pharmazeutischen Präparaten und Arzneimitteln zur Behandlung von Nagelpilz mit dem Wirkstoff Amorolfin“ und der für die Widerspruchsmarke zugrunde zu legender „kosmetischer Hautcreme“ bestehe nur eine unterdurchschnittliche Ähnlichkeit. Ein Arzneimittel zur Behandlung von Nagelpilz unterscheide sich von anderen antimykotisch wirkenden Präparaten stofflich und bzgl. der Anwendung, da es als Nagellack auf befallene Nägel aufgetragen werde. Diese Form der Anwendung hebe sich deutlich von der einer kosmetischen Creme ab. Der danach erforderliche durchschnittliche Zeichenabstand sei eingehalten. Der Übereinstimmung in der kennzeichnungsschwachen Endsilbe „DERM“ komme nur eine geringe Bedeutung zu, weil deren beschreibender Gehalt eine Verlagerung der Aufmerksamkeit auf die übrigen Zeichenelemente bewirke. Da sich der Konsonant „T“ klanglich markant von dem klangschwachen Konsonanten „M“ abhebe, sei der Unterschied kaum zu überhören oder zu übersehen. Hinzu komme, dass sich die Kennzeichnung „Amoderm“ an die Wirkstoffbezeichnung „Amorolfin“ anlehne. Für eine Annäherung in begrifflicher Hinsicht würden keine Anhaltspunkte bestehen. Da zudem auch nicht anzunehmen sei, dass die Marken gedanklich miteinander in Verbindung gebracht würden, bestehe keine Verwechslungsgefahr. 13 Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden. Sie ist der Auffassung, dass Verwechslungsgefahr vorliege. Zum einen sei die Widerspruchsmarke trotz der mit der Silbe „DERM“ verbundenen Andeutung auf den Anwendungsbereich „auf der Haut“ hinreichend phantasievoll und daher zumindest durchschnittlich kennzeichnungskräftig. Zum anderen bestehe hochgradige Warenähnlichkeit. Beim Warenvergleich sei auf Seiten der Widerspruchsmarke abzustellen auf „kosmetische Produkte“, denn nach der "erweiterten Minimallösung" umfasse die nachgewiesene und im Übrigen nicht bestrittene Benutzung der Widerspruchsmarke für "kosmetische Hautcreme" eine rechtserhaltende Benutzung des Oberbegriffs "kosmetische Produkte". "Kosmetische Hautcremes" könnten reinigende, stabilisierende, vitalisierende, desodorierende bzw. parfümierende Wirkungen entfalten und stellten daher keinen abgrenzbaren Unterbegriff der Kosmetika dar. Doch selbst zwischen "kosmetischen Hautcremes" und den von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren liege hochgradige Ähnlichkeit vor. So gebe es Berührungspunkte im Vertrieb, da die unter der Widerspruchsmarke vertriebenen Produkte exklusiv in Apotheken und dermatologischen Instituten erhältlich seien. Warennähe werde auch durch das Nebeneinanderstehen von Nagellacken, Salben und kosmetischen Hautcremes in Apotheken und im heimischen Badezimmer bewirkt. Es gebe auch Unternehmen, die sowohl Hautcremes als auch Nagellacke für medizinische Zwecke herstellten. Zudem bestehe eine hochgradige schriftbildliche und klangliche Zeichenähnlichkeit, so dass ein Verlesen/Verhören möglich und eine sichere Unterscheidung nicht gewährleistet sei. 14 Die Widersprechende beantragt, 15 den Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts vom 16. November 2012 in der Hauptsache aufzuheben und die Löschung der angegriffenen Marke 30 2010 058 637 „Amoderm“ wegen des Widerspruchs aus der IR-Marke 553 797 „ATODERM“ anzuordnen. 16 Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, 17 die Beschwerde zurückzuweisen. 18 Die Inhaberin der angegriffenen Marke ist der Ansicht, dass keine Verwechslungsgefahr bestehe. Die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei gering, weil die Vorsilbe „ATO“ in Verbindung mit der Nachsilbe „DERM“ für Creme darauf hinweise, dass es sich um eine Hautcreme zur Behandlung des atopischen Ekzems handele. Beim Warenvergleich seien für die Widerspruchsmarke nur „kosmetische Hautcremes“ zugrunde zu legen. Eine Erweiterung auf „kosmetische Produkte“ insgesamt sei nicht angezeigt, da der Warenbegriff der „kosmetischen Produkte“ einen Oberbegriff mit einer Vielzahl von Untergruppen darstelle, von denen die „kosmetischen Hautcremes“ einen abgrenzbaren Unterbegriff darstellten. Eine Warenähnlichkeit mit kosmetischer Hautcreme liege indes nicht mehr vor, nachdem das Verzeichnis der angegriffenen Marke auf Nagellacke zur Behandlung von Nagelpilz beschränkt worden sei. Dies zeige sich schon an der Zuordnung von Nagellack mit dem Wirkstoff Amorolfin zur Gruppe 21 in der Roten Liste. Der danach gebotene Zeichenabstand werde eingehalten, weil den Übereinstimmungen in dem kennzeichnungsschwachen Bestandteil „derm“ die markanten Unterschiede aufgrund des klangstarken, visuell hervorstechenden Konsonanten „t“ gegenüberzustellen seien. 19 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 sowie auf die Schriftsätze der Beteiligten und den weiteren Akteninhalt Bezug genommen. II. 20 Die Beschwerde der Widersprechenden ist zulässig und begründet. 21 Zwischen der Widerspruchsmarke und der angegriffenen Marke besteht Verwechslungsgefahr gemäß §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1 i.V.m. §§ 119 Abs. 1, 124, 112 Abs. 1 MarkenG, so dass der angefochtene Beschluss der Markenstelle für Klasse 5 aufzuheben und die angegriffene Marke gem. § 43 Abs. S. 1 MarkenG zu löschen ist. 1. 22 Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesgerichtshofes unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu z.B. EuGH GRUR 2010, 933, Rn. 32 - BARBARA BECKER; GRUR 2010, 1098, Rn. 44 - Calvin Klein/HABM; BGH GRUR 2012, 64, Rn. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040, Rn. 25 - pjur/pure; GRUR 2013, 833, Rn. 30 – Culinaria/Villa Culinaria). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der relevanten Vergleichsprodukte (Waren und/oder Dienstleistungen), die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. dazu EuGH GRUR 2008, 343, Rn. 48 - Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; BGH GRUR 2012, 64, Rn. 9 - Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040, Rn. 25 - pjur/pure; siehe auch Ströbele/Hacker, Markengesetz, 11. Aufl., § 9 Rn. 40 ff. m.w.N.). Darüber hinaus können sich für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren entscheidungserheblich auswirken, wie u.a. etwa die Art der Ware, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen. 2. 23 Ausgehend von diesen Grundsätzen besteht zwischen der angegriffenen Marke und der prioritätsälteren Widerspruchsmarke Verwechslungsgefahr gemäß §§ 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr.1 i.V.m. §§ 119 Abs. 1, 124, 112 Abs. 1 MarkenG. 24 Dabei kann als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben, ob die Widersprechende nach der von der Inhaberin der angegriffenen Marke erhobenen beschränkten Nichtbenutzungseinrede die Benutzung der Widerspruchsmarke für die Waren, deren Benutzung bestritten worden ist, in ausreichendem Umfang gemäß § 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG glaubhaft machen konnte. Es kann ferner dahingestellt bleiben, ob auf Seiten der Widerspruchsmarke über den zugestandenen Warenbereich hinaus im Rahmen der sog. Integrationsfrage und der in ständiger Rechtsprechung angewandten erweiterten Minimallösung ein weitergehender Warenbereich als benutzt angesehen werden kann, denn auch für den Fall, dass nur der engere Warenbereich, nämlich „kosmetische Hautcreme“, deren Benutzung ausdrücklich nicht bestritten worden ist, berücksichtigt wird, besteht Verwechslungsgefahr. 25
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