JURE160014056 ECLI:DE:BGH:2016:280616U1STR5.16.0 BGH 1. Strafsenat 20160628 1 StR 5/16 Urteil § 3 S 1 JGG, § 63 StGB, § 184b Abs 1 Nr 1 StGB vorgehend LG Traunstein, 18. September 2015, Az: KLs 402 Js

§ 63St

GB der revisionsrechtlichen Prüfung nicht stand. Die Gefährlichkeitsprognose weist durchgreifende Rechtsfehler auf. 32

1. a)Eine Unterbringung nach § 63 StGB kommt allerdings nur in Betracht, wenn eine Wahrscheinlichkeit höheren Grades dafür besteht, dass der Täter infolge seines Zustands in Zukunft Straftaten von erheblicher Bedeutung begehen wird, also solche, die eine schwere Störung des Rechtsfriedens zur Folge haben (vgl. nur BGH, Beschlüsse vom 16. Juni 2014 – 4 StR 111/14, NStZ 2014, 571 und vom 3. September 2015 – 1 StR 255/15, BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 34; Urteil vom 28. Oktober 2015 – 1 StR 142/15, NStZ-RR 2016, 40). Ob eine zu erwartende Straftat zu einer schweren Störung des Rechtsfriedens führt, muss anhand der konkreten Umstände des Einzelfalls entschieden werden. Die erforderliche Prognose ist auf der Grundlage einer umfassenden Würdigung der Persönlichkeit des Täters, seines Vorlebens und der von ihm begangenen Anlasstaten zu entwickeln (BGH, Beschluss vom 28. Januar 2015 – 4 StR 514/14, NStZ-RR 2015,169; Urteil vom 17. November 1999 – 2 StR 453/99, BGHR StGB § 63 Gefährlichkeit 27). 33
2. b)Diesen Anforderungen werden die Erwägungen des Landgerichts nicht gerecht. 34
3. aa)Indem es für die Ablehnung der Maßregel darauf abstellt, die abgeurteilten Anlasstaten seien nicht ausreichend erheblich, lässt dies die Anwendung eines unzutreffenden Maßstabs besorgen. Denn die Anlasstaten selbst müssen nicht erheblich sein (BGH, Urteile vom 15. August 2013 – 4 StR 179/13 und vom 29. September 2015 – 1 StR 287/15, NJW 2016, 341). Maßgeblich ist vielmehr, welche Taten künftig von dem Täter infolge seines Zustands zu erwarten und ob diese erheblich sind. Bei Abweichungen vom Schweregrad der Anlasstaten ist aber eine besonders sorgfältige Darlegung der Gefährlichkeitsprognose erforderlich (vgl. BGH, Beschluss vom 9. April 2013 – 5 StR 120/13, BGHSt 58, 242; Urteile vom 2. März 2011 – 2 StR 550/10, NStZ-RR 2011, 240 und vom 23. Januar 1986 – 4 StR 620/85, NStZ 1986, 237). 35
4. bb)Durch den unzutreffenden Maßstab verfehlt das Landgericht auch die Anforderungen an die Prognose zukünftigen delinquenten Verhaltens. So wurde eine die Krankheits- und Delinquenzgeschichte des Angeklagten in den Blick nehmende Gesamtwürdigung nicht erkennbar vorgenommen. Dabei hätten die rechtswidrigen Taten zulasten von H. Berücksichtigung finden müssen, auch wenn es den Angeklagten insoweit aus rechtlichen Gründen freigesprochen hat. Denn maßgeblich für die Beurteilung krankheitsbedingter Gefährlichkeit sind in erster Linie zu Tage getretene tatsächliche Verhaltensweisen (vgl. BGH, Beschluss vom 21. Mai 2014 – 1 StR 116/14). Zudem hätte in den Blick genommen werden müssen, dass der Angeklagte im zwar noch strafunmündigen Alter mit Brandlegungen und später mit "massiven" Bedrohungen aufgefallen ist. Eine Auseinandersetzung damit, inwieweit die in diesem Verhalten zum Ausdruck gekommene Gefährlichkeit auch unter Berücksichtigung der festgestellten Nachreifung noch fortwirkt, fehlt jedoch. 36 Allein der Hinweis auf eine Interessenverlagerung des Angeklagten auf etwa gleichartige Sexualpartner vermag diese Würdigung nicht zu ersetzen. Dies gilt schon allein deswegen, weil eine Interessenverlagerung des Angeklagten nicht belegt ist. Vielmehr ist ein gewisses Spannungsverhältnis zu den Feststellungen im Übrigen auszumachen, wonach der Angeklagte noch im August 2014 kinderpornographisches Material besessen und sich in der Folge überwiegend nicht auf freiem Fuß befunden hat. 37 Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei einer am zutreffenden Maßstab orientierten Gefährlichkeitsprognose auch unter Berücksichtigung der Nachreifung des Angeklagten die Voraussetzungen des § 63 StGB festgestellt hätte. 38 3. Die Beschränkung der Revision der Staatsanwaltschaft erweist sich danach als unzulässig. Die Aufhebung des Absehens von der Maßregel nach § 63 StGB zieht die Aufhebung des gesamten Rechtsfolgenausspruchs nach sich. Denn gemäß § 5 Abs. 3 JGG ist über die Verhängung von Jugendstrafe und die Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus nur aufgrund einheitlicher Betrachtung zu entscheiden (dazu BGH, Beschluss vom 27. Juni 2007 – 2 StR 135/07), so dass auch die verhängte Jugendstrafe keinen Bestand haben kann. C. Revision des Angeklagten 39 Auf die Revision des Angeklagten kann die Verurteilung wegen des Verschaffens des Besitzes von kinderpornographischen Schriften in Tatmehrheit mit drei Fällen des Besitzes kinderpornographischer Schriften keinen Bestand haben. 40 Das Landgericht hat zum Inhalt der kinderpornographischen Schriften keinerlei Feststellungen getroffen, sondern lediglich unter Wiedergabe des Gesetzeswortlauts ausgeführt, dass es sich um kinderpornographische Fotos gehandelt habe, die ein tatsächliches oder wirklichkeitsnahes Geschehen wiedergeben und ausschließlich reale sexuelle Handlungen von oder an Kindern zum Gegenstand haben. Das Urteil enthält – wegen der Einzelheiten – auch keine Bezugnahme auf bei den Akten befindliche Abbildungen (vgl. § 267 Abs. 1 Satz 3 StPO), so dass dem Revisionsgericht die Überprüfung des Schuldspruchs verwehrt ist (vgl. BGH, Beschluss vom 25. Juli 2007 – 2 StR 279/07). D. 41 1. Das nun zuständige Tatgericht wird zunächst zu prüfen haben, ob es sich erneut vom Vorliegen strafbarer, mithin im Zustand der gemäß § 3 JGG erforderlichen Reife begangener Besitz- bzw. Besitzverschaffungshandlungen überzeugen kann. Dabei kann die durch das Gesetz vom 21. Januar 2015 (BGBl. I S. 10, 12) neu gefasste Vorschrift des § 184b StGB nach Maßgabe des § 2 StGB in der Fassung des Gesetzes vom 27. Dezember 2003 (BGBl. I S. 3007, 3009), geändert durch Gesetz vom 31. Oktober 2008 (BGBl. I S. 2149, 2150), Anwendung finden. Für die konkurrenzrechtliche Beurteilung wird zu beachten sein, ob die den einzelnen Taten zugeordneten Bilder aufgrund eines neuen Tatentschlusses auf die sukzessive sichergestellten Speichermedien gelangt sind (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom 10. Juli 2008 – 3 StR 215/08, NStZ 2009, 208). 42 2. Sollten strafbare Besitz- bzw. Besitzverschaffungstaten festgestellt werden, wären die Voraussetzungen des § 63 StGB bezogen auf diese Anlasstaten zu prüfen. Der Senat braucht daher hier nicht zu entscheiden, ob er der Ansicht folgen könnte, beim Zusammentreffen entwicklungsbedingter und psychopathologischer Zustände, die einerseits eine fehlende Verantwortlichkeit nach § 3 JGG, andererseits einen Zustand im Sinne des § 21 StGB begründen, sei die Unterbringung in einem

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GB anzuordnen, soweit deren Voraussetzungen vorliegen (BGH, Urteil vom

1. Januar 1975 – 2 StR 579/74, BGHSt 26, 67; Thüringer OLG, Beschluss vom
2. Januar 2007 – 1 Ws 16/07, NStZ-RR 2007, 217; a.A. OLG Karlsruhe, Urteil vom
3. Februar 2000 – 2 Ss 225/99, Die Justiz 2000, 151 [zum Verhältnis bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 20 StGB]; Renzikowski, NJW 1990, 2905, 2910 Fn. 67; Übersicht zum Meinungsstand bei Eisenberg, aaO § 3 Rn. 35 ff.). 43
4. Sollte sich, was nahe liegt, auf dieser Grundlage erneut ergeben, dass der Angeklagte bei der Begehung dieser Taten aufgrund eines andauernden psychischen Defekts vermindert schuldfähig war und die Begehung dieser Taten auf dem angenommenen Defekt beruhten, wird eine umfassende Gefährlichkeitsprognose entsprechend der oben aufgezeigten Maßgaben erforderlich. Dabei hat das neue Tatgericht aber Feststellungen dazu zu treffen, ob der Angeklagte die Taten, für die er für nicht verantwortlich erachtet worden ist, begangen hat. Ein Rückgriff auf die Feststellungen des den Angeklagten freisprechenden Urteilsteils ist dem Gericht verwehrt, da der Angeklagte sich gegen die darin getroffenen Feststellungen nicht wehren konnte (vgl. hierzu zuletzt BGH, Beschluss vom
5. Oktober 2015 – 1 StR 56/15, NJW 2016, 728). Sollte es dann im Rahmen der Gefährlichkeitsprognose erneut delinquente Verhaltensweisen im strafunmündigen Zustand zu würdigen haben, wird es insbesondere in den Blick zu nehmen haben, wie sich eine gegebenenfalls eingetretene Nachreifung auswirkt. 44 Im Hinblick auf eine Unterbringung in einem

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GB wird darüber hinaus infolge der Ziele eines Strafverfahrens gegen Jugendliche (Schutz, Förderung und Integration des Jugendlichen) stets besonders eingehend zu prüfen sein, ob die Maßregel erforderlich ist oder weniger einschneidende Maßnahmen ausreichen (vgl. BGH, Urteil vom

1. April 1991 – 4 StR 89/91, BGHSt 37, 373). 45
2. Für die gegebenenfalls erforderliche Strafzumessungsentscheidung weist der Senat auf die vom Generalbundesanwalt in seiner Antragsschrift zutreffend aufgezeigten Begründungserfordernisse für die Bemessung von Jugendstrafe hin. Raum Graf Cirener Radtke Mosbacher http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE160014056&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public