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BVerwG 1 WB 43/14

JURE150007798 BVerwG 1. Wehrdienstsenat 20150326 1 WB 43/14 Beschluss Art 33 Abs 2 GG, Art 19 Abs 4 GG, § 3 Abs 1 SG, § 6 Abs 1 WBO DEU Bundesrepublik Deutschland Bewerbungsverfahrensanspruch; Konkurr

§ 3Abs.

1 SG. Der Antragsteller kann deshalb auch keine erneute Entscheidung über die Besetzung dieses Dienstpostens verlangen. 24 Nach der Rechtsprechung zu beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitigkeiten um Beförderungsämter folgt aus Art. 33 Abs. 2 GG ein Bewerbungsverfahrensanspruch, der Bewerbern um ein öffentliches Amt ein grundrechtsgleiches Recht auf leistungsgerechte Einbeziehung - nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung - in die Bewerberauswahl gibt; die Bewerbung darf nur aus Gründen abgelehnt werden, die durch Art. 33 Abs. 2 GG gedeckt sind (vgl. BVerwG, Urteil vom

  1. August 2005 - 2 C 37.04 - BVerwGE 124, 99 <102>). § 3 Abs. 1 SG übernimmt die Grundsätze des Art. 33 Abs. 2 GG in das Dienstverhältnis der Soldaten und erstreckt sie über Ernennungen hinaus auf Verwendungsentscheidungen. Der Senat hat deshalb einen dem Beamtenrecht entsprechenden Bewerbungsverfahrensanspruch auch für soldatenrechtliche Konkurrenzverhältnisse anerkannt (vgl. z.B. BVerwG, Beschluss vom
  2. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 40 m.w.N.). Allerdings beschränkt sich die Geltung des Grundsatzes der Bestenauslese im Bereich der Verwendungsentscheidungen auf Entscheidungen über - wie hier - höherwertige, die Beförderung in einen höheren Dienstgrad oder die Einweisung in die Planstelle einer höheren Besoldungsgruppe vorprägende Verwendungen (vgl. klarstellend BVerwG, Beschluss vom
  3. Januar 2014 - 1 WB 1.13 - Buchholz 449.2 § 6 SLV 2002 Nr. 6 Rn. 32). 25 Aus Art. 33 Abs. 2 i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG ergibt sich ferner die Verpflichtung des Dienstherrn, die seiner Entscheidung zugrunde liegenden wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich niederzulegen, um eine sachgerechte Kontrolle durch den unterlegenen Bewerber und ggf. durch das Gericht zu ermöglichen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom
  4. Juli 2007 - 2 BvR 206/07 - BVerfGK 11, 398 <402 f.>). Dem folgend hat der Senat eine entsprechende Verpflichtung zur Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen auch für Entscheidungen angenommen, die ein Konkurrenzverhältnis um eine höherwertige militärische Verwendung betreffen (vgl. z.B. BVerwG, Beschlüsse vom
  5. April 2007 - 1 WB 31.06 - BVerwGE 128, 329 Rn. 50 und vom
  6. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - BVerwGE 133, 13 Rn. 36). Zur Dokumentation verpflichtet ist dabei primär die Stelle, die für die zu treffende Auswahlentscheidung zuständig ist (vgl. BVerwG, Beschluss vom
  7. Februar 2010 - 1 WB 36.09 - Rn. 27). Nach der Rechtsprechung des Senats ergibt sich schließlich aus Art. 33 Abs.

§ 3Abs.

1 SG i.V.m. Art. 19 Abs. 4 GG ein der Dokumentationspflicht korrespondierender Anspruch des Soldaten auf Akteneinsicht in die Auswahlunterlagen (vgl. im Einzelnen BVerwG, Beschluss vom 20. November 2012 - 1 WB 4.12 - BVerwGE 145, 102 Rn. 26 ff.). 26

  1. aa)Die Dokumentationspflicht ist mit den in der Beschwerdeakte befindlichen Auswahlunterlagen erfüllt. 27 Der für die Auswahlentscheidung zuständige und damit primär dokumentationspflichtige Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement der Bundeswehr (im Folgenden: Bundesamt für das Personalmanagement) hat sich unter dem 12. Februar 2014 mit der Empfehlung des Abteilungsleiters III vom 6. Februar 2014 einverstanden erklärt. Er hat sich damit deren Inhalt, insbesondere die in die Auswahlempfehlung mündende Kandidatenvorstellung (Nr. 2 des Planungsbogens), zu Eigen gemacht und diejenigen Erwägungen fixiert, die der gerichtlichen Kontrolle zugrunde zu legen sind. 28 Der Antragsteller konnte im Ergebnis auch die ihm zustehende Akteneinsicht in die Auswahlunterlagen nehmen. Zwar ist anhand der Beschwerdeakte nicht nachvollziehbar, warum dem Antragsteller nicht schon auf seine Beschwerde vom 20. Februar 2014 hin, mit der er ausdrücklich um Einblick in den Entscheidungsvorgang gebeten hatte, Akteneinsicht gewährt wurde. Jedoch wurde - nach Erlass der Beschwerdeentscheidung vom 24. April 2014 - dem Bevollmächtigten des Antragstellers auf dessen Antrag vom 14. Mai 2014 hin noch so rechtzeitig Akteneinsicht gewährt, dass eine sachgerechte Auseinandersetzung mit der angefochtenen Entscheidung vor Stellung des Antrags auf gerichtliche Entscheidung sowie anschließend in der Erwiderung auf die Vorlage an den Senat erfolgen konnte. Ein etwaiger Verfahrensmangel im vorgerichtlichen Beschwerdeverfahren wäre deshalb geheilt (siehe entsprechend § 45 Abs. 2 und § 46 VwVfG). Auch eine Beeinträchtigung des rechtlichen Gehörs im gerichtlichen Verfahren ist nicht ersichtlich. 29
  2. bb)Die Auswahlentscheidung des Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement vom 12. Februar 2014 (in der Fassung des Beschwerdebescheids des Bundesministeriums der Verteidigung - R II 2 - vom 24. April 2014) ist rechtlich nicht zu beanstanden. 30

(1)Für die nach Art. 33 Abs.

§ 3Abs.

1 SG gebotene Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung und für die gerichtliche Kontrolle der Auswahlentscheidung gelten nach der Rechtsprechung des Senats insbesondere die nachfolgenden Grundsätze (vgl. zum Folgenden zusammenfassend z.B. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 33 ff. m.w.N.). 31 Ein Soldat hat grundsätzlich keinen Anspruch auf eine bestimmte örtliche oder fachliche Verwendung oder auf Verwendung auf einem bestimmten Dienstposten. Ein dahingehender Anspruch lässt sich auch nicht aus der Fürsorgepflicht ableiten. Vielmehr entscheidet der zuständige Vorgesetzte über die Verwendung eines Soldaten nach Maßgabe des dienstlichen Bedürfnisses nach seinem pflichtgemäßen Ermessen, in dessen Rahmen bei der Konkurrenz um höherwertige Dienstposten Art. 33 Abs.

§ 3Abs.

1 SG zu berücksichtigen sind. Da Eignung, Befähigung und Leistung unbestimmte Rechtsbegriffe wertenden Inhalts sind, steht dem zuständigen Vorgesetzten bei der Entscheidung über die Eignung eines Soldaten für eine bestimmte Verwendung im Sinne des § 3 Abs. 1 SG ein Beurteilungsspielraum zu, den er unter Berücksichtigung des von dem Soldaten wahrzunehmenden Dienstpostens auszufüllen hat. Demzufolge beschränkt sich die gerichtliche Nachprüfung der Eignung auf die Kontrolle, ob der Vorgesetzte bei der Entscheidung den anzuwendenden Begriff oder den gesetzlichen Rahmen des Beurteilungsspielraums verkannt hat, ob er von einem unrichtigen Sachverhalt ausgegangen ist, allgemein gültige Wertmaßstäbe nicht beachtet, sachfremde Erwägungen angestellt oder gegen Verfahrensvorschriften verstoßen hat. 32 Festlegungen über die Anforderungen an die Wahrnehmung eines Dienstpostens (etwa in Form eines Anforderungsprofils oder einer im Auswahlverfahren herangezogenen Aufgabenbeschreibung für den Dienstposten) unterliegen als organisatorische Maßnahmen nach Maßgabe militärischer Zweckmäßigkeit zwar nicht der gerichtlichen Kontrolle, binden aber die zuständige Stelle im Auswahlverfahren; ob sie ihre Auswahlentscheidung an dem Anforderungsprofil bzw. der Aufgabenbeschreibung ausgerichtet hat, ist gerichtlich in vollem Umfang überprüfbar. Für die eigentliche inhaltliche Bewertung der Eignung der Kandidaten am Maßstab des Anforderungsprofils bzw. der Aufgabenbeschreibung verbleibt es allerdings bei der oben dargelegten eingeschränkten gerichtlichen Nachprüfung. 33 Wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, haben - in der Regel durch dienstliche Beurteilungen ausgewiesene - Abstufungen der Qualifikation Bedeutung. Zur Ermittlung des Leistungsstands konkurrierender Bewerber ist dabei in erster Linie auf die zum Zeitpunkt der Auswahlentscheidung aktuellsten Beurteilungen abzustellen, weshalb der letzten dienstlichen Beurteilung regelmäßig eine ausschlaggebende Bedeutung zukommt; zur abgerundeten Bewertung des Leistungs-, Eignungs- und Befähigungsbildes und seiner Kontinuität ist es darüber hinaus zulässig, in die Auswahlentscheidung auch frühere Beurteilungen bis zu den beiden letzten planmäßigen Beurteilungen vor der aktuellen Beurteilung mit einzubeziehen. Sind danach mehrere Bewerber als im Wesentlichen gleich geeignet einzustufen, kann im Rahmen sachgerechter Erwägungen auch sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein (gegebenenfalls) entscheidendes Gewicht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage gestellt wird. 34

(2)Die hier gegenständliche Auswahlentscheidung steht im Einklang mit diesen Grundsätzen. 35 (
  1. a)Sowohl der Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement als auch das Bundesministerium der Verteidigung haben beide Bewerber - den Antragsteller und den Beigeladenen - als grundsätzlich geeignet für den Dienstposten erachtet. Nr. 2.1 des Planungsbogens nennt zwar als dienstpostenbezogene Voraussetzung die "Teilnahme an Auslandseinsätzen". Dass der Antragsteller im Unterschied zum Beigeladenen keine Auslandseinsätze aufweisen kann, wurde jedoch nicht als Ausschlusskriterium von der weiteren Betrachtung, sondern nur als Wertungsgesichtspunkt zugunsten des Beigeladenen im Rahmen des Eignungs- und Leistungsvergleichs eingesetzt. 36 (
  2. b)Nicht zu beanstanden ist, dass in diesem Eignungs- und Leistungsvergleich dem Beigeladenen der Vorrang gegenüber dem Antragsteller eingeräumt wurde. 37 Im Vergleich der beiden Bewerber stellt die von dem Präsidenten des Bundesamts für das Personalmanagement übernommene Auswahlempfehlung zugunsten des Beigeladenen auf dessen konstant herausragendes Leistungsbild sowie seine betriebswirtschaftliche und gesundheitsökonomische Fachexpertise und seine Erfahrungen auf ministerieller Ebene und im Einsatz ab. Das Bundesministerium der Verteidigung hat in dem Beschwerdebescheid die Entscheidung zugunsten des Beigeladenen unter Hinweis darauf untermauert, dass dieser in den dienstlichen Beurteilungen zu den Vorlageterminen 30. September 2013, 30. September 2011 und 30. September 2009 jeweils besser bewertet sei und wegen seiner Einsatzerfahrung das Anforderungsprofil besser erfülle. 38 Die Auswahl des Beigeladenen wird bereits durch die bessere Bewertung in den dienstlichen Beurteilungen, auf die es ankommt, wenn mehrere Bewerber allen Anforderungskriterien gerecht werden, getragen. Der Vergleich der Leistungsbewertung bei der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten fällt sowohl hinsichtlich der aktuellen planmäßigen Beurteilung (2013: "8,14" zu "8,00") als auch in der Kontinuität unter Einbezug der beiden vorhergehenden planmäßigen Beurteilungen (2011: "7,57" zu "7,20"; 2009: "7,90" zu "6,80") zugunsten des Beigeladenen aus. Hinsichtlich der aktuellen planmäßigen Beurteilung liegen die Leistungsbewertungen des Beigeladenen und des Antragstellers zwar innerhalb desselben (obersten) Wertungsbereichs und weisen lediglich eine Differenz von "0,14" auf, so dass beide Bewerber auch als "im Wesentlichen gleich" leistungsstark hätte eingestuft werden können; eine Verpflichtung hierzu bestand jedoch nicht (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65 Rn. 54). 39 Ebenfalls nicht zu beanstanden ist, dass dem Beigeladenen wegen der von ihm absolvierten zwei Auslandseinsätze (284 Einsatztage) - bei fehlenden Auslandseinsätzen des Antragstellers - die gemessen am Anforderungsprofil bessere Eignung zugesprochen wurde. Dabei kann dahingestellt bleiben, ob allgemeine Anforderungen, die in den streitkräftegemeinsamen Bedarfsträgerforderungen für die Besetzung von Dienstposten einer bestimmten Dotierungshöhe festlegt sind (hier: Teilnahme an Auslandseinsätzen für die Besetzung von A 16-Dienstposten), im Anforderungsprofil bzw. in der Beschreibung des jeweiligen Dienstpostens noch einmal ausdrücklich wiederholt werden müssen. Denn unabhängig davon weist die Aufgabenbeschreibung des hier strittigen Dienstpostens in den Punkten 2 (Weiterentwicklung und Optimierung des ... Kompetenz- und Leistungsspektrums auch unter den Gesichtspunkten der Einsatzorientierung), 5 (Steuern von interdisziplinären Aus-, Fort- und Weiterbildungsprogrammen für ... , insbesondere unter dem Aspekt der Entwicklung und Erhaltung fachgebietsübergreifender einsatzspezifischer Kompetenzen) und 8 (Erfahrungen aus der Teilnahme an Auslandseinsätzen) so deutliche Bezüge zur Einsatzorientierung auf, dass in den Eignungsvergleich mit maßgeblichem Gewicht auch eingestellt werden durfte, ob der jeweilige Bewerber selbst bereits an einem oder mehreren Auslandseinsätzen teilgenommen hat oder nicht. 40 (
  3. c)Die weiteren vom Antragsteller angeführten Gesichtspunkte sind im Ergebnis ohne Einfluss auf die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung. 41 Soweit der Antragsteller einzelne von ihm durchlaufene Vorverwendungen (insbesondere im ... ) herausstellt, durch die er sich für besser qualifiziert hält als der Beigeladene, gilt, dass es in die Organisationsfreiheit des Dienstherrn fällt, welchen Kriterien der fachlichen Eignung und Befähigung und welchen Vorverwendungen er für die Erfüllung der Aufgaben des zu besetzenden Dienstpostens maßgebliche Bedeutung zumisst (vgl. oben II.2.b.bb.<1>). Solche Vorgaben sind auch im vorliegenden Fall unter Nr. 2.1 des Planungsbogens getroffen worden (insbesondere: ministerielle oder vergleichbare Verwendung, verschiedene ... und betriebswirtschaftliche Qualifikationen, interdisziplinäre ... Erfahrung). Für beide Bewerber wurde insoweit festgestellt, dass sie die maßgeblichen Anforderungen des Dienstpostens erfüllen, weshalb sie beide als grundsätzlich geeignet für den Dienstposten betrachtet wurden (vgl. oben II.2.b.bb.<2><a>). Auch jenseits dieser für maßgeblich erachteten Anforderungen ist die für die Auswahlentscheidung zuständige Stelle zwar gehalten, den dienstlichen Werdegang jedes Bewerbers insgesamt in den Blick zu nehmen; es ist jedoch rechtlich nicht zu beanstanden, wenn sie insoweit - wie hier - einzelnen verbleibenden Unterschieden in den Vorverwendungen, die bei einem Vergleich mehrerer Bewerber praktisch immer gegeben sind, kein entscheidendes Gewicht im Eignungsvergleich zumisst. 42 Der Antragsteller kann auch keinen Vorrang gegenüber dem Beigeladenen aus den Verwendungsvorschlägen oder der Entwicklungsprognose in den dienstlichen Beurteilungen herleiten. Nach ständiger Rechtsprechung des Senats kann, wenn mehrere Bewerber als "im Wesentlichen gleich" eingestuft sind, im Rahmen sachgerechter Erwägungen sonstigen sachlichen Gesichtspunkten ein (gegebenenfalls) entscheidendes Gewicht für die Auswahl beigemessen werden, sofern dadurch das Gebot der Auswahl nach Eignung, Befähigung und Leistung nicht in Frage gestellt wird (vgl. oben II.2.b.bb.<1>); hierzu zählen die Verwendungsvorschläge für die Folgeverwendung und auf weitere Sicht (vgl. insb. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 39.07 - BverwGE 133,1 Rn. 67) und die Entwicklungsprognose des nächsthöheren Vorgesetzten (vgl. BVerwG, Beschluss vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - Buchholz 449 § 3 SG Nr. 65 Rn. 57 ff.). Im vorliegenden Fall wurden jedoch der Antragsteller und der Beigeladene nicht als "im Wesentlichen gleich" eingestuft, sondern der Beigeladene bereits aufgrund der besseren Leistungsbewertungen in den dienstlichen Beurteilungen als der leistungsstärkere Bewerber ausgewählt; sonstige sachliche Gesichtspunkte mussten deshalb nicht herangezogen werden. Davon abgesehen ergäbe sich aus den Verwendungsvorschlägen und der Entwicklungsprognose auch kein Vorrang des Beigeladenen. In den aktuellen Beurteilungen
(2013)haben sowohl der Antragsteller als auch der Beigeladene Verwendungsvorschläge in die A-16 Ebene und konkret für den hier strittigen Dienstposten erhalten. Beiden wurde darüber hinaus auf weitere Sicht die Eignung für Verwendungen auf der B 3-Ebene attestiert; dass dies beim Beigeladenen erst durch den stellungnehmenden nächsthöheren Vorgesetzten geschehen ist, ist kein Makel. Bei der Entwicklungsprognose des nächsthöheren Vorgesetzten wurden dem Antragsteller und dem Beigeladenen in allen herangezogenen dienstlichen Beurteilungen jeweils dieselbe Stufe zuerkannt (2013: "deutlich oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive"; 2011 und 2009: "oberhalb der allgemeinen Laufbahnperspektive"). 43 Eine Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung ergibt sich schließlich nicht daraus, dass zugunsten des Beigeladenen dessen Promotion (bzw. zulasten des Antragstellers dessen fehlende Promotion) verwertet worden wäre. Der Antragsteller weist insoweit zwar zu Recht darauf hin, dass das Erfordernis einer Promotion in der Aufgabenbeschreibung des hier strittigen Dienstpostens nicht genannt ist; es ergibt sich auch nicht im Interpretationswege daraus, dass der Dienstposteninhaber den ... bei dessen Abwesenheit vertritt (Nr. 1 Punkt 6 des Planungsbogens). Der Senat hat ferner wiederholt entschieden, dass, wenn - wie hier - eine Promotion keine Voraussetzung im Rahmen des Anforderungsprofils oder der Dienstpostenbeschreibung ist und der zu besetzende Dienstposten inhaltlich auch sonst keine explizit wissenschaftlichen Bezüge aufweist, die Promotion in der Regel kein maßgebliches Kriterium für die Bevorzugung eines Soldaten im Auswahlverfahren darstellt (vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 25. September 2012 - 1 WB 44.11 - Rn. 50 und vom 29. Januar 2013 - 1 WB 60.11 - NVwZ 2013, 1227 Rn. 62). Im vorliegenden Fall findet sich ein Hinweis auf die Promotion des Beigeladenen jedoch nur in der vergleichenden Beschreibung der Kandidaten (Nr. 2.3 des Planungsbogens). In der Auswahlempfehlung (Nr. 2.4 des Planungsbogens), die sich der Präsident des Bundesamts für das Personalmanagement zu Eigen gemacht hat, und in den Gründen des Beschwerdebescheids vom 24. April 2014 wird das Vorhandensein oder Fehlen einer Promotion nicht als Auswahlkriterium herangezogen. Da die Auswahlentscheidung nicht auf dem Kriterium der Promotion beruht, kann sich hieraus auch nicht ihre Rechtswidrigkeit ergeben. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE150007798&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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