JURE160019346 ECLI:DE:BGH:2016:121016U1STR402.16.0 BGH 1. Strafsenat 20161012 1 StR 402/16 Urteil § 242 StGB, § 263 StGB vorgehend LG Nürnberg-Fürth, 27. April 2016, Az: 13 KLs 802 Js 24075/15 DEU Bun

§ 242Abs.1 Wegnahme 2; Beschluss vom 2. August 2016 – 2 St

R 154/16). 11 Betrug liegt vor, wenn der Getäuschte aufgrund freier, nur durch Irrtum beeinflusster Entschließung Gewahrsam übertragen will und überträgt (vgl. BGH, Urteile vom

1. April 1968 – 1 StR 650/67, JZ 1968, 637 und vom
2. Juni 1965 – 2 StR 12/65, GA 1966, 212). In diesem Fall wirkt sich der Gewahrsamsübergang, dem ein Handeln, Dulden oder Unterlassen zu Grunde liegen kann, unmittelbar vermögensmindernd aus. Diebstahl ist gegeben, wenn die Täuschung lediglich dazu dienen soll, einen gegen den Willen des Berechtigten gerichteten eigenmächtigen Gewahrsamsbruch des Täters zu ermöglichen oder wenigstens zu erleichtern (BGH, Urteile vom
3. März 1951 – 1 StR 20/51 und vom
4. Dezember 1986 – 2 StR 537/86,

§ 242Abs.1 Wegnahme 2; Vogel in LK, St

GB,

1. Aufl., § 242 Rn. 120). Von der Vorschrift des § 242 StGB werden insbesondere auch solche Fallgestaltungen erfasst, in denen der Gewahrsamsinhaber mit der irrtumsbedingten Aushändigung der Sache eine Wegnahmesicherung aufgibt, gleichwohl aber noch zumindest Mitgewahrsam behält, der vom Täter gebrochen wird. Vollzieht sich der Gewahrsamsübergang mithin in einem mehraktigen Geschehen, so ist die Willensrichtung des Getäuschten in dem Zeitpunkt entscheidend, indem er die tatsächliche Herrschaft über die Sache vollständig verliert (BGH, Urteil vom
2. Dezember 1986 – 2 StR 537/86,

§ 242Abs.

1 Wegnahme 2; OLG Düsseldorf, Beschluss vom

1. Dezember 1989 – 2 Ss 415/89, NJW 1990, 923; Beschluss vom
2. August 2016 – 2 StR 154/16). Um diesen Zeitpunkt des vollständigen Verlustes der Sachherrschaft bestimmen zu können, bedarf es der Berücksichtigung des äußeren Erscheinungsbildes der Tat. 12 b) Nach diesen Maßgaben kann der Ansicht des Landgerichts, mit der Übergabe des Mobiltelefons sei eine Vermögensverfügung eingetreten, da der Geschädigte jede Zugriffsmöglichkeit verliere, auf der Grundlage des festgestellten Sachverhalts nicht gefolgt werden. Denn diese Wertung lässt unberücksichtigt, dass der Geschädigte das Mobiltelefon dem neben ihm stehenden Angeklagten nur für kurze Zeit überließ, damit dieser ein Gespräch führen könne und es ihm sodann zurückgeben werde. Dass unter diesen Voraussetzungen der Geschädigte gegen seinen Willen die tatsächliche Herrschaft über die noch in seiner unmittelbaren Nähe befindlichen Sache vollständig verloren haben könnte, ist ohne das Hinzutreten besonderer Umstände (vgl. hierzu BGH, Beschluss vom
3. März 1988 – 5 StR 532/87, NStZ 1988, 270) regelmäßig mit den maßgeblichen Anschauungen des täglichen Lebens nicht vereinbar (vgl. BGH, Urteile vom
4. März 1951 – 1 StR 20/51; vom
5. Juni 1965 – 2 StR 12/65, GA 1966, 212; vom
6. April 1968 – 1 StR 650/67, JZ 1968, 637 und vom
7. Juni 1973 – 1 StR 202/73, bei Dallinger MDR 1974, 15; Beschluss vom
8. September 1987 – 1 StR 460/87,

§ 242Abs. 1 Gewahrsam 2 mw

N; Vogel in LK, StGB,

1. Aufl., § 242 Rn. 73, 88). Denn die tatsächliche Einwirkungsmöglichkeit wird unter den obwaltenden Umständen allein durch die Aufgabe der Sicherung, die darin liegt, die Sache unmittelbar bei sich zu tragen, noch nicht entzogen. Wie auch das Landgericht – angesichts der räumlichen Verhältnisse naheliegend – in Rechnung stellt, konnte der Geschädigte nach der Übergabe, aber vor dem Weglaufen des Angeklagten bei „freiwilliger oder erzwungener Mitwirkung des Empfängers oder mit körperlicher Gewalt wieder auf die Sache zugreifen“. Der fortdauernde Sachherrschaftswille ergibt sich aus der Vorstellung, das Telefon „unverzüglich“ zurückzuerhalten und wird durch das festgestellte weitere Verhalten des Geschädigten belegt. Anhaltspunkte dafür, dass der Geschädigte aus tatsächlichen Gründen nicht in der Lage gewesen wäre, die Sachherrschaft seinem Willen gemäß auszuüben, was nach den Umständen des Einzelfalls zu beurteilen ist (BGH, Urteile vom
2. September 1953 – 1 StR 254/53, LM § 242 StGB Nr. 11 und vom
3. Juni 1965 – 4 StR 276/65, GA 1966, 244; Beschluss vom
4. März 1988 – 5 StR 532/87, NStZ 1988, 270; OLG Köln, Urteil vom
5. März 1973 – Ss 279/72, MDR 1973, 866 f.), sind nicht ersichtlich und liegen nach der anschließenden Verfolgung auch fern. 13 c) Es kommt nicht darauf an, ob auch der Angeklagte schon durch die Entgegennahme des Mobiltelefons ein Gewahrsamsverhältnis begründete. Angesichts der Gegebenheiten im vorliegenden Fall kann es sich allenfalls um die Erlangung von Mitgewahrsam durch den Angeklagten handeln. Die freiwillige Übertragung von Mitgewahrsam ist jedoch noch keine Vermögensverfügung; sie bewirkt keinen unmittelbaren Vermögensschaden, sondern lediglich eine Gewahrsamslockerung, die darin zu sehen ist, dass sich der Berechtigte der alleinigen Sachherrschaft begeben hat und nicht mehr in demselben Maße auf sie einwirken kann wie zuvor (BGH, Urteil vom
6. Dezember 1986 – 2 StR 537/86,

§ 242Abs. 1 Wegnahme 2; Bay

ObLG, Beschluss vom 11. Februar 1992 – RReg. 2 St 245/91, JR 1992, 519 m. Am. Graul; Vogel in LK, StGB, 12. Aufl., § 242 Rn. 119). 14

1. d)Seinen Mitgewahrsam hatte der Geschädigte erst in dem Moment verloren, als der Angeklagte mit dem Telefon davongelaufen ist. Dieses Verhalten entsprach aber nicht mehr dem Willen des Geschädigten. Es handelte sich um einen eigenmächtigen Vorgang des Nehmens und nicht um ein Geben. 15
2. e)Durch die unzutreffende rechtliche Würdigung hat sich das Landgericht auch den Blick auf die Verwirklichung des Tatbestands des besonders schweren räuberischen Diebstahls nach §§ 252, 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB verstellt. Eine solche Tat wäre allerdings bereits mit dem auf eine Gewahrsamserhaltung abzielenden Einsatz der Nötigungsmittel vollendet; ob es dem Täter gelingt, sich den Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten, ist unerheblich (Fischer, StGB, 63. Aufl., § 252 Rn. 10 mwN). 16 3. Es handelt sich um einen bloßen Wertungsfehler, der die Feststellungen nicht berührt. Diese konnten daher bestehen bleiben, worauf der Senat aus Klarstellungsgründen hingewiesen hat. Das neue Tatgericht kann jedoch ergänzende, zu den bisherigen nicht in Widerspruch stehende Feststellungen treffen. Die auf die Aufhebung der Feststellungen zielende Revision war zu verwerfen. Graf Jäger Cirener Radtke Mosbacher http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE160019346&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public