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BPatG 26 W (pat) 506/13

JURE169018012 BPatG München 26. Senat 20160725 26 W (pat) 506/13 Beschluss § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG, § 82 Abs 1 S 1 MarkenG, § 91 Abs 5 MarkenG, § 64 Abs 6 S 3 MarkenG, § 125b N

§§ 125bNr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 Marken

G i. V. m. § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. 45 Die Frage der

§ 9Abs. 1 Nr. 2 Marken

G ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; EuGH GRUR-RR 2009, 356 Rdnr. 45 f. – Éditions Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; BGH GRUR 2016, 382 Rdnr. 19 – BioGourmet m. w. N.). 46 1. Ausgehend von der Registerlage werden die Vergleichsmarken im beschwerdegegenständlichen Umfang zur Kennzeichnung unähnlicher Waren und Dienstleistungen verwendet. 47

  1. a)Eine Ähnlichkeit ist grundsätzlich anzunehmen, wenn die sich gegenüberstehenden Waren und/oder Dienstleistungen unter Berücksichtigung aller für die Frage der Verwechslungsgefahr erheblicher Faktoren wie insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- und Erbringungsart, ihres Verwendungszwecks und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung sowie ihrer Eigenart als miteinander konkurrierender oder einander ergänzender Produkte oder Leistungen so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus demselben Unternehmen oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen (EuGH, GRUR-RR 2009, 356 Rdnr. 65 – Éditions Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; BGH, GRUR 2014, 488 Rdnr. 12 – DESPERADOS/DESPERADO; GRUR 2015, 176 Rdnr. 16 - ZOOM). Dabei dürfen an eine Ähnlichkeit zwischen Waren und Dienstleistungen keine unüberwindbar hohen Anforderungen gestellt werden. Zwar sind Dienstleistungen generell weder mit den zu ihrer Erbringung verwendeten Waren und Hilfsmitteln noch mit den durch sie erzielten Ergebnissen, soweit sie Waren hervorbringen, ohne weiteres als ähnlich anzusehen. Besondere Umstände können jedoch die Feststellung der Ähnlichkeit nahelegen (vgl. BGH GRUR 2012, 1145 Rdnr. 35 – Pelikan; GRUR 2000, 883, 884 – PAPPAGALLO; GRUR 1999, 731 Rdnr. 36 – Canon II). Maßgeblich ist insoweit die Verkehrsanschauung. Eine die Verwechslungsgefahr begründende Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen liegt vor, wenn das Publikum annimmt, das Dienstleistungsunternehmen befasse sich selbständig auch mit der Herstellung bzw. dem Vertrieb der Ware oder der Warenhersteller oder –vertreiber betätige sich selbständig gewerblich im entsprechenden Dienstleistungsbereich (BGH a. a. O. – Pelikan). 48
  2. b)Zwischen den Widerspruchswaren der Klasse 9 „Ton- und Videoaufzeichnungen“ und den angegriffenen Dienstleistungen der Klassen 38 und 41 liegt Unähnlichkeit vor. 49
  3. aa)Die Widerspruchswaren der Klasse 9 „Ton- und Videoaufzeichnungen“ umfassen das Erstellen, das Angebot und den Verkauf solcher Aufzeichnungen in allen Aggregatzuständen, also sowohl in Form bespielter Video- und Audiodatenträger, wie z. B. CDs und DVDs und BlueRayDiscs, als auch in Form von aus dem Internet herunterladbarer Musik- und Filmdateien (vgl. BPatG 26 W (pat) 77/11 – MUSIC MONSTER/MONSTER MUSIC). 50
  4. bb)Hinsichtlich der angegriffenen Dienstleistungen in Klasse 38 „Bereitstellung des Zugriffs auf Verzeichnisse im Internet sowie in anderen Kommunikationsnetzen, insbesondere für die Bereiche Musik, Rundfunk und Unterhaltung; Bereitstellung des Zugriffs auf Datenbanken mit Internetadressen und Links; Bereitstellung des Zugriffs auf elektronische Programmführer in Datennetzen; Ausstrahlung und Übermittlung von Rundfunksendungen, Daten und Datensammlungen im Internet und anderen audiovisuellen Medien sowie zum Empfang auf stationären oder mobilen Endgeräten“ stellt sich die Frage, ob der Verkehr der Fehlvorstellung unterliegen könnte, der Hersteller und/oder Vertreiber von Ton- und Videoaufzeichnungen befasse sich auch mit der gewerblich selbständigen Erbringung solcher Internetdienstleistungen, oder ob das Publikum denken könnte, solche Internetdienstleister träten als gewerbliche Produzenten und Händler von Ton- und Videoaufzeichnungen auf. Da der Senat eine solche Verbindung selbständiger gewerblicher Tätigkeiten nicht hat feststellen können, ist insoweit Unähnlichkeit anzunehmen. 51
  5. cc)Was die von der jüngeren Marke beanspruchten Dienstleistungen in Klasse 41 „Veröffentlichung und Herausgabe von Publikationen auch in elektronischer Form, über Datenbanken und insbesondere Online-Dienste, auf Abruf, im Abonnement oder mit freiem Zugang (ausgenommen für Werbezwecke)“ betrifft, ist allgemein bekannt, dass Tonträgerunternehmen mit eigenem Tonstudio und Videoproduzenten ihre Ton- und Videoaufzeichnungen auch selbständig vertreiben. Es liegt daher für die beteiligten Verkehrskreise nahe, dass sie diese auch selbständig der Veröffentlichung, auch in elektronischer Form über Datenbanken und Online-Dienste zuführen. Allerdings dienen diese Veröffentlichungen dann ausschließlich der Bewerbung der hergestellten und/oder vertriebenen Produkte. Werbezwecke sind aber im Verzeichnis der jüngeren Marke ausdrücklich ausgenommen. Somit ist auch für Klasse 41 eine Ähnlichkeit zu den Widerspruchswaren zu verneinen. 52 2. Da die sich gegenüber stehenden Waren und Dienstleistungen einander nicht ähnlich sind, ist eine Verwechslungsgefahr ausgeschlossen. Eine absolute Unähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen kann selbst bei Identität der Zeichen nicht durch eine erhöhte Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke ausgeglichen werden (st. Rspr.; vgl. EuGH GRUR 1998, 922 Rdnr. 22 - Canon; GRUR Int. 2009, 911 Rdnr. 34 - Waterford Wedgwood/HABM [WATERFORD STELLENBOSCH]; BGH a. a. O. - DESPERADOS/DESPERADO; a. a. O. Rdnr. 10 - ZOOM). 53 B. Rechtsmittel der Widersprechenden 54 1. Die Erinnerung der Widersprechenden gilt gemäß § 64 Abs. 6 Satz 3 MarkenG als zurückgenommen. 55
  6. a)Die Erinnerung wurde allerdings fristgerecht eingelegt. Bei der gegenüber der Beschwerdegegnerin vom DPMA gewählten Zustellungsart gemäß § 94 Abs. 1 Nr. 3 Satz 4 MarkenG gilt die Zustellung am dritten Tag nach der Niederlegung im Abholfach als bewirkt. Dabei ist es unerheblich, wann der Zustellungsempfänger das zuzustellende Schriftstück dem Abholfach entnimmt. Der Zeitpunkt der Entnahme des zuzustellenden Schriftstücks aus dem Abholfach verschiebt den Zustellungstag weder zugunsten noch zuungunsten des Zustellungsadressaten, da § 94 Abs. 1 Nr. 3 Satz 4 MarkenG eine unwiderlegbare Vermutung enthält, die im Gegensatz zu § 4 Abs. 2 Satz 2 und 3 VwZG weder durch den Nachweis eines früheren oder späteren Zugangs noch durch den Nachweis eines etwaigen Nichtzugangs entkräftet werden kann (vgl. BPatGE 17, 3, 4 f.; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl., § 94 MarkenG Rdnr. 16; Fezer, Markenrecht, 4. Aufl., § 94 Rdnr. 8; HK-MarkenR/Seiler, 3. Aufl., § 94 Rdnr. 12; Ingerl/Rhonke, MarkenG, 3. Aufl., § 94 Rdnr. 13; Ströbele/Hacker/Kober-Dehm, MarkenG, 11. Aufl., § 94 Rdnr. 23; so auch zum gleichlautenden § 127 Abs. 1 Nr. 4 Satz 4 PatG: Busse/Keugenschrijver, PatG, 7. Aufl., § 127 Rdnr. 51; Schulte/Schell, PatG, 9. Aufl., § 127 Rdnr. 99). Die Tatsache, dass die Vertreter der Widersprechenden den angefochtenen Beschluss ihrem Abholfach bereits am Einlegetag, nämlich am Dienstag, dem 30. Oktober 2012, entnommen haben, ändert somit nichts daran, dass der Beschluss erst am dritten Tag nach der Niederlegung im Abholfach, nämlich am Freitag, dem 2. November 2012, als zugestellt gilt. Da es sich bei den drei Tagen ausschließlich um Werktage handelt, braucht auf die von der Inhaberin der angegriffenen Marke angesprochene Streitfrage, ob sich die Drei-Tages-Frist nach Kalendertagen oder Werktagen bemisst, nicht eingegangen zu werden. Die einmonatige Erinnerungsfrist nach § 64 Abs. 2 MarkenG ist, da der 2. Dezember 2012 ein Sonntag war, erst am Montag, dem 3. Dezember 2012, abgelaufen (§ 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m. § 222 ZPO i. V. m. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 193 BGB). Die Widersprechende hat an diesem letzten Tag der Frist, nämlich am 3. Dezember 2012, und damit rechtzeitig Erinnerung (Bl. 216 f. VA) gegen den Beschluss des DPMA vom 25. Oktober 2012 eingelegt. 56
  7. b)Nachdem die Inhaberin der angegriffenen Marke gegen den Beschluss des DPMA vom 25. Oktober 2012 Beschwerde eingelegt hatte, hat die Widersprechende und Erinnerungsführerin aber nicht ebenfalls innerhalb eines Monats nach Zustellung der Beschwerde der Markeninhaberin eine eigene Beschwerde gemäß § 64 Abs. 6 Satz 2 und 3 MarkenG eingelegt. Die Beschwerde der Markeninhaberin ist der Widersprechenden am 2. Mai 2013 zugestellt worden (Bl. 16 GA). Die Monatsfrist des § 64 Abs. 6 Satz 3 MarkenG ist, da der 2. Juni 2013 ein Sonntag war, am Montag, dem 3. Juni 2013, abgelaufen (§ 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m. § 222 ZPO i. V. m. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2, 193 BGB). Erst mehr als ein Jahr später, nämlich am 17. Juli 2014 (Bl. 42 ff. GA), hat die Widersprechende eine „Erinnerungsbegründung“ eingereicht. 57 Abgesehen davon, dass es für eine Umdeutung an einer eindeutigen Erklärung der Widersprechenden als Erinnerungsführerin fehlt, dass von der Erinnerung zu einer Beschwerde übergegangen werden soll, weil sich ihre Fristverlängerungsgesuche alle auf „das eingelegte Rechtsmittel“ bezogen haben und der Schriftsatz vom 17. Juli 2014 mit „Erinnerungsbegründung“ überschrieben ist, würde eine solche Umdeutung der Widersprechenden nicht weiterhelfen, weil die Monatsfrist des § 64 Abs. 6 Satz 3 MarkenG am 17. Juli 2014 bereits länger als ein Jahr abgelaufen war und eine Wiedereinsetzung nach Ablauf eines Jahres gemäß § 91 Abs. 5 MarkenG grundsätzlich ausgeschlossen ist. Anhaltspunkte dafür, dass § 91 Abs. 5 MarkenG nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung zur entsprechenden Regelung in § 234 Abs. 3 ZPO ausnahmsweise nicht anwendbar ist, weil die Ursache der Fristüberschreitung nicht in der Sphäre der Partei lag, sondern allein dem Amt oder dem Gericht zuzuschreiben ist (BGH NJW 2013, 1684 m. w. N.; BGH Mitt. 2011, 24 Rdnr. 18 - Crimpwerkzeug IV m. w. N.), sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Damit gilt die Erinnerung als zurückgenommen (§ 64 Abs. 6 Satz 3 MarkenG). 58
  8. c)Entgegen der Ansicht der Widersprechenden kann das Gericht aufgrund der Beschwerde der Markeninhaberin die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Beschlusses nur im Rahmen ihrer Beschwer und der von ihr gestellten Anträge überprüfen. Die angefochtene Entscheidung darf grundsätzlich nicht zum Nachteil der Beschwerdeführerin abgeändert werden (Verbot der reformatio in peius, BGH GRUR 1972, 592, 594 – Sortiergerät; GRUR 1984, 870 - Schweißpistolenstromdüse II). 59 2. Allerdings hat die Beschwerdegegnerin nach Ablauf der Beschwerdefrist in zulässiger Weise eine (unselbständige) Anschlussbeschwerde gemäß § 82 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 567 Abs. 3 ZPO erhoben. 60
  9. a)Entgegen der Ansicht der Beschwerdeführerin ist der Beschluss des DPMA vom 25. Oktober 2012 nicht insoweit in Rechtskraft erwachsen, als die Widersprüche zurückgewiesen worden sind. 61
  10. aa)Die Anschlussbeschwerde erweitert nämlich die Änderungsbefugnis des Gerichts über den Antrag des Hauptbeschwerdeführers hinaus (Lipp in: Münchner Kommentar zur ZPO, 4. Aufl., § 567 Rdnr. 42). Etwas anderes gilt nur, wenn die angefochtene Entscheidung auf einer Erinnerung beruht, die beschränkt eingelegt worden ist und den Prüfungsumfang des Erinnerungsprüfers in der Weise eingeschränkt hat, dass er nicht mehr über den vollständigen Verfahrensgegenstand der Erstentscheidung hat befinden dürfen (vgl. BPatG 28 W (pat) 363/03 - OL´ROY/ROY; BGH NJW 1983, 1858). Dies ist hier aber nicht der Fall. 62
  11. bb)Unschädlich ist auch, dass die Erinnerung der Beschwerdegegnerin kraft Gesetzes (§ 64 Abs. 6 Satz 3 MarkenG) als zurückgenommen gilt, denn selbst bei Rücknahme der Beschwerde kann noch Anschlussbeschwerde eingelegt werden (vgl. BPatGE 15, 90, 96). 63
  12. b)Das Gericht hat die Widersprüche der Beschwerdegegnerin, soweit sie Gegenstand des vorliegenden Beschwerdeverfahrens sind, daher in vollem Umfang zu prüfen. 64 3. Die Anschlussbeschwerde der Widersprechenden hat aber in der Sache keinen Erfolg. 65 Zwischen der angegriffenen Wort-/Bildmarke und den Widerspruchswortmarken zu 1.) bis 4.) besteht hinsichtlich der anschlussbeschwerdegegenständlichen Dienstleistungen der Klassen 35 und 42 ebenfalls keine

§§ 125bNr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 Marken

G i. V. m. § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. 66 Denn es fehlt an der erforderlichen Ähnlichkeit der angegriffenen Dienstleistungen der Klassen 35 und 42 zu den für die Widerspruchsmarken zu 1.) bis 4.) geschützten Waren der Klassen 9 und 12. 67

  1. a)Zwischen den für die jüngere Marke registrierten Dienstleistungen der Klasse 35 „Werbung für Dritte über das Internet und andere Kommunikationsnetze; Präsentation von Firmen im Internet und anderen Medien“ und den Waren „Ton- und Videoaufzeichnungen“ in der Klasse 9 der Widerspruchsmarke zu 1.) besteht keine Ähnlichkeit, weil der Verkehr nicht annehmen wird, dass Tonträgerunternehmen oder Musik- und Videoproduzenten Werbedienstleistungen für Dritte erbringen (vgl. BPatG 32 W (pat) 149/03 – PENTAGOn records AG). 68 Das gleiche gilt im Hinblick auf die in Klasse 35 angegriffene Dienstleistung „Dateienverwaltung mittels Computer“ sowie die für die angegriffene Marke geschützten Dienstleistungen der Klasse 42 „Erstellen, Entwickeln, Weiterentwickeln, Pflegen und Installieren von Software; Bereitstellen von Suchmaschinen zum Abrufen von Daten aus einem weltweiten Computernetz“. Zwar können Ton- und Videoaufzeichnungen in digitaler Form gespeichert werden, so dass es einer Software zur Bearbeitung und Verwaltung bedarf. Der Verkehr geht jedoch nicht davon aus, dass Musik- und Videofilmproduzenten solche EDV-Dienstleistungen in gewerblich selbständiger Weise für Dritte anbieten. 69
  2. b)Auch bei den für die Widerspruchsmarke zu 2.) geschützten Waren der Klasse 9 „Geräte für die Verstärkung, den Empfang und die Konvertierung von elektrischen und elektromagnetischen Signalen, nämlich Kabel, Drähte, Verbindungselemente, und Steuereinrichtungen zur Verwendung mit elektrischen, elektronischen und Computergeräten; Lautsprecher; Stereoverstärker, Speichermedien, nämlich mit Musik bespielte CDs; Telefonzubehör; Ausrüstungen und Zubehör für Mobiltelefone; Computerbauteile und -zubehör; Tonanlagen und Zubehör; Videoausrüstungen und Zubehör; elektronische Spielausrüstung und Zubehör; elektrische Bauteile zur Leistungssteuerung und Zubehör; Energieanpassungsgeräte; wiederaufladbare und nicht wiederaufladbare Stromzellen sowie Stromzellenladegeräte“ liegt die Annahme fern, die Hersteller und Vertreiber dieser technischen Geräte und Verbindungselemente würden auch Werbedienstleistungen für Dritte anbieten, wie sie für die jüngere Marke in Klasse 35 registriert sind. 70 Werbung dient der Bekanntmachung von Gütern oder Dienstleistungen Dritter mit dem Ziel, diese zu verkaufen. Hierbei bedient sich der Anbieter von Werbedienstleistungen kommerzieller Werbeträger wie Anschlagtafeln, Litfasssäulen, Flugzetteln, Radio und Fernsehen, Inseraten, WebBanner, skywriting, Bushaltestellen, Zeitschriften, Zeitungen, Omnibusflächen, der Öffnungsbereiche des Audio- und Videostreams oder der Rückseiten von Eintrittskarten etc.. Bei der Erstellung der für diese Werbeträger bestimmten Werbebotschaften kommen auch Computer zum Einsatz. Bei Erbringung und Inanspruchnahme der Dienstleistung Werbung steht jedoch die Werbebotschaft im Vordergrund. Mit welchen technischen Mitteln diese hervorgebracht wird, ist zweitrangig. Dass dabei selbstverständlich Computer eingesetzt werden, ist dem angesprochenen Publikum ohne weiteres bekannt. Denn Computer samt ihren Bau- oder Zubehörteilen sind zu Arbeitsmitteln in nahezu jedem Arbeitsbereich und damit auch für die Anbieter der Werbedienstleistungen geworden. Die angesprochenen Verkehrskreise werden daher in Kenntnis der Zweckbestimmung des Computers als reinem Hilfsmittel nicht davon ausgehen, der Anbieter befasse sich gewerblich selbständig mit deren Herstellung und Vertrieb (29 W (pat) 104/02 - PiN - Präsenz im Netz). 71 Das gleiche gilt im Hinblick auf die in Klasse 35 angegriffene Dienstleistung „Dateienverwaltung mittels Computer“ sowie die für die angegriffene Marke geschützten Dienstleistungen der Klasse 42 „Erstellen, Entwickeln, Weiterentwickeln, Pflegen und Installieren von Software; Bereitstellen von Suchmaschinen zum Abrufen von Daten aus einem weltweiten Computernetz“. Denn selbst Hersteller und Lieferanten von Kabeln, Drähten, Verbindungselementen und Steuereinrichtungen zur Verwendung mit elektrischen, elektronischen und Computergeräten sowie von Computerbauteilen und –zubehör bieten in der Regel nicht auch Softwareentwicklung und das Bereitstellen von Suchmaschinen im Internet als eigenständige gewerbliche Tätigkeit an. Zudem kommen elektronische Datenverarbeitungsgeräte (Hardware) bzw. deren Komponenten sowie zugehörige Programme (Software) heute auf überaus zahlreichen Gebieten des Geschäftslebens, der Technik, der Verwaltung, der Wissenschaft und des Gesundheitswesens zum Einsatz, so dass es kaum gerechtfertigt erscheint, sämtliche Dienstleistungen, die (auch) unter Zuhilfenahme der EDV oder Internet-bezogen erbracht werden, als mit den entsprechenden Waren in der Klasse 9 ähnlich anzusehen (BPatGE 43, 115, 119 f.; 27 W (pat) 140/99 - SENTEC). 72
  3. c)Aus den gleichen Gründen ist ein Ähnlichkeit zwischen den angegriffenen Dienstleistungen der Klassen 35 und 42 einerseits und den für die Widerspruchsmarken zu 3.) und 4.) in den Klassen 9 und 12 registrierten Widerspruchswaren zu verneinen. 73 Bei der Widerspruchsmarke zu 3.) handelt es sich in den Klassen 9 und 12 um technische Geräte und Verbindungselemente für die Auto- und Schifffahrtsindustrie, bei der Widerspruchsmarke zu 4.) in Klasse 9 um Kabel und Verbindungselemente zur Verwendung bei Audio- und Videoanlagen für den Heimgebrauch und für Kraftfahrzeuge sowie um Stromverteilervorrichtungen für Fahrzeuge. Auch hier erscheint eine gemeinsame betriebliche Verantwortlichkeit der Hersteller und Vertreiber dieser Widerspruchswaren auch für die Werbe- und EDV- bzw. Internetdienstleistungen der jüngeren Marke in den Klassen 35 und 42 ausgeschlossen. III. 74 Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG sind nicht gegeben. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE169018012&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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