BGH VII ZR 70/14

JURE150012937 BGH

1. Zivilsenat 20150730 VII ZR 70/14 Beschluss § 633 Abs 2 S 1 BGB, § 13 Nr 1 VOB B 2002, Art 103 Abs 1 GG vorgehend OLG Koblenz,
2. März 2014, Az: 10 U 16/13vorgehend LG Koblenz,
3. Dezember 2012, Az: 4 O 98/11 DEU Bundesrepublik Deutschland Werkmangel bei Pflasterarbeiten: Verwendung eines vom Leistungsverzeichnis abweichenden Kieses; Unverhältnismäßigkeit einer Mängelbeseitigung Den Beschwerden der Beklagten zu 1 und 2 gegen die Nichtzulassung der Revision wird stattgegeben. Das Urteil des
4. Zivilsenats des Oberlandesgerichts Koblenz vom
5. März 2014 wird im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als zum Nachteil der Beklagten zu 1 und 2 entschieden worden ist. Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zur neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht zurückverwiesen. Streitwert: 125.658,23 € I. 1 Die Klägerin macht gegenüber den Beklagten Mängelansprüche aus abgetretenem Recht geltend. 2 Anfang 2006 beauftragte die L. Grundbesitzgesellschaft die Beklagte zu 1 mit der Errichtung der Außenanlagen an einem Supermarkt. Gegenstand der Auftragserteilung war unter anderem die Anlage eines Parkplatzes mit gepflasterten Stellflächen und Fahrspuren. Die Vertragsparteien vereinbarten die Anwendung der VOB/B. 3 Die L. Grundbesitzgesellschaft beauftragte außerdem die Beklagte zu 2 mit den Planungsarbeiten sowie mit der Bauleitung für das genannte Bauvorhaben. 4 Im Rahmen der Pflasterarbeiten verwendete die Beklagte zu 1 anstelle des im Leistungsverzeichnis vorgesehenen Kieses der Körnung 0/5 einen Kies der Körnung 2/5, das heißt einen Kies ohne besonders feinkörnige Anteile mit einem Durchmesser unterhalb von 2 mm. 5 Am
6. Mai 2006 nahm die L. Grundbesitzgesellschaft das Werk der Beklagten zu 1 ab. Mit notariell beurkundetem Vertrag vom
7. September 2006 verkaufte die L. Grundbesitzgesellschaft das betreffende Objekt an die Klägerin. Gleichzeitig trat die L. Grundbesitzgesellschaft alle Gewährleistungsansprüche an die Klägerin ab. 6 Im Jahr 2008 zeigten sich im Bereich der Pflasterarbeiten, vor allem an den besonders belasteten Stellen (Fahrspuren), Mangelsymptome unter anderem in Form loser Pflastersteine. 7 Eine umfassende Mangelbeseitigung nahm die Beklagte zu 1 auch nach erfolgter Mangelrüge und Fristsetzung seitens der Klägerin nicht vor. 8 Die Klägerin hat im vorliegenden Rechtsstreit zunächst die Beklagte zu 1 auf Kostenvorschuss und die Beklagte zu 2 auf Schadensersatz in Anspruch genommen und außerdem die Feststellung der Ersatzpflicht beider Beklagter hinsichtlich weitergehender Aufwendungen und Schäden begehrt. Während des laufenden Verfahrens hat sie im Jahr 2011 die Fahrspuren, nicht hingegen die Stellplätze, durch einen Drittunternehmer sanieren und außerdem Plattendruckversuche durchführen lassen. Hierdurch entstanden Kosten in Höhe von insgesamt 71.921,94 € netto. 9 Nach Klageänderung und teilweiser Klagerücknahme begehrt die Klägerin von den Beklagten den Ausgleich der im Rahmen der Sanierung tatsächlich getätigten Aufwendungen (71.921,94 €), die Erstattung der für ein Privatgutachten aufgewandten Kosten (2.064,30 €) und Ersatz der Nettokosten für die noch nicht vorgenommene Sanierung der Stellplätze (55.419 €). 10 Das Landgericht hat der Klage gegen die Beklagte zu 1 nach Beweisaufnahme in Höhe von 125.658,23 € nebst Zinsen stattgegeben sowie die Beklagte zu 1 zur Erstattung außergerichtlicher Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.080,50 € verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. 11 Gegen dieses Urteil des Landgerichts haben sowohl die Beklagte zu 1 als auch die Klägerin Berufung eingelegt. 12 Das Berufungsgericht hat die Verurteilung der Beklagten zu 1 bestätigt und die Beklagte zu 2 im gleichen Umfang wie die Beklagte zu 1 als Gesamtschuldnerin zusammen mit dieser verurteilt. 13 Die Revision hat das Berufungsgericht nicht zugelassen. Hiergegen richten sich die Nichtzulassungsbeschwerden der Beklagten zu 1 und
8. II. 14 Das Berufungsgericht führt im Wesentlichen aus, beide Beklagten hafteten gesamtschuldnerisch der Klägerin auf Schadensersatz in der vom Landgericht allein gegenüber der Beklagten zu 1 zuerkannten Höhe. Der Klägerin stehe insoweit gegenüber beiden Beklagten ein werkvertraglicher Schadensersatzanspruch zu. 15 Zutreffend habe das Landgericht festgestellt, dass das von der Beklagten zu 1 erstellte Werk mangelhaft sei. Darüber hinaus sei auch eine Haftung der Beklagten zu 2 anzunehmen, da diese trotz Kenntnis des von ihr eingesetzten Bauleiters davon, dass die Beklagte zu 1 ein anderes als das von ihr im Leistungsverzeichnis ausgeschriebene Sand-Kies-Gemisch verwandt habe, nicht für eine vertragsgemäße Ausführung der geschuldeten Leistung gesorgt habe. 16 Das Werk der Beklagten zu 1 sei mangelhaft gewesen, da sie im Rahmen der Pflasterarbeiten anders als vertraglich vereinbart Kies mit einer Körnung 2/5 statt einer Körnung 0/5 verwandt habe. Das Berufungsgericht teile die Auffassung des Landgerichts, dass diese Abweichung der tatsächlichen Ist- Beschaffenheit von der geschuldeten Soll-Beschaffenheit einen Sachmangel begründe, ohne dass es weiter darauf ankomme, ob die tatsächlich ausgeführte Leistung möglicherweise wirtschaftlich oder technisch besser sei als die vereinbarte oder ob es sich um eine wesentliche oder unwesentliche Abweichung von der vereinbarten Leistung handele. Vorliegend hätten sich an der durch die von der Beklagten zu 1 vorgenommene Abweichung betroffenen Fläche gravierende Fehler gezeigt, so dass nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden könne, dass beide Materialien in gleicher Weise für den angestrebten Verwendungszweck geeignet gewesen seien. 17 Dass die Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche im vorliegenden Fall ausnahmsweise treuwidrig wäre, könne nicht festgestellt werden. Tatsachen, die hierfür sprechen könnten, seien weder von den Beklagten vorgetragen worden noch sonst aus den Umständen ersichtlich. 18 Auch die Beklagte zu 2 hafte in gleicher Höhe wie die Beklagte zu 1 und gesamtschuldnerisch mit dieser, da sie in Kenntnis aller Umstände zugestimmt habe, dass ein nicht der vertraglichen Vereinbarung entsprechendes Material zur Pflasterbettung eingebaut worden sei. 19 Für die beiden Beklagten gelte, dass der von ihnen zu leistende Schadensersatz nicht unverhältnismäßig sei. Soweit die Beklagte zu 1 geltend mache, dass nach dem eingeholten Sachverständigengutachten nur kleinere Teilflächen nachzuarbeiten seien, berücksichtige sie nicht, dass die Fahrbahnen bereits saniert seien, was einen Betrag von 71.921,94 € gekostet habe. Bezüglich der Stellplatzflächen könne der Klägerin nicht angesonnen werden, abzuwarten, bis die Mangelsymptome jeweils in Erscheinung träten, um die Sanierung dann stückweise durchzuführen. III. 20 Die Beschwerde der Beklagten zu 1 gegen die Nichtzulassung der Revision führt zur Aufhebung des angefochtenen Urteils, soweit zu deren Nachteil entschieden worden ist, und im Umfang dieser Aufhebung zur Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht, § 544 Abs. 7 ZPO. Das Berufungsurteil verletzt den Anspruch der Beklagten zu 1 auf rechtliches Gehör in entscheidungserheblicher Weise, Art. 103 Abs. 1 GG. 21
9. In revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise hat das Berufungsgericht im Ausgangspunkt einen Mangel des Werks der Beklagten zu 1 wegen der Verwendung von Kies der Körnung 2/5 statt des im Bauwerkvertrag vereinbarten Kieses der Körnung 0/5 angenommen. Ferner hat das Berufungsgericht in revisionsrechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass keine nachträgliche Änderung dieser Beschaffenheitsvereinbarung erfolgt ist. Die in diesem Zusammenhang von der Beklagten zu 1 erhobenen Gehörsrügen hat der Senat geprüft und für nicht durchgreifend erachtet, § 564 Satz 1 ZPO. Ein Sachmangel liegt nach § 633 Abs. 2 Satz 1 BGB - und Entsprechendes gilt für § 13 Nr. 1 VOB/B