JURE160013410 ECLI:DE:BGH:2016:050716BVIZR325.15.0 BGH 6. Zivilsenat 20160705 VI ZR 325/15 Beschluss § 4 Abs 3 FinDAG, § 9 Abs 1 KredWG, § 8 Abs 1 WpHG, § 826 BGB, § 43 Abs 1 S 1 WiPrO, § 376 Abs 1 ZP

r Amtsverschwiegenheit; Zeugnisverweigerungsrecht Auf die Nichtzulassungsbeschwerde des Klägers wird das Urteil des

1. Zivilsenats des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts in Schleswig vom
2. April 2015 im Kostenpunkt und insoweit aufgehoben, als die Berufung hinsichtlich der Berufungsanträge

1, 2, 4, 5 und 9

rückgewiesen worden ist. Die Sache wird im Umfang der Aufhebung

r neuen Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens, an das Berufungsgericht

rückverwiesen. Im Übrigen wird die Nichtzulassungsbeschwerde

rückgewiesen. Der Gegenstandswert für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren wird auf bis 95.000 € festgesetzt. A. 1 Der Kläger verlangt von den Beklagten Schadensersatz wegen angeblicher Falschberatung bezüglich des Erwerbs von Wertpapieren. 2 Die Beklagten waren alleinige Vorstände der zwischenzeitlich insolventen A. AG, die unter anderem im Bereich der Anlageberatung tätig war und ihre Erträge insbesondere durch Provisionen der Emittenten der empfohlenen Anlagen erwirtschaftete. Der Kläger erwarb im Zeitraum vom 6. November 2006 bis 12. Juli 2007 jeweils nach telefonischer Beratung und auf Empfehlung eines für die A. AG tätigen Kundenberaters verschiedene Wertpapiere

m Preis von insgesamt 134.972,78 €. Unter den erworbenen Wertpapieren befanden sich - neben anderen Genussscheinen - Inhabergenussscheine der P. & Z. AG. 3 Der Kläger hat unter anderem behauptet, er sei nicht hinreichend über die mit den Anlagen verbundenen Risiken - insbesondere das Teil- und Totalverlustrisiko - aufgeklärt worden. Dafür seien die Beklagten verantwortlich, da sie ihre Kundenberater systematisch

einer fehlerhaften Anlageberatung veranlasst hätten. 4 Soweit sie Gegenstand des Nichtzulassungsbeschwerdeverfahrens ist, hat der Kläger mit seiner Klage Schadensersatz in Höhe der für die Wertpapiere gezahlten Kaufpreise abzüglich erzielter Erträge und Erlöse

g um

g gegen Abtretung der Ansprüche aus den von ihm noch gehaltenen Wertpapieren sowie Ersatz entgangener Anlagezinsen jeweils nebst Verzugszinsen verlangt. Ferner hat er die Feststellung begehrt, dass sich die Beklagten mit den Gegenleistungen in Annahmeverzug befinden. Die Klage hatte nach vollständiger Klageabweisung durch das Landgericht in der Berufungsinstanz Erfolg nur bezüglich der für den Erwerb der Wertpapiere der P. & Z. AG aufgewendeten Beträge nebst Verzugszinsen sowie bezüglich der darauf entfallenden Rechtsverfolgungskosten. Im Übrigen wurde die Berufung des Klägers

rückgewiesen. Die Revision hat das Berufungsgericht nicht

gelassen. Hiergegen wendet sich der Kläger mit seiner Nichtzulassungsbeschwerde. B. 5 I. Soweit sich die Nichtzulassungsbeschwerde gegen die Abweisung des vom Kläger geltend gemachten Anspruchs auf Ersatz des Wiederanlageschadens (Berufungsantrag Ziffer 6) richtet, war sie

rückzuweisen. Sie zeigt insoweit nicht auf, dass die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat oder die Fortbildung des Rechts oder die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert. 6 II. Im Übrigen hat die Nichtzulassungsbeschwerde Erfolg. Sie führt gemäß § 544 Abs. 7 ZPO insoweit

r Aufhebung des angegriffenen Urteils und

r

rückverweisung des Rechtsstreits an das Berufungsgericht, als die Berufung des Klägers hinsichtlich der Berufungsanträge Ziffern 1, 2, 4 und 5 (Anspruch auf Ersatz der für den Erwerb der Wertpapiere aufgewendeten Beträge nebst Verzugszinsen) sowie Ziffer 9 (Feststellung des Annahmeverzugs)

rückgewiesen wurde. Der Kläger rügt insoweit

Recht, das Berufungsgericht habe seinen Anspruch aus Art. 103 Abs. 1 GG auf Gewährung rechtlichen Gehörs in entscheidungserheblicher Weise verletzt. 7 1. Soweit nicht die Wertpapiere der P. & Z. AG betroffen sind, hat das Berufungsgericht einen Schadensersatzanspruch des Klägers verneint.

r Begründung der Klageabweisung hat es, soweit für das Nichtzulassungsbeschwerdeverfahren von Interesse, ausgeführt, die Beklagten hafteten dem Kläger insoweit nicht nach § 826 BGB. Zwar seien die Voraussetzungen einer sittenwidrigen Schädigung bei einer strukturell von den Beklagten als Vorstände der A. AG

verantwortenden nicht anlegergerechten Beratung erfüllt. Der Kläger behaupte insoweit, im Rahmen einer von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft K. genommenen Stichprobe hätten sich in den Depots sämtlicher 1.111 von der Stichprobe erfasster Anleger Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 befunden, obwohl die Anleger den Risikoklassen 1 und 2

zuordnen gewesen seien. Wenn aus einer Stichprobe von 1.111 Anlegern mit Genussscheinen im Depot sämtliche dieser Anleger nicht anlegergerecht beraten worden sein sollten, trage dies

r Überzeugung des Berufungsgerichts den Schluss auf flächendeckende nicht anlegergerechte Beratung und sittenwidriges Handeln der Beklagten. 8 Der Vortrag des Klägers

r Stichprobe sei aber widersprüchlich und damit unbeachtlich. Denn der Kläger trage einander widersprechende Indizien vor: So behaupte er einerseits, im Rahmen einer von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft K. genommenen Stichprobe, Prüfungszeitraum

1. Dezember 2005 bis
2. Mai 2007, hätten sich in den Depots sämtlicher 1.111 in der Stichprobe erhobener Anleger Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 befunden, obwohl die Anleger den Risikoklassen 1 und 2

zuordnen gewesen seien. Andererseits trage er vor, die Regelprüfung der A. AG nach § 36 WpHG für den Zeitraum

1. Mai 2006 bis
2. September 2007 habe ergeben, dass von insgesamt 40.470 Kunden (nur) 658 Kunden Wertpapierbestände in ihrem Depot gehabt hätten, die nicht

ihrer Anlageklasse, sprich

ihrer Risikoeinstufung passten.

dem sei es dem Kläger nicht gelungen, seine Behauptung

beweisen. Die von ihm insoweit benannten Zeugen B. und T. seien gemäß § 376 ZPO nicht

vernehmen gewesen, da sie nach Auskunft der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht der Pflicht

r Amts- und Berufsverschwiegenheit unterlägen, von der die Bundesanstalt sie nicht entbunden habe. 9 2. Diese Ausführungen verletzen den Kläger in entscheidungserheblicher Weise in seinem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs. 10 a) Im rechtlichen Ausgangspunkt

treffend geht das Berufungsgericht davon aus, dass ein sittenwidriges Handeln der Beklagten nach dem Sachvortrag des Klägers

bejahen wäre. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ist ein Anlageberater, der vorsätzlich eine anleger- und objektwidrige Empfehlung abgibt und die Schädigung des um Rat fragenden Anlegers

mindest billigend in Kauf nimmt, dem Anleger wegen vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung

m Schadensersatz verpflichtet (Urteil vom 19. Februar 2008 - XI ZR 170/07, BGHZ 175, 276 Rn. 29). Dementsprechend handelt auch sittenwidrig, wer - wie vom Kläger in Bezug auf die Beklagten behauptet - als Leiter eines mit Anlageberatung befassten Unternehmens ein System etabliert, das darauf gerichtet ist, den Kunden unter planmäßiger Falschberatung ihren Interessen und ihrer Risikobereitschaft nicht entsprechende risikobehaftete Anlagen

empfehlen (Senatsbeschluss vom 18. August 2015 - VI ZR 302/14, juris Rn. 13; vgl. auch Senatsurteil vom 14. Juli 2015 - VI ZR 463/14, VersR 2015, 1574 Rn. 24). 11

1. b)In seinem Anspruch auf Gewährung rechtlichen Gehörs verletzt (Art. 103 Abs. 1 GG) hat das Berufungsgericht den Kläger dadurch, dass es die von ihm benannten Zeugen B. und T. nicht vernommen hat. 12
2. aa)Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung verpflichtet Art. 103 Abs. 1 GG in Verbindung mit den Grundsätzen der Zivilprozessordnung die Gerichte, erheblichen Beweisanträgen nachzugehen. Die Nichtberücksichtigung eines erheblichen Beweisangebots, die im Prozessrecht keine Stütze findet, verstößt gegen Art. 103 Abs. 1 GG (Senatsbeschluss vom 16. September 2014 - VI ZR 118/13, VersR 2015, 338 Rn. 4; BGH, Beschluss vom 23. April 2015 - V ZR 200/14, juris Rn. 7; BVerfGE 69, 141, 143 f.; BVerfG, WM 2012, 492, 493; NJW 1993, 254; teilweise mwN). Davon ist im Streitfall auszugehen. 13
3. bb)Die vom Kläger unter Beweis gestellte Behauptung, bei einer von der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft K. für den Zeitraum vom 31. Dezember 2005 bis 14. Mai 2007 durchgeführten Stichprobe von 1.111 Anlegern mit Genussscheinen im Depot hätten sämtliche Anleger Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 im Depot gehabt, obwohl sie den Risikoklassen 1 und 2

zuordnen gewesen wären, war aus der insoweit maßgeblichen Sicht des Berufungsgerichts erheblich. Denn das Berufungsgericht hat selbst ausgeführt, dass ein solches Stichprobenergebnis

seiner Überzeugung den Schluss auf flächendeckend nicht anlegergerechte Beratung und sittenwidriges Handeln der Beklagten getragen hätte. 14 cc) Auch ist die unter Beweis gestellte Behauptung des Klägers entgegen der Auffassung des Berufungsgerichts nicht deshalb unbeachtlich, weil der Kläger den tatbestandlichen Feststellungen im Berufungsurteil

folge auch behauptet hat, die Regelprüfung der A. AG nach § 36 WpHG für den Zeitraum vom

1. Mai 2006 bis
2. September 2007 habe ergeben, dass von insgesamt 40.470 Kunden (nur) 658 Kunden Wertpapierbestände in ihrem Depot gehabt hätten, die nicht

ihrer Anlageklasse, sprich

ihrer Risikoeinstufung passten. Zwar kann es an einem ordnungsgemäßen Beweisantritt fehlen, wenn der Vortrag der beweisbelasteten Partei in Bezug auf die unter Beweis gestellte Behauptung widersprüchlich ist (vgl. Senatsurteil vom 14. Juli 1987 - VI ZR 199/86, VersR 1988, 158). Ein solcher Widerspruch findet sich im Vortrag des Klägers aber nicht. Denn die Ergebnisse der Stichprobe der Wirtschaftsprüfungsgesellschaft K. können auch dann

treffend sein, wenn eine anderweitig durchgeführte Prüfung

einem anderen Ergebnis gelangt ist. Ob - wie vom Kläger behauptet - die Ergebnisse der Stichprobe

treffen, ist im Rahmen der Beweiswürdigung

beurteilen, bei der etwa widersprechende Ergebnisse einer anderen Prüfung zwar von Relevanz sein können, die aber unter Beachtung des Verbots der vorweggenommenen Beweiswürdigung erst dann abschließend durchgeführt werden darf, wenn allen erheblichen Beweisantritten nachgegangen worden ist. 15 dd) Anders als das Berufungsgericht meint, steht der Vernehmung der Zeugen B. und T. § 376 Abs. 1 ZPO nicht entgegen (vgl. Senatsurteil vom 16. Februar 2016 - VI ZR 441/14, VersR 2016, 617). 16

vernehmen. Nach dieser Auskunft handelt es sich bei den Zeugen um Wirtschaftsprüfer, derer sich die Bundesanstalt gemäß § 4 Abs. 3 des Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetzes (FinDAG) bedient hatte, um bei der A. AG eine Prüfung vorzunehmen (§ 35 Abs. 1 WpHG, § 44 Abs. 1 KWG); weiter heißt es, die Zeugen unterlägen nach § 8 Abs. 1 WpHG, § 9 Abs. 1 KWG einer gesetzlichen Verschwiegenheitspflicht, von der sie nicht entbunden werden könnten. 17

r Amtsverschwiegenheit bezieht, und für die Genehmigung

r Aussage die besonderen beamtenrechtlichen Vorschriften. § 376 Abs. 1 ZPO setzt mithin - ebenso wie der gleichlautende § 54 Abs. 1 StPO - eine durch andere Bestimmungen begründete Pflicht des Zeugen

r Amtsverschwiegenheit voraus (vgl. BGH, Urteil vom 11. September 1980 - 4 StR 16/80, NStZ 1981, 70

§ 54St

PO) und überträgt diese Pflicht in das Prozessrecht (

§ 54St

PO vgl. SK-StPO/Rogall,

1. Aufl., § 54 Rn. 2; KMR/Neubeck, § 54 Rn. 1 [Stand: November 2010]; AnwK-StPO/v. Schlieffen,
2. Aufl., § 54 Rn. 1). Infolgedessen besteht, wenn dem Zeugen von der

ständigen Behörde keine Aussagegenehmigung erteilt wird, ein Vernehmungsverbot (vgl. Berger in Stein/Jonas, ZPO,

1. Aufl., § 376 Rn. 2, 13; MüKoZPO/Damrau,
2. Aufl., § 376 Rn. 1, 11; Ahrens in Wieczorek/Schütze, ZPO,
3. Aufl., § 376 Rn. 43). Dadurch sollen die öffentlichen Geheimhaltungsinteressen auch im gerichtlichen Verfahren geschützt werden (vgl. MüKoZPO/Damrau, aaO Rn. 1; Ahrens, aaO Rn. 2;

§ 54St

PO vgl. BGH, Urteil vom

1. Dezember 2005 - 3 StR 281/04, BGHSt 50, 318, 326 f.; BayObLG, NJW 1990, 1857, 1858; LR/Ignor/Bertheau,
2. Aufl., § 54 Rn. 1). 19 (b) B. und T. sind nach den vom Berufungsgericht getroffenen Feststellungen und der in Bezug genommenen Mitteilung der Bundesanstalt keine Richter oder Beamte und auch keine sonstigen Personen des öffentlichen Dienstes. Zwar waren die Zeugen aufgrund ihrer Beauftragung durch die Bundesanstalt deren Hilfspersonen und wurden bei der Prüfung der A. AG unmittelbar in Erfüllung von Angelegenheiten tätig, die für die Behörde Verwaltungsaufgaben waren (vgl. BGH, Urteile vom
3. Mai 2009 - III ZR 277/08, BGHZ 181, 12 Rn. 23; vom
4. Juni 2001 - X ZR 231/99, VersR 2001, 1390, 1392). Dies begründete aber jedenfalls deshalb kein Vernehmungsverbot gemäß § 376 Abs. 1 ZPO, weil den Zeugen keine Pflicht

r Amtsverschwiegenheit im Sinne dieser Vorschrift auferlegt worden war (

§ 54St

PO vgl. BGH, Urteil vom

1. Dezember 2005 - 3 StR 281/04, BGHSt 50, 318, 327; SK-StPO/Rogall,
2. Aufl., § 54 Rn. 22). 20 (aa) Ob sich eine solche Pflicht aus einer Amtsträgereigenschaft im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 Buchstabe c StGB ergeben kann (

§ 54St

PO vgl. BGH, Urteil vom

1. November 1979 - 3 StR 405/79, NJW 1980, 846, 847; SK-StPO/Rogall,
2. Aufl., § 54 Rn. 22; LR/Ignor/Bertheau,
3. Aufl., § 54 Rn. 9 a.E.), kann dabei offenbleiben. Denn die Amtsträgereigenschaft setzt nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs eine öffentlich-rechtliche Bestellung voraus, die

einer über den einzelnen Auftrag hinausgehenden längerfristigen Tätigkeit oder

einer organisatorischen Eingliederung in die Behördenstruktur führen muss (Urteile vom

1. Mai 1997 - 1 StR 233/96, BGHSt 43, 96, 105; vom
2. Juni 2008 - 3 StR 490/07, BGHSt 52, 290 Rn. 25; vom
3. Juli 2009 - 5 StR 263/08, BGHSt 54, 39 Rn. 46). Beides ist nicht festgestellt. 21 (bb) Nach den getroffenen Feststellungen ist eine Pflicht der Zeugen B. und T.

r Amtsverschwiegenheit auch nicht durch eine förmliche Verpflichtung nach dem Verpflichtungsgesetz begründet worden (vgl. dazu MüKoZPO/Damrau, 4. Aufl., § 376 Rn. 6; Ahrens in Wieczorek/Schütze, ZPO, 4. Aufl., § 376 Rn. 32;

§ 54St

PO vgl. BGH, Urteile vom

1. September 1980 - 4 StR 16/80, NStZ 1981, 70 und vom
2. Dezember 2005 - 3 StR 281/04, BGHSt 50, 318, 327 f. mwN). 22 (cc) Eine für das Eingreifen von § 376 Abs. 1 ZPO erforderliche Pflicht

r Amtsverschwiegenheit folgt schließlich auch nicht aus der sich aus § 8 Abs. 1 WpHG und § 9 Abs. 1 KWG ergebenden Verschwiegenheitspflicht. 23 Nach § 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG und § 9 Abs. 1 Satz 1 KWG dürfen unter anderem Personen, die bei der Bundesanstalt beschäftigt oder - wie die Zeugen B. und T. - nach § 4 Abs. 3 FinDAG beauftragt sind, die ihnen bei ihrer Tätigkeit bekannt gewordenen Tatsachen, deren Geheimhaltung im Interesse eines geprüften Unternehmens oder eines Dritten liegt, nicht unbefugt offenbaren. Bei dieser Verschwiegenheitspflicht handelt es sich aber nicht um eine von § 376 Abs. 1 ZPO in Bezug genommene Pflicht

r Amtsverschwiegenheit (

ähnlichen Vorschriften vgl. RGZ 54, 1, 3; Merkl, Die Zeugenaussage nichtbeamteter Personen des öffentlichen Dienstes vor Zivil- und Strafgerichten, 1973, S. 25), wenn sie sich mit ihr im Einzelfall - anders als im Streitfall - auch überschneiden kann (vgl. VG Minden, WM 2011, 1130, 1134). 24 Zwischen der sich aus § 8 WpHG und § 9 KWG ergebenden Verschwiegenheitspflicht einerseits und der allgemeinen Amtsverschwiegenheit andererseits bestehen wesentliche Unterschiede (vgl. BVerwG, NVwZ 2011, 1012 Rn. 15; KK-WpHG/Möllers/Wenninger,

1. Aufl., § 8 WpHG Rn. 10). Anders als die beamtenrechtliche Verschwiegenheitspflicht erfassen § 8 WpHG und § 9 KWG keine Tatsachen, deren Geheimhaltung im eigenen Interesse der Bundesanstalt liegt, sondern Geschäfts-, Betriebs- und Privatgeheimnisse der beaufsichtigten Marktteilnehmer und sonstiger Dritter (vgl. BT-Drucks. 12/6679 S. 42; KK-WpHG/Möllers/Wenninger, aaO Rn. 21; Beck in Schwark/Zimmer, WpHG,
2. Aufl., § 8 Rn. 1; Schlette/Bouchon in Fuchs, WpHG, § 8 Rn. 2; Bruchwitz in Just/Voß/Ritz/Becker, WpHG, § 8 Rn. 2; Becker in Reischauer/Kleinhans, KWG, § 9 Rn. 12 [Erg.-Lfg. 8/12]; Brocker in Schwennicke/Auerbach, KWG,
3. Aufl., § 9 Rn. 1). Zwar bezwecken beide Vorschriften damit nicht nur den Schutz der privaten Träger des Geheimhaltungsinteresses. Vielmehr sollen auch das notwendige Vertrauen in die Integrität der Aufsichtspraxis, eine entsprechende Kooperationsbereitschaft der beaufsichtigten Marktteilnehmer und damit letztlich die Funktionsfähigkeit der Märkte für Finanzinstrumente sichergestellt werden (vgl. EuGH, Urteil vom
4. November 2014 - C-140/13, VersR 2015, 873 Rn. 31 ff.; BT-Drucks. 12/6679 S. 42; KK-WpHG/Möllers/Wenninger,
5. Aufl., § 8 Rn. 6 f.; Beck in Schwark/Zimmer, WpHG,
6. Aufl., § 8 Rn. 1; Schlette/Bouchon in Fuchs, WpHG, § 8 Rn. 2; Bruchwitz in Just/Voß/Ritz/Becker, WpHG, § 8 Rn. 2). Das ändert aber nichts daran, dass die geschützten Personen über den Schutz ihrer Geheimnisse disponieren können. Willigen sie in die Offenbarung einer Tatsache ein, erfolgt die Offenbarung nicht unbefugt und die Verschwiegenheitspflicht entfällt (vgl. KK-WpHG/Möllers/Wenninger, aaO Rn. 32; Beck, aaO Rn. 11, 25; Schlette/Bouchon, aaO Rn. 23; Bruchwitz, aaO Rn. 11; Döhmel in Assmann/Schneider, WpHG,
7. Aufl., § 8 Rn. 14; Becker in Reischauer/Kleinhans, KWG, § 9 Rn. 18 [Erg.-Lfg. 8/12]; Brocker in Schwennicke/Auerbach, KWG,
8. Aufl., § 9 Rn. 16). Einer

stimmung der Bundesanstalt bedarf es dafür in Ermangelung eines entsprechenden Genehmigungsvorbehalts nicht. Demgegenüber besteht die von § 376 Abs. 1 ZPO in Bezug genommene Pflicht

r Amtsverschwiegenheit gegenüber dem öffentlichen Dienstherrn, der allein dazu berufen ist, den Bediensteten von dieser Pflicht

entbinden (vgl. § 67 Abs. 3, § 68 BBG, § 37 Abs. 3 bis 5 BeamtStG; BVerwGE 18, 58, 61 f.). 25 ee) Auch war das Berufungsgericht an der Vernehmung der Zeugen B. und T. nicht nach § 383 Abs. 1 Nr. 6, Abs. 3 ZPO gehindert. 26 Nach § 383 Abs. 1 Nr. 6 ZPO sind Personen, denen kraft ihres Amtes, Standes oder Gewerbes Tatsachen anvertraut sind, deren Geheimhaltung durch ihre Natur oder durch gesetzliche Vorschrift geboten ist, in Betreff der Tatsachen, auf welche sich die Verpflichtung

r Verschwiegenheit bezieht,

r Verweigerung des Zeugnisses berechtigt. Dass sie von ihrem Zeugnisverweigerungsrecht Gebrauch machen wollen, haben B. und T. bislang nicht erklärt. Schon deshalb wären sie grundsätzlich

vernehmen gewesen (vgl. § 386 Abs. 3 ZPO). 27 Anderes ergibt sich auch nicht aus § 383 Abs. 3 ZPO. Nach dieser Vorschrift soll das Gericht selbst dann, wenn ein nach § 383 Abs. 1 Nr. 4 bis 6 ZPO zeugnisverweigerungsberechtigter Zeuge

r Aussage bereit ist, nur solche Fragen stellen bzw.

lassen, durch deren Beantwortung der Zeuge nicht erkennbar gegen Verschwiegenheitspflichten verstößt (vgl. Zöller/Greger, ZPO, 31. Aufl., § 383 Rn. 22). Regelmäßig beschränkt die Vorschrift mithin allein den Kreis der im Rahmen einer Vernehmung

lässigen Fragen, macht aber die Vernehmung des angebotenen Zeugen als solche weder unzulässig noch entbehrlich (vgl. MüKoZPO/Damrau, 4. Aufl., § 383 Rn. 42). Ob - ausnahmsweise - anderes gelten kann, wenn von vornherein offensichtlich ist, dass der Zeuge mit jeder Aussage

m Beweisthema gegen seine Verschwiegenheitspflicht verstieße, kann offenbleiben. Denn eine solche Konstellation ist im Streitfall weder hinsichtlich der sich aus § 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG, § 9 Abs. 1 Satz 1 KWG ergebenden Verschwiegenheitspflicht

beurteilen. 30 (b) Auch kann nicht davon ausgegangen werden, dass von § 8 WpHG und § 9 KWG geschützte Geheimhaltungsinteressen sonstiger Dritter einer Aussage der Zeugen B. und T. in vollem Umfang entgegenstehen. Zwar begründet allein das Interesse an der Durchsetzung eines zivilrechtlichen Anspruchs im Allgemeinen keine Befugnis

r Offenbarung von Tatsachen im Sinne des § 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG oder des § 9 Abs. 1 Satz 1 KWG. Dies folgt daraus, dass § 8 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 WpHG und § 9 Abs. 1 Satz 4 Nr. 1 KWG eine Weitergabe von Tatsachen an Strafverfolgungsbehörden oder an für Straf- und Bußgeldsachen

ständige Gerichte ausdrücklich gestatten, dass es aber in Bezug auf Zivilprozesse an einer entsprechenden Regelung fehlt (vgl. Hess. VGH, NVwZ 2010, 1036, 1044; VG Minden, WM 2011, 1130, 1134 f.; KK-WpHG/Möllers/Wenninger,

1. Aufl., § 8 WpHG Rn. 48; Beck in Schwark/Zimmer, WpHG,
2. Aufl., § 8 Rn. 24; Schlette/Bouchon in Fuchs, WpHG, § 8 Rn. 21; Bruchwitz in Just/Voß/Ritz/Becker, WpHG, § 8 Rn. 12; Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG,
3. Aufl., § 9 Rn. 20; Brocker in Schwennicke/Auerbach, KWG,
4. Aufl., § 9 Rn. 16). Das Gesetz misst damit dem staatlichen Strafverfolgungsinteresse in der Abwägung mit den von § 8 WpHG und § 9 KWG geschützten Geheimhaltungsinteressen ein höheres Gewicht bei als dem Interesse an der Durchsetzung zivilrechtlicher Ansprüche. Über Tatsachen, deren Geheimhaltung nicht nur im Interesse der A. AG, sondern auch im Interesse eines Dritten liegt, insbesondere über dessen personenbezogene Daten (§ 8 Abs. 1 Satz 1 WpHG), dürfen die Zeugen deshalb nur aussagen, wenn und soweit der Dritte in die Offenbarung eingewilligt hat. Das gilt insbesondere für identifizierende Angaben über einzelne von der Stichprobe erfasste ehemalige Kunden der A. AG, einschließlich der Tatsache, dass überhaupt eine Kundenbeziehung bestand (vgl. BT-Drucks. 12/6679 S. 42; KK-WpHG/Möllers/Wenninger,
5. Aufl., § 8 WpHG Rn. 22, 27; Beck in Schwark/Zimmer, WpHG,
6. Aufl., § 8 Rn. 8; Lindemann in Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG,
7. Aufl., § 9 Rn. 8, 10; Brocker in Schwennicke/Auerbach, KWG,
8. Aufl., § 9 Rn. 1, 11). Den Zeugen ist es dadurch aber insbesondere nicht verwehrt, in anonymisierter Weise über die

sammensetzung der von ihnen geprüften Depots sowie ihr Vorgehen bei der Prüfung selbst

berichten. Dass dem Berufungsgericht entsprechende Angaben der Zeugen genügt hätten, sich davon

überzeugen, dass die unter Beweis gestellten Behauptungen des Klägers

treffen, ist jedenfalls nicht von vornherein ausgeschlossen. 31

r Verschwiegenheit. Diese schützt regelmäßig aber nur den Auftraggeber (vgl. Maxl in Hense/Ulrich, WPO, 2. Aufl., § 43 Rn. 119, 140). An der Weitergabe von Tatsachen, die allein Dritte betreffen,

denen kein Mandatsverhältnis besteht, ist der Wirtschaftsprüfer durch § 43 Abs. 1 Satz 1 WPO grundsätzlich nicht gehindert (vgl. Maxl, aaO 140;

§ 57St

BG auch Koslowski, StBG, 7. Aufl., § 57 Rn. 62). Die Erkenntnisse, die die Zeugen bei der von der Bundesanstalt beauftragten Prüfung der A. AG gewonnen haben und die sie offenbaren sollen, betreffen nicht die Verhältnisse der Bundesanstalt. Ein schutzwürdiges Eigeninteresse der Bundesanstalt an der Geheimhaltung dieser Erkenntnisse ist nicht ersichtlich. 32 ff) Die angefochtene Entscheidung beruht im Umfang ihrer Aufhebung auf der gehörswidrig unterbliebenen Vernehmung der Zeugen B. und T. Es ist nicht auszuschließen, dass das Berufungsgericht auf der Grundlage der - ggf. eingeschränkten - Aussage der Zeugen den Klägervortrag als erwiesen angesehen hätte, wonach sich in den Depots von sämtlichen 1.111 Anlegern, die die Zeugen stichprobenhaft überprüft haben, Genussscheine der Risikoklassen 3 und 4 befanden, obwohl die Anleger den Risikoklassen 1 und 2

zuordnen waren. Aus einem solchen Beweisergebnis hätte das Berufungsgericht nach seinen eigenen Ausführungen auf eine flächendeckende nicht anlegergerechte Beratung und ein sittenwidriges Handeln der Beklagten geschlossen. Galke Wellner Offenloch Oehler Roloff http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE160013410&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public