JURE209002737 ECLI:DE:BPatG:2019:201219B29Wpat608.17.0 BPatG München 29. Senat 20191220 29 W (pat) 608/17 Beschluss § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, § 158 Abs 3 MarkenG, § 125b Nr 1 MarkenG, § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG vom 04.04.2016, § 158 Abs 5 MarkenG, § 43 Abs 1 MarkenG vom 25.10.1994, § 125b Nr 4 MarkenG DEU Bundesrepublik Deutschland Markenbeschwerdeverfahren – "WE.RE/WE (Unionswortmarke)/WE (IR-Wort-Bild-Marke)" – zur rechtserhaltenden Benutzung - zur Kennzeichnungskraft – teilweise Warenidentität – keine unmittelbare Verwechslungsgefahr – keine Verwechslungsgefahr durch gedankliche Verbindung In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 30 201 5 038 141 hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 9. Oktober 2019 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Mittenberger-Huber, die Richterin Akintche und die Richterin Seyfarth beschlossen: Die Beschwerde der Widersprechenden wird zurückgewiesen. I. 1 Die Wortmarke WE.RE 2 ist am 8. Mai 2015 angemeldet und am 6. Oktober 2015 als Marke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register unter der Nummer 30 2015 038 141 für die Waren und Dienstleistungen der 3 Klasse 14: Schmuckwaren; Juwelierwaren; Edelsteine; 4 Klasse 18: Leder und Lederimitationen; Taschen aus Leder und Lederimitationen; Taschen; Sattlerwaren; 5 Klasse 25: Bekleidung; Bekleidungsstücke; Kopfbedeckungen; 6 Klasse 35: Dienstleistungen des Einzelhandels, auch über das Internet, in den Bereichen Bekleidung, Bekleidungsstücke, Accessoires, nämlich Kopfbedeckungen und Tücher, Taschen und Sattlerwaren, Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine, Wohnaccessoires und Kunstwerke; 7 Klasse 41: Organisation und Durchführung von kulturellen Veranstaltungen, Konzerten, Modeschauen für Unterhaltungszwecke, Liveveranstaltungen; 8 Klasse 42: Dienstleistungen eines Modedesigners; 9 eingetragen worden. 10 Gegen die Eintragung dieser Marke, die am 6. November 2015 veröffentlicht wurde, hat die Beschwerdeführerin Widerspruch erhoben 11 1. aus der Wortmarke UM 007 209 571 WE 12 eingetragen am 22. Juni 2010 für die Waren und Dienstleistungen 13 Klasse 3: Seifen, Parfümerien, ätherische Öle, Kosmetika, Haarwässer; 14 Klasse 9: Brillen, einschließlich Sonnenbrillen; Brillengestelle; Brillenetuis; 15 Klasse 14: Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Juwelierwaren, Schmuckwaren, Edelsteine; Uhren und Zeitmessinstrumente einschließlich Armband- und Taschenuhren; 16 Klasse18: Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; Regen- und Sonnenschirme; Reise- und Handkoffer; Taschen, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind; 17 Klasse 25: Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; 18 Klasse 35: Geschäftsvermittlung in Bezug auf Kauf und Verkauf, einschließlich im Bereich Einzelhandel in Bezug auf Seifen, Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer, Brillenerzeugnisse, einschließlich Sonnenbrillen, optische Gestelle, Etuis und Behälter für Brillen, Edelmetalle und deren Legierungen sowie daraus hergestellte oder damit plattierte Waren, Juwelierwaren, Schmuckwaren, Modeschmuck, Edelsteine, Uhren und Zeitmessinstrumente, einschließlich Armbanduhren, Leder und Lederimitationen sowie Waren daraus, Regenschirme und Sonnenschirme, Reisekoffer und Koffer, Taschen, Bekleidungsstücke, Schuhwaren, Kopfbedeckungen; Bereitstellung aller vorstehend genannten Dienstleistungen auch auf elektronischem Weg, einschließlich Internet. 19 2. aus der Wortmarke IR 928 676 20 WE IS ME 21 registriert am 21. Mai 2007 für die Waren und Dienstleistungen 22 Klasse 3: Savons, parfumerie, huiles essentielles, cosmétiques, lotions pour les cheveux; 23 Klasse 9: Lunettes, y compris les lunettes de soleil, les étuis à lunettes, montures pour lunettes; 24 Klasse 14: Métaux précieux et leurs alliages et produits en ces matières ou en plaqué non compris dans d'autres classes; joaillerie, bijouterie, pierres précieuses; horlogerie et instruments chronométriques; 25 Klasse 18: Cuir et imitations du cuir, produits en ces matières non compris dans d'autres classes; parapluies et parasols, malles et valises non compris dans d'autres classes; 26 Klasse 25: Vêtements, chaussures, chapellerie; 27 Klasse 35: Publicité; gestion des affaires commerciales; administration commerciale; travaux de bureau; service d'intermédiaire commercial relatifs à l'achat et à la vente, y compris au commerce de détail, des produits énumérés dans les classes 3, 9, 14, 18 et 25; les services précités également fournis par voie électronique, y compris par le biais du réseau Internet. 28 sowie 3. aus der Wort-/Bildmarke IR 1 213 402 29 registriert am 20. Mai 2014 für die Waren und Dienstleistungen 30 Klasse 18: Leather and imitation leather; leather handbags, wallets, purses and briefcases; umbrellas and parasols; trunks and traveling bags; bags; 31 Klasse 25: Clothing, footwear, headgear, bonnets, hats and caps; belts; 32 Klasse 35: Advertising; business management; business administration; administrative services; retail business services relating to, and the bringing together (excluding transport) of products made of leather, clothing, clothing accessories, footwear and headgear for third parties in order to enable consumers to view and buy these products; sales promotion; business mediation in the purchase and sale of products; mediation in commercial matters in the marketing of products in the context of the services of wholesalers; administrative services in connection with preparing and concluding of franchise agreements relating to the aforesaid services; the aforesaid services also provided via electronic channels, including the internet. 33 Mit Beschluss vom 14. September 2017 hat die Markenstelle für Klasse 35 des DPMA eine Verwechslungsgefahr verneint und die Widersprüche zurückgewiesen. 34 Zur Begründung der Zurückweisung des Widerspruchs aus der Marke UM 007 209 571 „WE“ hat sie ausgeführt, ungeachtet der Frage der Glaubhaftmachung der Benutzung bestehe zwischen den Vergleichszeichen ein ausreichender Abstand, um Verwechslungen ausschließen zu können. Es stünden sich teilweise identische Waren und Dienstleistungen gegenüber, zwischen den übrigen Waren und Dienstleistungen bestehe gegebenenfalls Ähnlichkeit. Die Widerspruchsmarke besitze durchschnittliche Kennzeichnungskraft. Ausgehend von dieser Ausgangslage halte die jüngere Marke auch im Identitätsbereich den erforderlichen Abstand ein. Die jüngere Marke grenze sich durch den Bestandteil „.RE“ in nicht verwechselbarer Weise von der Widerspruchsmarke ab. Durch das „.RE“ ergebe sich zum einen eine nicht verwechselbare andere Wortlänge, zum anderen liege ein deutlicher klanglicher Unterschied vor, sowohl in der anzunehmenden deutschen als auch in der englischen Aussprache. Im Übrigen könne der Punkt vor den zwei zusätzlichen Buchstaben „RE“ den Verkehr veranlassen, die jüngere Marke mit einer Pause zwischen „WE“ und „RE“ auszusprechen oder sogar „Punkt“ zu sagen. Schließlich liege keine begriffliche Ähnlichkeit vor, da der Verkehr die Vergleichsmarken als Phantasiewörter bzw. Buchstabenkombination, die lediglich in der Silbe „WE“ übereinstimmten, ansehe. Ein Anhaltspunkt für eine Serienmarke liege ebenfalls nicht vor. 35 Die Zurückweisung des Widerspruchs aus der IR-Marke 928 676 „WE IS ME“ erfolgte ebenfalls mit der Begründung, die angegriffene Marke halte den für den Ausschluss der Verwechslungsgefahr erforderlichen Abstand ein. 36 Zur Begründung der Zurückweisung des Widerspruchs aus der Wort-/Bildmarke IR 1 213 402 trägt die Markenstelle vor, ausgehend von der maßgeblichen Registerlage stünden sich teilweise identische Waren und Dienstleistungen gegenüber, zwischen den übrigen Waren und Dienstleistungen bestehe gegebenenfalls Ähnlichkeit. Die Frage der Ähnlichkeit zwischen den Waren und Dienstleistungen könne jedoch dahingestellt bleiben, da die jüngere Marke bei durchschnittlicher Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke auch im Identitätsbereich den erforderlichen Abstand einhalte. Schriftbildlich könne zwischen der angegriffenen Wortmarke und der widersprechenden Wort-/Bildmarke eindeutig keine Verwechslungsgefahr angenommen werden. Auch klanglich und begrifflich gebe es deutliche Unterschiede. Die Widerspruchsmarke werde nach ihrem Wortbestandteil „WE“ benannt. Aus dem in der jüngeren Marke zusätzlich enthaltenen Element „.RE“ resultiere ein deutlicher Unterschied. Dies gelte sowohl für die englische als auch für die vorrangig anzunehmende deutsche Aussprache. Selbst bei einer Aussprache als Buchstabenfolge würden die klanglichen Unterschiede deutlich. Im Übrigen könne der Punkt vor den beiden Buchstaben „RE“ den Verkehr veranlassen, die jüngere Marke mit einer Pause zwischen „WE“ und „RE“ auszusprechen oder sogar „Punkt“ zu sagen. Schließlich liege keine begriffliche Ähnlichkeit vor, da der Verkehr die Vergleichsmarken als Phantasiewörter bzw. Buchstabenkombination, die lediglich in der Silbe „WE“ übereinstimmten, ansehe. Anhaltpunkte für eine mittelbare Verwechslungsgefahr unter dem Gesichtspunkt des Serienzeichens sowie andere Fälle der Verwechslungsgefahr gebe es nicht. 37 Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, mit der sie beantragt, 38 den Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 des DPMA vom 14. September 2017 aufzuheben, soweit die Widersprüche aus den Marken UM 007 209 571 und IR 1 213 402 zurückgewiesen worden sind. 39 Im Übrigen ist die Beschwerdeführerin der Auffassung, dass zwischen den Widerspruchsmarken „WE“ bzw. und der jüngeren Marke „WE.RE“ jeweils Verwechslungsgefahr bestehe. Die sich gegenüberstehenden Marken begegneten sich auf zumindest teils identischen Waren und Dienstleistungen und die Widerspruchsmarken wiesen eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft auf. In klanglicher Hinsicht bestehe sowohl bei der Wortmarke als auch aufgrund ihrer Benennung als „WE“ durch den Verkehr bei der Wort-Bildmarke eine hochgradige Ähnlichkeit zu der angegriffenen Marke, sodass diese nicht den für die Verneinung einer Verwechslungsgefahr erforderlichen Abstand zu den Widerspruchsmarken einhalte. Die Widerspruchsmarke „WE“ bzw. der Wortbestandteil der Wort-/Bildmarke stehe für die englische Übersetzung des Personalpronomens „wir“, die angegriffene Marke „WE.RE“ sei als englischer Ausdruck „we’re“ als Abkürzung von „we are“ aufzufassen. Der angesprochene Verkehrskreis spreche die Zeichen dementsprechend auch in der englischen Aussprache als „u-i“ und „u-i-a“ bzw. „u-i-e“ aus. Hierdurch käme es zu einer klanglichen Ähnlichkeit. Ebenfalls liege schriftbildlich zumindest eine durchschnittliche, sowie begrifflich aufgrund der Bedeutung der Wortzeichen eine hochgradige Ähnlichkeit vor. Die schriftbildliche Ähnlichkeit sei darauf zu begründen, dass die Abweichungen am Wortende der Anmeldemarke kaum ins Gewicht fielen. Die begriffliche Ähnlichkeit beruhe darauf, dass das in erster Person Plural konjungierte Verb „are“ die erweiterte Fortsetzung des Personalpronomens der Widerspruchsmarke sei. 40 Die Inhaberinnen der angegriffenen Marke und Beschwerdegegnerinnen beantragen, 41 die Beschwerde zurückzuweisen. 42 Bereits im amtlichen Widerspruchsverfahren haben sie mit Schriftsatz vom 10. Juni 2016 die Benutzung der Wortmarke UM 007 209 571 bestritten sowie inhaltlich zur Frage der Verwechslungsgefahr vorgetragen. 43 Der Widerspruch aus der IR-Marke 1 213 402 sei unbegründet, da selbst bei Waren- und Dienstleistungsidentität keine Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG bestehe. Die Widerspruchsmarke weise eine eher schwache Kennzeichnungskraft auf, da es sich um ein allgegenwärtiges, in den verschiedensten Sparten verwendetes Wort handele, das nicht als Herkunftshinweis verstanden werde. Schriftbildlich würden sich die gegenüber stehenden Zeichen durch den in der jüngeren Marke enthaltenen Wortbestandteil „RE“ unterscheiden sowie durch die schwarze Hinterlegung des in weiß gehaltenen Wortbestandteiles „WE“, wodurch ein völlig anderer Gesamteindruck entstehe. Außerdem könnten in der Widerspruchsmarke nicht ohne weiteres die Buchstaben „W“ und „E“ gesehen werden, es könne sich auch um die umgedrehte Ziffer „3“ handeln. Klanglich bestehe wiederum keine Ähnlichkeit, da die Zeichen aufgrund ihrer unterschiedlichen Schreibweise und Länge unterschiedlich ausgesprochen und akustisch aufgenommen würden. Eine begriffliche Ähnlichkeit scheide aus, da es sich bei der Widerspruchsmarke um das englische Personalpronomen für das deutsche Wort „wir“ handele, während sich die jüngere Marke aus Teilen der Nachnamen der Anmelderinnen zusammensetze (We…, Re…). 44 Auch zu der schwach kennzeichnungskräftigen Widerspruchsmarke UM 007 209 571 „WE“ halte die jüngere Marke selbst bei identischen Waren und Dienstleistungen den erforderlichen Abstand ein. Das Kurzzeichen „WE“ trete allgegenwärtig in Erscheinung und werde in zahlreichen anderen Marken eingesetzt, ohne dass dies zu Verwirrung im relevanten Markt führe. Die abstrakte potentielle Kennzeichnungskraft sei außergewöhnlich gering, weshalb „WE“ isoliert betrachtet keinesfalls ein exklusives Kollisionsrecht begründen könne. Ein Vergleich der sich gegenüberstehenden Marken offenbare erhebliche Unterschiede. Da der Gesamteindruck der Marken maßgeblich sei, seien sie in allen Bestandteilen gegenüberzustellen. Schriftbildlich unterschieden sich „WE“ und „WE.RE“ deutlich durch den in der Widerspruchsmarke nicht enthaltenen Bestandteil „.RE“. Auch klanglich bestehe keine Ähnlichkeit, da die Zeichen aufgrund ihrer unterschiedlichen Schreibweise und Länge verschieden ausgesprochen und akustisch aufgenommen würden. Aus denselben Gründen wie im Verhältnis zu der Widerspruchsmarke bestehe auch keine begriffliche Ähnlichkeit. 45 In Erwiderung auf die Einrede der Nichtbenutzung hat die Beschwerdeführerin bereits im Widerspruchsverfahren eine Reihe von Unterlagen zur Glaubhaftmachung der Benutzung der Wortmarke UM 007 209 571 „WE“ vorgelegt, darunter eidesstattliche Versicherungen mit Umsatzzahlen, Konzept-Handbücher für die Betreiber der „WE“ Ladengeschäfte, Website-Auszüge und Werbematerial. 46 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. 47 Die nach §§ 66, 64 Abs. 6 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. 48 Soweit die Markenstelle den Widerspruch aus der Marke IR 928 676 „WE IS ME“ zurückgewiesen hat, greift die Widersprechende den Beschluss nicht an. Dieser Widerspruch ist somit nicht beschwerdegegenständlich. 49 Da die Anmeldung der angegriffenen Marke zwischen dem 1. Oktober 2009 und dem 14. Januar 2019 eingereicht worden ist, ist für die gegen diese Eintragung erhobenen Widersprüche gemäß § 158 Abs. 3 MarkenG in der seit dem 14. Januar 2019 geltenden Fassung (MarkenG n. F.) weiterhin die Vorschrift des § 42 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG in der bis zum 14. Januar 2019 geltenden Fassung anzuwenden (im Folgenden „MarkenG“). 50 A. Widerspruch aus der Wortmarke UM 007 209 571 51 Zwischen der angegriffenen Marke und der (Unions-)Widerspruchsmarke besteht keine Verwechslungsgefahr im Sinne der §§ 125 b Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2, 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. 52 Die Frage der Verwechslungsgefahr im Sinne von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG ist unter Heranziehung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen. Dabei ist von einer Wechselwirkung zwischen der Identität oder der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen, dem Grad der Ähnlichkeit der Marken und der Kennzeichnungskraft der prioritätsälteren Marke in der Weise auszugehen, dass ein geringerer Grad der Ähnlichkeit der Waren oder Dienstleistungen durch einen höheren Grad der Ähnlichkeit der Marken oder durch eine gesteigerte Kennzeichnungskraft der älteren Marke ausgeglichen werden kann und umgekehrt (st. Rspr.; vgl. EuGH MarkenR 2014, 245 ff. – Bimbo/HABM [BIMBO DOUGHNUTS/DOGHNUTS]; GRURInt. 2012, 754 Rn. 63 – XXXLutz Marken GmbH/HABM [Linea Natura Natur hat immer Stil]; GRUR 2010, 1098 Rn. 44 – Calvin Klein/ HABM [CK CREATIONES KENNYA/CK CAKVIN KLEIN]; GRUR-RR 2009, 356 Rn. 45 f. – Éditions Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; BGH GRUR 2019, 1058 Rn. 17 – KNEIPP; GRUR 2018, 79 Rn. 9 – OXFORD/Oxford Club; WRP 2017, 1104 ff. – Medicon-Apotheke/Medico Apotheke; GRUR 2016, 1301 Rn. 44 – Kinderstube; GRUR 2016, 382 Rn. 19 – BioGourmet m. w. N.). Darüber hinaus können für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren relevant sein, wie unter anderem etwa die Art der Ware, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das zu erwartende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen. 53 1. Die Inhaberinnen der angegriffenen Marke haben im Amtsverfahren mit Schriftsatz vom 10. Juni 2016 die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke bestritten. Nach § 158 Abs. 5 MarkenG n. F. sind – weil der Widerspruch vor dem 14. Januar 2019 erhoben wurde - die §§ 26 und 43 Abs. 1 MarkenG in ihrer bis dahin geltenden Fassung anzuwenden. In dem undifferenzierten Bestreiten der Benutzung ist die Erhebung beider Einreden nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG zu sehen (BGH GRUR 2008, 719 Rn. 20 – idw Informationsdienst Wissenschaft). Da die Widerspruchsmarke zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke am 6. November 2015 bereits über fünf Jahre im Register eingetragen war (Eintragung am 22. Juni 2010), sind beide Einreden zulässig. Für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr sind nach §§ 125 b Nr. 4, 43 Abs. 1 S. 3 MarkenG nur die Waren und Dienstleistungen zu berücksichtigen, für die eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht worden ist. 54 Maßgeblich für die Frage der Benutzung in zeitlicher Hinsicht sind vorliegend nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG der Fünfjahreszeitraum vor Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke am 6. November 2015 und nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG der weitere Fünfjahreszeitraum vor der Entscheidung durch das Bundespatentgericht (vgl. BGH a. a. O. – idw Informationsdienst Wissenschaft). Damit oblag es der Widersprechenden, die wesentlichen Umstände der Benutzung der Marke, insbesondere Zeit, Art, Ort und Umfang in den Benutzungszeiträumen November 2010 bis November 2015 sowie Oktober 2014 bis Oktober 2019 darzutun und glaubhaft zu machen. 55 Nach ständiger Rechtsprechung wird eine Marke dann ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion verwendet wird, d. h. die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren, um für diese Waren und Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen und zu sichern (EuGH GRUR 2003, 425 Rn. 38 – Ansul/Ajax; BGH GRUR 2013, 725 Rn. 38 – Duff Beer). Der Nachweis der Benutzung ist in Abgrenzung zur bloßen Scheinhandlung zu verstehen, die nur zu dem Zweck vorgenommen wird, die formalen Voraussetzungen für die Aufrechterhaltung von Rechten aus einer Marke zu erfüllen (EuGH, GRUR 2013, 182 Rn, 29 – Leno Merken/Hagelkruis Beheer [Onel/Omel]; GRUR 2008, 343 Rn. 72 – Il Ponte Finanziaria/HABM [BAINBRIDGE]; BGH GRUR 2012, 832 Rn. 49 – ZAPPA; GRUR 2010, 729 Rn. 15 – MIXI; GRUR 2009, 60 Rn. 37 – LOTTOCARD). Ausgeschlossen sind somit die Fälle, in denen die Marke nur symbolisch benutzt wird, um die durch sie begründeten Rechte zu wahren. Die Ernsthaftigkeit der Benutzung der Marke ist anhand sämtlicher Tatsachen und Umstände zu beurteilen, durch die die wirtschaftliche Verwertung der Marke im Geschäftsverkehr belegt werden kann. Dazu rechnen insbesondere der Umfang und die Häufigkeit der Benutzung der Marke (vgl. EuGH GRUR 2008, 343 Rn. 72 – Il Ponte Finanziaria/HABM [BAINBRIDGE]; BGH GRUR 2010, 729 Rn. 15 – MIXI). Die Glaubhaftmachung ist der Beschwerdegegnerin und Widersprechenden allenfalls für einen geringen Teil der Widerspruchswaren gelungen. 56 Die Widersprechende und Beschwerdeführerin hat zur Glaubhaftmachung der Benutzung im Verfahren vor dem DPMA u. a. folgende Unterlagen vorgelegt: 57 - Eidesstattliche Versicherung des Managers und International Brand Directors der Widersprechenden vom 13. Februar 2017 (Anlage A d. VA); 58 - Erklärung („to whom it may concern“) des ehemaligen Chief Financial Officers vom 4. April 2014 (Anlage B d. VA); 59 - Abbildung eines Werbeplakates aus dem Jahr 2011 und zweier Werbeplakate aus 2012 (Anlage C und K d. VA); 60 - Katalog einer „WE Fashion“-Werbekampagne aus dem Jahr 2011 (Anlage D d. VA); 61 - Zwei Veröffentlichungen zu 2011und 2012 in Frankreich erschienenen Presseberichterstattungen (Anlagen E und H d. VA); 62 - Fotos des Pressebuches Frühjahr/Sommer 2011 (Anlage F d. VA); 63 - Foto einer Rechnung vom 15. November 2011 sowie vom 23. April 2012 (Anlagen G und M d. VA); 64 - Handbuch über das Konzept der „WE“-Ladengeschäfte (Anlage I d. VA); 65 - Auszüge aus der Website der Widersprechenden mit unter der Marke „WE“ angebotenen Bekleidungstücken jeweils aus den Jahren 2012, 2014, 2015 und 2016, mit Schuhen aus den Jahren 2012 und 2016 sowie mit Parfum aus den Jahren 2015 und 2016 – teilweise – (Anlage J, L, O, P, S, V, W, X, Y, Z und AE, AG, AI d. VA); 66 - Fotos mit Abbildungen von mit „WE“ gekennzeichneten – undatierten - Waren (Knöpfe, Oberteile, Gürtel, Schmuckwaren, Uhren) vermutlich aus den Jahren 2012, 2013 und 2015 (Anlage Z, AD und AF d.VA); 67 - undatiertes Foto eines Schildes von „WE“, das auf die Sicherung von Waren hinweist (Anlage N d. VA); 68 - undatiertes Fotos eines neu eröffneten Ladengeschäfts (Anlage Q d. VA); 69 - redaktionelle Berichterstattungen über „WE“ aus dem Jahr 2013 aus unterschiedlichen fremdsprachigen Zeitschriften (Anlage R und T d. VA); 70 - schlecht leserliche „WE FASHION APP“ – undatiert – (Anlage AC d. VA); 71 - die Anlagen U, AB, AH der Vorakte beziehen sich auf die nicht verfahrensgegenständliche Marke „WE IS ME“. 72 Was den Benutzungszeitraum angeht, hält es der Senat noch für ausreichend, dass Unterlagen nur bis 2015 vorliegen. Denn für eine ernsthafte Benutzung ist keine kontinuierliche Verwendung der Marke während des gesamten in Rede stehenden Zeitraums erforderlich (EuGH, GRUR 2008, 343 Rn. 72 bis 74 – Il Ponte Finanzaria/HABM [BAINBRIDGE], BGH GRUR 2013, 925 – VOODOO). Es kommt vielmehr darauf an, dass die Benutzungshandlungen deutlich über eine lediglich der rein formalen Aufrechterhaltung der Marke dienende Scheinbenutzung hinausgehen, was angesichts der insgesamt kontinuierlichen Umsätze anzunehmen ist. 73 Dass die Benutzung – wie den Unterlagen zu entnehmen ist – in der Regel als Wortbildmarke erfolgt ist, ist ebenfalls unschädlich. Auch die Wortbildmarke wird der Verkehr mit dem Wort „WE“ benennen, so dass der kennzeichnende Charakter der Marke nicht entscheidend verändert wird (vgl. Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 12. Auflage, § 26 Rn. 197, 211). 74 Darüber hinaus sind die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Unterlagen jedoch, gemessen an den vorgenannten Benutzungskriterien, teilweise wenig aussagekräftig und lückenhaft. Laut eidesstattlicher Versicherung vom 13. Februar 2017 hat die Widersprechende die Marke „WE“ in den Jahren 2010 bis 2015 für die Waren „Clothing, footwear, belts, leather, goods made of precious metals, jewellery, watches, fragrances, sunglasses“ und für „retail business services relating to“ in den Ländern Niederlande, Belgien, Deutschland, Frankreich und Luxemburg benutzt. Dazu werden Gesamtumsätze aus den Jahren 2012 bis 2015 genannt, die jedoch nicht nach den oben genannten Waren spezifiziert sind, so dass unklar bleibt, welche Umsätze z. B. auf „Bekleidung“ „Schuhwaren“, „Kopfbedeckungen“ oder „Parfümerien“ fallen. Eine Zuordnung der Umsatzzahlen erfolgt lediglich bezogen auf „jewellery“, „leather bags“ und „leather belts“ sowie „leather wallets“ und „sunglasses“. Ebenso wenig ergibt sich aus der eidesstattlichen Versicherung, welche Umsätze auf den Verkauf der Waren und welche auf die in Klasse 35 beanspruchten „Geschäftsvermittlungs“-Dienstleistungen fallen. 75 In der Gesamtschau ergeben sich daher allenfalls ausreichende Anhaltspunkte für eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für „Sonnenbrillen, Juwelierwaren, Schmuckwaren, Ledergürtel, Ledertaschen, Brieftaschen aus Leder“. Ob insoweit tatsächlich eine rechtserhaltende Benutzung zu bejahen ist, braucht aber nicht abschließend geprüft werden. 76 2. Denn selbst wenn man zugunsten der Widersprechenden eine rechtserhaltende Benutzung jedenfalls für die Waren „Sonnenbrillen, Juwelierwaren, Schmuckwaren, Ledergürtel, Ledertaschen, Brieftaschen aus Leder“ zugrunde legt, besteht keine Verwechslungsgefahr, da der Abstand zwischen den Vergleichsmarken auch bei identischen Waren und Dienstleistungen ausreicht, um Verwechslungen ausschließen zu können. 77
KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.