BPatG 15 W (pat) 9/13

JURE159015792 BPatG München

1. Senat 20150624 15 W (pat) 9/13 Beschluss § 3 PatG, § 4 PatG, § 21 PatG, § 34 Abs 3 PatG, § 34 Abs 3 Nr 3 PatG, § 47 Abs 1 PatG vorgehend BPatG München,
2. Oktober 2014, Az: 15 W (pat) 9/13, Beschluss DEU Bundesrepublik Deutschland (Patentbeschwerdeverfahren – "Polyurethanschaum" – zum Prüfungsverfahren - Auslegung des Sinngehalts der Merkmale von Patentansprüchen aus der Sicht des zuständigen Fachmanns – zur Ermittlung des zur Auslegung notwendigen Wissens durch die Prüfungsstelle - zur Frage, ob § 34 Abs. 3 Nr. 3 PatG nur eine Formvorschrift darstellt) Polyurethanschaum Der Sinngehalt der Merkmale von Patentansprüchen ist auch im Prüfungsverfahren aus der Sicht des zuständigen Fachmanns auszulegen. Sofern das zur Auslegung notwendige Wissen keinen oder nur unvollständigen Eingang in die Patentanmeldung gefunden hat, ist es durch die Prüfungsstelle zu ermitteln und gegebenenfalls zu dokumentieren, um den beanspruchten Gegenstand in nachvollziehbarer Weise für die sich anschließende Prüfung auf Patentfähigkeit festzulegen. In der Beschwerdesache betreffend die Patentanmeldung 10 2010 007 713.5 … hat der
3. Senat (Technischer Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom
4. Juni 2015 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Dr. Feuerlein und der Richter Heimen, Dr. Wismeth und Dr. Freudenreich beschlossen:
5. Der Beschluss der Prüfungsstelle für Klasse C 08 L des Deutschen Patent- und Markenamts vom
6. Januar 2013 wird aufgehoben.
7. Die Sache wird zur anderweitigen Entscheidung über die Patentanmeldung DE 10 2010 007 713.5 an das Deutsche Patent- und Markenamt zurückverwiesen.
8. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen. I. 1 Am
9. Februar 2010 ist beim Deutschen Patent- und Markenamt die die Innere Priorität der DE 10 2009 016 632.7 vom
10. April 2009 in Anspruch nehmende Patentanmeldung mit der Bezeichnung 2 „Polyurethanschaum zur thermalen Isolation bei Tiefsttemperaturen“ 3 eingereicht worden, welche am
11. Oktober 2010 als DE 10 2010 007 713 A1 offengelegt worden ist. 4 Mit in der Anhörung vom
12. Januar 2013 verkündeten Beschluss (die Begründung des Beschlusses datiert vom
13. Februar 2013) hat die Prüfungsstelle für Klasse C 08 L des Deutschen Patent- und Markenamts die Patentanmeldung wegen fehlender Patentfähigkeit nach § 48 PatG zurückgewiesen. 5 Dem Beschluss liegt der in der Anhörung vom
14. Januar 2013 vorgelegte Anspruchssatz mit den Patentansprüchen 1 bis 4 und 6 zugrunde. Der einzige unabhängige Patentanspruch 1 lautet wie folgt: Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen 6 Die Zurückweisung der Patentanmeldung ist unter Verweis auf § 34 Abs. 3 Nr. 3 PatG damit begründet worden, dass im geltenden Patentanspruch 1 nicht klar und deutlich angegeben sei, was als patentfähig unter Schutz gestellt werden soll. 7 Im Einzelnen sei die Formulierung in Patentanspruch 1 „wobei der Anteil an Urethan, Ester und aromatischen Ringen in der Polymermatrix des Polyurethanschaums zwischen 70 und 85 Gewichtsprozent beträgt“, welche offensichtlich ein entscheidendes Merkmal gegenüber dem Stand der Technik darstelle, missverständlich und damit unklar, da in der gesamten Anmeldung nicht offenbart sei, was mit „Urethan“, „Ester“ und „aromatischen Ringen“ gemeint sei und wie dieser Gewichtsanteil berechnet bzw. ermittelt werde. Falls unter „Urethan“ der gesamte Polyurethanschaum verstanden werden solle, dann sollte der Gewichtsanteil 100% betragen. Falls nur die Urethangruppen (-N-CO-O-) und die Estergruppen (-O-CO-) sowie die aromatischen Ringe (vermutlich aus dem aromatischen Polyester-Polyol) gemeint seien, dann sei deren Anteil an der Gesamtmasse der Polymermatrix angesichts der eingesetzten Edukte viel zu niedrig, als dass ein Gewichtsanteil von 70% oder mehr resultieren könne. Die Bestimmung eines Gewichtsanteils sei für den Fachmann aufgrund fehlender Angaben somit nicht möglich. 8 Analoges gelte für die Formulierung „das Molekulargewicht pro Verzweigungseinheit zwischen 500 und 700 liegt“. Auch dieses offensichtlich entscheidende Merkmal sei gegenüber dem Stand der Technik missverständlich und damit unklar, da aus der gesamten Anmeldung nicht hervorgehe, wie der Begriff „Verzweigungseinheit“ definiert sei. Da in der Polymermatrix sowohl das als Präpolymer eingesetzte Polyisocyanat als auch das Polyether-Polyol als Verzweigungspunkte dienen könnten, seien sowohl die chemische Struktur des Verzweigungsursprungs als auch die räumliche Abgrenzung der „Verzweigungseinheit“ gegenüber der gesamten Polymermatrix undefiniert. Eine Angabe eines Molekulargewichts sei für den Fachmann ohne diese Angaben ausgeschlossen. 9 Patentanspruch 1 lasse somit nicht zweifelsfrei erkennen, was als patentfähig unter Schutz gestellt werden solle, und mache es der Öffentlichkeit zudem nicht möglich, zu erkennen, ob ein vorliegender Polyurethanschaum in den Schutzbereich der vorliegenden Anmeldung falle. Hierzu verweist die Prüfungsstelle auf die Entscheidung BGH GRUR 1979, 461 – „Farbbildröhre“, wonach die Formulierung der Patentansprüche im Interesse der Rechtsicherheit geeignet sein müsse, den Anmeldungsgegenstand eindeutig zu kennzeichnen und vom Stand der Technik abzugrenzen. 10 Auch die Angabe der beiden unklaren Merkmale in der Tabelle 1 (Fig. 1) als Polymermatrix-Parameter zu den Beispielen 1 bis 7 und die Bezeichnung „Mc“ für das Molekulargewicht pro Verzweigungseinheit änderten an der mangelnden Klarheit dieser Merkmale nichts, da es an Erläuterungen bezüglich der Definition der Begriffe bzw. der praktischen Bestimmung der Merkmale fehle. 11 Weiter hat die Prüfungsstelle festgestellt, dass keine Bedenken gegen die ausreichende Offenbarung der Gegenstände der Patentansprüche bestehen. Die Neuheit und erfinderische Tätigkeit des Anmeldegegenstands hat sie offen gelassen. 12 Mit Schriftsatz vom
15. März 2013, beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangen am
16. März 2013, hat die Patentanmelderin Beschwerde gegen den ihr am
17. Februar 2013 zugestellten Zurückweisungsbeschluss eingelegt. 13 Eine im Beschwerdeschreiben angekündigte Begründung der Beschwerde ist nicht eingereicht worden, so dass die Patentanmelderin ihr Patentbegehren mit dem Anspruchssatz vom
18. Januar 2013 verteidigt. 14 Die Anmelderin stellt mit Schriftsatz vom
19. März 2013 sinngemäß den Antrag, 15 den angefochtenen Beschluss des Deutschen Patent- und Markenamts vom
20. Februar aufzuheben und ein Patent mit Patentansprüchen 1 bis 4 und 6 vom
21. Januar 2013, den Beschreibungsseiten 1 bis 9 vom
22. Januar 2013 sowie den Figuren 1 bis 3 gemäß Anmeldetag zu erteilen. II. 16 Der Senat hat am
23. Oktober 2014 durch Beschluss der Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamtes den Beitritt zum Verfahren anheimgegeben. 17 In dem Beschluss hat der Senat die Frage der Auslegung des § 34 PatG, im Besonderen des § 34 Abs. 3 Nr. 3 PatG aufgeworfen. In dieser Vorschrift fänden sich neben Formvorschriften wie § 34 Abs. 1 (Anmeldeerfordernis) auch materiell rechtliche Regelungen wie § 34 Abs. 4 (Ausführbarkeit). 18 Nicht geklärt sei der Regelungsgehalt des § 34 Abs. 3 Nr. 3 PatG, auf den die Prüfungsstelle ihre Zurückweisungsentscheidung im Hinblick auf von ihr als „missverständlich und unklar“ bezeichnete Merkmale des Hauptanspruchs gestützt habe. 19 Die Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamts ist dem Verfahren beigetreten und hat unter anderem zu der vom Senat im Beschluss vom
24. Oktober 2014 aufgeworfenen Frage Stellung genommen. Sie bestätigt den Senat in der Auffassung, dass die Frage der Auslegung des § 34 Abs. 3 Nr. 3 PatG in der jüngeren Rechtsprechung des Bundespatentgerichts umstritten sei, wobei sie davon ausgehe, dass im Rahmen des Prüfungsverfahrens die beantragten Patentansprüche unter Heranziehen der Beschreibung und der Zeichnungen auszulegen seien, um den Gegenstand des beantragten Patents zu ermitteln. Auch der angegriffene Zurückweisungsbeschluss wende diesen Maßstab an. So nehme dieser eine Auslegung des Patentanspruches 1 vor und ziehe dabei die „gesamte Anmeldung“ heran. 20 Entscheidend sei die grundsätzliche Rechtsfrage, ob eine Patentanmeldung aufgrund eines Patentanspruchs, der trotz einer Auslegung unter Heranziehung der Beschreibung sowie der Zeichnungen unklar oder unverständlich ist, nach § 48 PatG in Verbindung mit § 45 Abs. 1, § 34 Abs. 3 Nr. 3 PatG zurückgewiesen werden darf, weil nur dann die Anforderung des § 34 Abs. 3 Nr. 3 PatG, wonach eine Patentanmeldung einen oder mehrere Patentansprüche enthalten muss, in denen angegeben ist, was als patentfähig unter Schutz gestellt werden soll, erfüllt sei, wenn die Patentansprüche klar und verständlich sind. Dafür sprächen ihrer Meinung nach die Regelungen gemäß § 14 PatG, wonach der Schutzbereich des Patentes und der Patentanmeldung durch die Patentansprüche bestimmt sei und sich Außenstehende darauf verlassen können müssen, dass die im Patent unter Schutz gestellte Erfindung vollständig umschrieben ist. Dies gelte aus Gründen der Rechtssicherheit für eine Auslegung des § 34 Abs. 3 Nr. 3 PatG, nach welcher der Patentanspruch klar und verständlich sein müsse. Da dem erteilten Patentanspruch auch ein Rechtsnormcharakter zukomme, ergebe sich dies auch aus dem verfassungsrechtlichen Gebot der Bestimmtheit und Normenklarheit. Gemäß der im § 21 Abs. 1 PatG enthaltenen abschließenden Aufzählung der Widerrufsgründe, die im Rahmen von Einspruchsverfahren und Nichtigkeitsklagen Anwendung findet, stelle die mangelnde Klarheit eines Patentanspruches keinen Widerrufsgrund dar, weshalb die Gewährleistung der Klarheit der Patentansprüche nur im Patenterteilungsverfahren erfolgen könne. Diese Aufgabe könne das DPMA nur erfüllen, wenn es Anmeldungen, die auf unklaren und undeutlichen Patentansprüchen beruhen, zurückweisen darf, sofern sich der Anmelder auf diese Fassung des jeweiligen Patentanspruches festgelegt habe. 21 Gegen eine Auslegung, dass die Anforderungen des § 34 Abs. 3 Nr. 3 PatG nur dann erfüllt seien, wenn die Patentansprüche klar und verständlich sind, könne nach ihrer Auffassung bei einer systematischen Auslegung des § 34 PatG sprechen, dass dieser anders § 34 Abs. 3 Nr. 2 PatG keinen Wortlaut, wonach die Erfindung kurz und genau zu bezeichnen ist, enthält. Ihrer Ansicht nach spreche die Gesetzgebungsgeschichte gegen diese streng am Wortlaut orientierte Auslegung, da es keinen Anhaltspunkt dafür gebe, dass der historische Gesetzgeber bei der Einfügung des Erfordernisses von Patentansprüchen bewusst auf eine Formulierung verzichtet habe, wonach die Patentansprüche „klar“ zu formulieren seien. 22 Ein Vergleich des § 34 Abs. 3 Nr. 3 PatG mit der Regelung des Art. 84 EPÜ erscheine aufgrund des voneinander abweichenden Wortlauts der beiden Normen wenig hilfreich. 23 Im vorliegenden Fall ist die Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamts der Auffassung, der geltende Patentanspruch 1 lasse nicht klar, deutlich und zweifelsfrei erkennen, was als patentfähig unter Schutz gestellt werden soll. Das von der Prüfungsstelle als missverständlich und damit unklar beanstandete Merkmal „Der Anteil an Urethan, Ester und aromatischen Ringen in der Polymermatrix des Polyurethanschaums beträgt zwischen 70 und 85 Gewichtsprozent“ ermögliche dem Fachmann aufgrund fehlender Angaben auch durch Auslegung keine Berechnung bzw. Ermittlung desselben. Hieraus resultiere eine Rechtsunsicherheit bezüglich des Schutzbereichs. Wenn der Fachmann nämlich durch die Angaben in der Anmeldung (besser gesagt: durch die fehlenden Angaben in der Anmeldung) und sein Fachwissen nicht in die Lage versetzt werde, ein Anspruchsmerkmal exakt nachzuvollziehen und korrekt auszurechnen, kann er auch nicht exakt feststellen, was Gegenstand des Patents ist und ob ähnliche bzw. gattungsgemäße Gegenstände unter den Schutzbereich des Patentanspruchs 1 fallen oder nicht, wonach im vorliegenden Fall der Zurückweisungsbeschluss eine den Anforderungen des § 47 Abs. 1 PatG genügende Begründung enthalte. III. 24
25. Die Beschwerde der Patentanmelderin ist zulässig und hat auch Erfolg. Sie führt zur Aufhebung des Beschlusses und zur Zurückverweisung der Anmeldung an das Deutsche Patent- und Markenamt. 25
26. Die Patentanmeldung vom Anmeldetag ist gemäß der Beschreibung (vgl. Offenlegungsschrift, Abs. [0001]) auf einen Polyurethanschaum zur thermalen Isolation bei Tiefsttemperaturen, hergestellt durch eine Reaktion von Polyisocyanat und Polyolen, die mindestens zwei aktive Wasserstoffatome enthalten, einem Kettenverlängerer, einem Treibmittel, einem Schaumstabilisator und Katalysatoren und auf dessen Verwendung gerichtet. 26 Weiter ist in der Beschreibung (vgl. Abs. [0004] - [0007]) ausgeführt, dass bei der Verwendung von Polyurethanschäumen (PUR) für die thermische Isolierung von Flüssiggas-Tanks wegen der unterschiedlichen Ausdehungskoeffizienten des Isoliermaterials und des Wandmaterials des Tanks thermische Spannungen resultieren, die zu Verformungen und Rissen im Isoliermaterial führen können. Insbesondere bei Anwendungen in der Raumfahrt sind besondere Eigenschaften des Isolationsmaterials, wie eine hohe Druckfestigkeit, ein hoher Widerstand gegen thermische Dehnungen und zugleich eine hohe Isolationswirkung bei einem Minimum an Masse gefordert. 27 Zum Stand der Technik verweist die Beschreibung auf in den Druckschriften FR 27 87 796 B1, KR 1020000010023 A, JP 2000063477 A und US 38 95 146 A beschriebene Schäume (Offenlegungsschrift: Absätze [0007] und [0008]), deren Eignung zu Lagerung von Flüssiggas, insbesondere von Flüssigwasserstoff fraglich erscheine. 28 Gemäß Beschreibung liegt der Anmeldung daher die Aufgabe zugrunde, einen Polyurethanschaum der eingangs genannten Art bereitzustellen, der eine Verwendung des gemäß diesem Verfahren hergestellten Werkstoffs als Tieftemperatur-Innenisolierung von Tanks für den Transport und die Lagerung von Kryoflüssigkeiten ermöglicht, wobei es sich bei diesen Flüssigkeiten hauptsächlich, aber nicht ausschließlich, um flüssigen Wasserstoff (LH2) handelt. Die makroskopischen Eigenschaften des nach diesem Verfahren hergestellten Polyurethanschaums sollen gleichzeitig die oben beschriebenen Anforderungen erfüllen. Insbesondere soll er eine hohe Beständigkeit gegenüber Verformungen, die als Folge von thermischen Spannungen beim Befüllen des Tanks mit LH2 auftreten können, sowie eine hohe Bruchdehnung unter Zugbeanspruchung, eine hohe Druckfestigkeit sowohl bei Umgebungstemperaturen als auch bei 77 K bei gleichzeitig möglichst geringer Dichte aufweisen (Offenlegungsschrift: Absatz [0009]). 29 Diese Aufgabe wird nunmehr gemäß geltendem Patentanspruch 1 durch einen Tank gelöst, der nach Merkmalen gegliedert den folgenden Wortlaut hat: 30 M1 Tank mit einer Tieftemperatur-Innenisolierung aus einem Polyurethanschaum, 31 M1.1 wobei der Polyurethanschaum einen Anteil an Urethan, Ester und aromatischen Ringen enthält, 32 M1.2 wobei der Anteil an Urethan, Ester und aromatischen Ringen in der Polymermatrix des Polyurethanschaums 70 bis 85 Gewichtsprozent beträgt, 33 M1.3 wobei der Polyurethanschaum durch eine Reaktion von Polyisocyanat mit einer Polyolmischung hergestellt wird, 34 M1.4 mit einem Treibmittel, 35 M1.5 mit einem Schaumstabilisator, 36 M1.6 mit Katalysatoren, 37 M1.7 wobei das Molekulargewicht pro Verzweigungseinheit zwischen 500 und 700 liegt, 38 M2.1 wobei die aus Polyolen mit wenigstens zwei aktiven Wasserstoffatomen bestehende Polyolmischung umfasst 39 M2.2 15 bis 45 Gewichtsprozent eines Kettenverlängerers mit der Funktionalität 2, 40 M2.3 25 bis 45 Gewichtsprozent eines aromatischen Strukturpolyester-Polyols mit einem OH-Wert zwischen 200 und 280 mg KOH/g mit der Funktionalität 2.0, 41 M2.4 Polyether-Polyol 42 M2.4.1 mit einem Polyether-Polyol, das durch Polyaddition von Propylenoxid und Ethylenoxid zu Sorbit oder Saccharose hergestellt wird, 43 M2.5 die Summe der Komponenten aus M2.2 bis M2.4 beträgt 100 Gewichtsprozent, 44 M3.1 die Funktionalität des Polyisocyanats liegt zwischen 2,1 und 2,
27. 45
28. Die Merkmale M1 bis M3.1 der geltenden Anspruchsfassung gehen in zulässiger Weise aus den Unterlagen vom Anmeldetag hervor, da sie sich auf die Patentansprüche 1, 2 und 7 in Verbindung mit Seite 5,
29. Absatz, erster Satz und Seite 6,
30. Absatz der Unterlagen vom Anmeldetag zurückführen lassen. Nach Patentanspruch 2 vom Anmeldetag werden als Polyolmischung Mischungen aus Kettenverlängerer (Merkmal M2.2) und Strukturpolyester-Polyolen (Merkmal M2.3) genannt. Zu den Polyolen zählen aber auch die auf Seite 6,
31. Absatz und in den Beispielen 1 bis 5 der Anmeldeunterlagen als Bestandteil der für sich 100 Gew.-% bildenden Polyol-Mischung genannten Polyether-Polyole (Merkmalsgruppe M2.4), welche deshalb in der Merkmalsgruppe 2 in zulässiger Weise aufgezählt werden. Die Merkmale der Unteransprüche 2 bis 4 und 6 finden ihre Stütze in den Unteransprüchen 3 bis 5 und 8 vom Anmeldetag. 46
32. Für die Beurteilung der Patentfähigkeit wurden von der Prüfungsstelle für Klasse C 08 L des Deutschen Patent- und Markenamts die Druckschriften D1 bis D4 ermittelt, von denen die Druckschrift D1 bereits in den Anmeldeunterlagen der Voranmeldung als Stand der Technik genannt ist, während die Druckschriften D2 bis D4 das Ergebnis der vom Deutschen Patent- und Markenamt durchgeführten Recherche zum Stand der Technik bei der prioritätsbegründenden Patentanmeldung bilden. 47 D1 FR 2 787 796 A1 48 D2 KR 1020000010023 A 49 D3 JP 2000063477 A 50 D4 US 3 895 146 A 51 Zur Berechnung des Anteils Urethan, Ester und aromatische Ringe in der Polymermatrix (UEA-Anteil; Merkmal M1.2) werden die im Rahmen einer Recherche durch den Senat aufgefundenen Druckschriften D5 bis D7 herangezogen: 52 D5 BASF: Lupraphen® - Product Overview. URL: http://www.polyurethanes.basf.de/pu/solutions/en/content/productbrand/lupraphen [abgerufen am 17.09.2014]. 53 D6 VITKAUSKIENE, Irena et al.: Thermal Properties of Polyurethane-Polyisocyanurate Foams Based on Poly(ethylene terephthalate) Waste. In: Materials Schience (Medziagotyra), Vol. 17, No. 3, 2011, S. 249-
33. ISSN 1392-
34. 54 D7 BASF Polyurethanes GmbH Lupranat® M70R. Technisches Merkblatt. Lemförde, Stand 01.
35. URL: http://www.polyurethanes.basf.de/pu/solutions/de/function/conversions:/publish/content/group/Arbeitsgebiete_und_Produkte/Grundprodukte/lupranat/Lupranat_M70R.pdf [abgerufen am 17.09.2014]. 55 Zum Merkmal „Molekulargewicht pro Verzweigungseinheit“ (Merkmal M1.7) sind im Rahmen einer Recherche durch den Senat die Druckschriften D8 bis D10 ermittelt geworden: 56 D8 DE 102 57 396 A1 57 D9 FLORY, Paul J.: Molecular Theory of Rubber Elasticity. In: Polymer Journal, Vol. 17 , No. 1, 1985, S. 1-
36. 58 D10 US 7 175 915 B2 59
37. Zur Klarheit und zur Ausführbarkeit 60 Gemäß der Beschreibung vom Anmeldetag weisen die erfindungsgemäßen Polyurethanschäume zwei die zugrunde liegende Aufgabe lösende und damit erfindungswesentliche Merkmale auf (Anmeldeunterlagen: Seite 6,
38. Absatz bzw. Absatz [0010] der Offenlegungsschrift), nämlich einen Anteil von Urethan, Ester und aromatischen Ringen (UEA-Anteil) in der Polymermatrix von 70 bis 85 Gewichtsprozent (Merkmal M1.2) und ein Molekulargewicht zwischen 500 und 700 pro Verzweigungseinheit (Merkmal M1.7). Diese Merkmale bedürfen der Auslegung, denn für die Prüfung, ob der Patentanspruch patentfähig ist, ist es grundsätzlich erforderlich, dass zunächst sein Gegenstand ermittelt wird, indem der Patentanspruch unter Heranziehung von Beschreibung und Zeichnungen aus der Sicht des von der Erfindung angesprochenen Fachmanns ausgelegt wird. Für die Prüfung der Patentfähigkeit im Einspruchs- oder Einspruchsbeschwerdeverfahren gilt dies ebenso wie für das Nichtigkeitsverfahren (BGH, Urt. v. 07.11.2000, Az. X ZR 145/98, GRUR 2001, 232 - Brieflocher) und den Verletzungsprozess (BGHZ 159, 221, 226 - Drehzahlermittlung). Erst wenn diese Auslegung erfolgt ist, steht der Gegenstand der nachfolgenden Überprüfung auf Patentfähigkeit fest (vgl. BGH, Urt. v. 17.04.2007, Az. X ZB 9/06, GRUR 2007, 859 Rz. 13 – Informationsübermittlungsverfahren I). 61 In der Beschreibung vom Anmeldetag ist zu diesen Merkmalen ausgeführt (Anmeldeunterlagen: Seite 11, zweiter Absatz, erster Satz), dass die Spannungs-Dehnungs-Eigenschaften von PUR-Schäumen vor allem von ihren Polymermatrix-Parametern abhängen, d. h. vom Molekulargewicht pro Verzweigungseinheit (Mc) und vom Gehalt an Urethan, Ester und aromatischen Ringen. Bei herkömmlichen PUR-Hartschaumstoffen liegen die Mc-Werte gewöhnlich im Bereich von 300 bis 500 und der Gehalt an Urethan, Ester und aromatischen Ringen unter 70 Gewichtsprozent (Beschreibung vom Anmeldetag, Seite 11,
39. Absatz, dritter Satz), was mit dort beschriebenen Nachteilen verbunden ist. Erfindungsgemäß liegt der Anteil an Urethan, Ester und aromatischen Ringen jedoch bei 70 bis 85 Gew.-% (Merkmal M1.2) und das Molekulargewicht (Mc-Wert) der Verzweigungseinheiten bei 500 bis 700 (Merkmal M1.7). Eine Zuordnung des Mc-Wertes zum Molekulargewicht pro Verzweigungseinheit findet sich weder als Merkmal des geltenden Patentanspruchs 1 noch sind die das Fachwissen des Fachmanns betreffenden Ausführungen in der Beschreibung durch druckschriftliche Nachweise gestützt. 62 In den Unterlagen vom Anmeldetag sind auch experimentelle Befunde beschrieben, die herausragende Druck- und Zugeigenschaften bei den die Anforderungen der Merkmale M1.2 und M1.7 erfüllenden PUR-Schäumen belegen (Anmeldeunterlagen, Tabelle 1 in Figur 1 und Tabelle 2 in Figur 2: Materialien 1 bis 5 im Vergleich zu den nicht erfindungsgemäßen Materialien 6 und 7). 63 5.1 Zum Anteil von Urethan, Ester und aromatischen Ringen in der Polymermatrix (UEA-Anteil; Merkmal M1.2) 64 Die Auffassung der Präsidentin des Deutschen Patent- und Markenamts, dass bei dem geltenden Patentanspruch 1 nicht klar, deutlich und zweifelsfrei zu erkennen sei, was als patentfähig unter Schutz gestellt werden soll, da das von der Prüfungsstelle als missverständlich und damit unklar beanstandete Merkmal „Der Anteil an Urethan, Ester und aromatischen Ringen in der Polymermatrix des Polyurethanschaums beträgt zwischen 70 und 85 Gewichtsprozent“ (Merkmal M1.2) dem Fachmann aufgrund fehlender Angaben auch durch Auslegung keine Berechnung bzw. Ermittlung desselben ermögliche, hält nach Meinung des Senats einer näheren Überprüfung nicht stand. 65 Zunächst ist im Wege der (auch) im Erteilungsverfahren gebotenen Auslegung (vgl. BGH, Urt. v. 17.04.2007, Az. X ZB 9/06, a. a. O.) die Frage zu klären, ob der Fachmann ausgehend von Edukten, wie sie bereits bevorzugt in der Patentanmeldung genannt sind, zu den erfindungsgemäßen Polyurethanen gelangt, die den beanspruchten Anteil von 70 bis 85 Gewichtsprozent Urethan, Ester und aromatischen Ringen in der Polymermatrix aufweisen 66 .Wegen der dreidimensional vernetzten Ausbildung der Polymermatrix kann der Fachmann bei den Begriffen Urethan, Ester und aromatische Ringe nur die in der Matrix auftretenden strukturellen Einheiten verstehen. Damit ergeben sich als „Ester“ zweifach mit organischen Resten substituierte COO-Gruppen mit Molekulargewicht 44, als „Urethane“ zweifach mit organischen Resten substituierte NHCOO-Gruppen mit Molekulargewicht 59 und als „aromatische Ringe“ die üblicherweise in den eingesetzten Polyisocyanaten oder Strukturpolyester-Polyolen auftretenden C6H4-Phenylene mit Molekulargewicht 76, die gegebenenfalls substituiert sein können. Da weitere diesbezügliche Angaben in der Patentanmeldung fehlen, können die Substituenten den aromatischen Ringen zugerechnet werden, womit sich deren Molekulargewicht und damit deren Anteil in der Polymermatrix erhöht. Im Sinne einer strengen Auslegung wird im vorliegenden Fall beim Auftreten eines monosubstituierten Phenylens nur die Struktureinheit C6H3 gerechnet. 67 Die Prüfungsstelle für C 08 L zieht in der Begründung ihres Zurückweisungsbeschlusses vom
40. Februar 2013 gleichermaßen diese Strukturmerkmale in Betracht, kommt aber zu dem Schluss, dass deren Anteil an der Gesamtmasse der Polymermatrix angesichts der eingesetzten Edukte viel zu niedrig sei, als dass ein Gewichtsanteil von 70 % oder mehr resultieren könne (Zurückweisungsbeschluss: Seite 3, Punkt II., vorletzter Absatz). 68 Die Erreichbarkeit des beanspruchten Gehaltes an Urethan, Ester und aromatischen Ringen (UEA-Anteil) sei nachfolgend beispielhaft anhand der in der Patentanmeldung verwendeten Edukte gezeigt. 69 Nach Merkmal M2.2, nach Unteranspruch 3 und nach den Ausführungsbeispielen kann es sich bei dem Kettenverlängerer um Diethylenglycol handeln, dessen Anteil in der Polyolmischung mindestens 15 Gewichtsprozent beträgt. Diethylenglycol hat ein Molekulargewicht MG von 106 und besitzt 2 Hydroxylgruppen (MG 17), die mit dem Isocyanat zu Urethangruppen reagieren. Die Bisethylenoxygruppe des Moleküls (MG 72) bildet im Polymer weder ein Urethan, noch einen Ester, noch aromatische Ringe aus. Somit liegt der UEA-Anteil beim Edukt Diethylenglycol wegen der zwei Hydroxylgruppen bei (2*17/106 =) 32,1 Gew.-%. Werden beispielsweise 15 g Diethylenglycol eingesetzt, beträgt deren UEA-Anteil in der Polymermatrix 4,81 g. 70 Nach Merkmal M2.3 und den Ausführungsbeispielen kann es sich bei dem Strukturpolyester-Polyol um Lupraphen 8007® handeln, das auf Terephthalsäure basiert, bifunktionell ist und ein Molekulargewicht von 470 hat (gutachtlich des nachveröffentlichten Datenblattes zur Lupraphen®-Produktreihe (D5) und der wissenschaftlichen Publikation (D6): Seite 250, linke Spalte, erster Absatz). Dies entspricht unabhängig von den die Dicarbonsäuren über Esterbindungen verknüpfenden (Ether)-Polyolen, einem Polyesterpolyol mit dem Strukturfragment von mindestens 2 aromatischen Dicarbonsäuren (OOC-C6H4-COO; MG 164), welche zusammen mit den zwei freien Hydroxylgruppen einen UEA-Anteil von (2*164+2*17)/470 =) 77,0 Gew.-% bilden. Werden nach Merkmal M2.3 beispielsweise 45 g Lupraphen 8007® eingesetzt, beträgt deren UEA-Anteil in der Polymermatrix 34,66 g. 71 Nach den Merkmalen M2.4, M2.4.1 und M2.5 sowie den Ausführungsbeispielen muss das Polyether-Polyol zumindest teilweise das Additionsprodukt von Propylenoxid und Ethylenoxid an Sorbit oder Saccharose darstellen, wobei sich die drei Arten Polyole zu 100 Gewichtsprozent ergänzen. Das Additionsprodukt von je zwei Äquivalenten Ethylenoxid (MG 44) und Propylenoxid (MG 58) an Saccharose (MG 342) liefert ein Polyether-Polyol mit einem Molekulargewicht von
41. 72 73 Saccharose (Quelle: Wikipedia) 74 Saccharose besitzt 8 Hydroxylgruppen, wonach der Anteil der urethangruppenbildenden Hydroxylgruppen (UEA-Anteil) in diesem Molekul (8*17/546 =) 24,9 Gew.-% beträgt. Werden entsprechend Merkmal M2.5 40 g des Adduktes eingesetzt, beträgt deren UEA-Anteil in der Polymermatrix 9,96 g. Der UEA-Anteil lässt sich durch Addition geringerer oder höherer Mengen Ethylenoxid oder Propylenoxid über weite Bereiche variieren. 75 Das vorliegende Polyolgemisch bestehend aus 15 g Diethylenglycol (difunktionell, 0,283 Mol Hydroxylgruppen), 45 g Lupraphen 8007® (difunktionell, 0,191 Mol Hydroxylgruppen) und 40 g saccharidbasiertem Polyether-Polyol (oktafunktionell, 0,586 Mol Hydroxylgruppen) enthält in der Summe 1,060 Mol Hydroxylgruppen, die zur Urethanbildung mit mindestens einem Äquivalent Isocyanatgruppen umgesetzt werden müssen. 76 Bei der Polyisocyanatkomponente (Merkmal M3.1) mit einer Funktionalität von 2,1 bis 2,9 wird der Fachmann auf aromatische Polyisocyanate wie geläufige (D1: Patentanspruch 1