(6)Löschungsgrund“ die Möglichkeit angekreuzt haben: 60 „x Die Marke ist entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG eingetragen worden (§ 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 MarkenG)“ 61 haben sie es, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, versäumt konkret anzugeben, welchen der drei einzelnen Streitgegenstände des § 8 Abs. 2 Nr. 1 bis 3 MarkenG sie zum Gegenstand des Löschungsverfahrens machen möchten. Auch in der Folge haben sie hierzu nicht vorgetragen, so dass der Streitgegenstand nicht festgelegt wurde. Hierauf hat der Senat in der mündlichen Verhandlung vom 26. September 2019 hingewiesen. Da die Löschungsantragsteller zu 1, 7 und 12 zu der Verhandlung trotz ordnungsgemäßer Ladung nicht erschienen sind, haben sie sich des Rechts auf rechtliches Gehör begeben. 62 Die Löschungsanträge der Antragsteller zu 1, 7 und 12 waren daher als unzulässig zu verwerfen. 63 C. Die übrigen Löschungsanträge sind dagegen zulässig. Die Antragsteller zu 2 bis 6, zu 8 bis 11 und zu 13 haben konkret zu den im Einzelnen geltend gemachten Löschungsgründen vorgetragen. Der Antrag auf Löschung wegen absoluter Schutzhindernisse kann von jeder Person gestellt werden (§ 54 Abs. 1 Satz 2 MarkenG).Soweit die Löschungsgründe gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 2 und Nr. 3 MarkenG geltend gemacht sind, wurden die Anträge auf Löschung innerhalb von zehn Jahren seit dem Tag der Eintragung gestellt, § 50 Abs. 2 Satz 2 MarkenG. 64 Die Markeninhaberin hat sämtlichen Löschungsanträgen innerhalb der Frist des § 54 Abs. 2 Satz 2 MarkenG widersprochen, so dass die Voraussetzungen zur Durchführung des Löschungsverfahrens nach § 54 Abs. 2 Satz 3 MarkenG vorliegen. 65 D. Die Löschungsanträge der Antragsteller zu 2 bis 6, zu 8 bis 11 und zu 13 haben in der Sache jedoch nur teilweise Erfolg. 66 Für die absoluten Löschungsgründe nach § 50 Abs. 1 MarkenG gilt, dass eine Löschung nur erfolgen kann, wenn das Vorliegen von Schutzhindernissen zu den jeweils maßgeblichen Zeitpunkten zweifelsfrei feststeht. Wird geltend gemacht, die Eintragung habe gegen einen oder mehrere Tatbestände des § 8 Abs. 2 MarkenG verstoßen, kann eine Löschung nur erfolgen, wenn das Eintragungshindernis sowohl im Zeitpunkt der Anmeldung der Marke (BGH GRUR 2013, 1143, Nr. 15 – Aus Akten werden Fakten; GRUR 2014, 483, Nr. 22 – test; GRUR 2014, 565, Nr. 10 – smartbook) bestanden hat als auch – soweit es um die Tatbestände des § 8 Abs. 2 Nr. 1-9 MarkenG geht – im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag noch besteht (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG). Ist eine solche Feststellung, auch unter Berücksichtigung der von den Beteiligten vorgelegten und gegebenenfalls von Amts wegen ermittelten Unterlagen, nicht möglich, muss es – gerade in Grenz- oder Zweifelsfällen – bei der Eintragung der angegriffenen Marke sein Bewenden haben (BGH GRUR 2014, 565, Nr. 18 – smartbook; BPatG GRUR 2006, 155 – Salatfix). 67 Nach Maßgabe dieser Grundsätze lag der geltend gemachte Löschungsgrund der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG im Anmeldezeitpunkt nicht vor (hierzu nachfolgend E.). 68 Jedoch ist die Wortmarke 30 2013 057 574 „Black Friday“ für die folgenden Dienstleistungen der Klasse 35: 69 Aktualisierung von Werbematerial; Dienstleistungen des Einzelhandels über das Internet in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Dienstleistungen des Großhandels über das Internet in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Einzelhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Einzelhandelsdienstleistungen mittels Teleshopping-Sendungen in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Fernsehwerbung; Großhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Herausgabe von Werbetexten; Kundengewinnung und -pflege durch Versandwerbung (Mailing); Layoutgestaltung für Werbezwecke; Marketing; Online- oder Katalogversandhandelsdienstleistungen in den Bereichen: Elektrowaren und Elektronikwaren; Online-Werbung in einem Computernetzwerk; Organisation und Durchführung von Werbeveranstaltungen; Plakatanschlagwerbung; Planung von Werbemaßnahmen; Präsentation von Waren in Kommunikations-Medien, für den Einzelhandel; Produktion von Werbefilmen; Publikation von Druckerzeugnissen (auch in elektronischer Form) für Werbezwecke; Publikation von Versandhauskatalogen; Rundfunkwerbung; Sammeln und Zusammenstellen von themenbezogenen Presseartikeln; Schaufensterdekoration; Telemarketing; Verbreitung von Werbeanzeigen; Verfassen von Werbetexten; Verkaufsförderung [Sales promotion] [für Dritte]; Vermietung von Verkaufsständen; Vermietung von Werbeflächen; Vermietung von Werbeflächen im Internet; Vermietung von Werbematerial; Vermietung von Werbezeit in Kommunikations-Medien; Versandwerbung; Verteilung von Warenproben zu Werbezwecken; Verteilung von Werbematerial [Flugblätter, Prospekte, Drucksachen, Warenproben]; Verteilung von Werbemitteln; Vorführung von Waren für Werbezwecke; Waren- und Dienstleistungspräsentationen; Werbung; Werbung durch Werbeschriften; Werbung im Internet für Dritte 70 unter dem Gesichtspunkt eines schon im Anmeldezeitpunkt bestehenden zukünftigen Freihaltungsbedürfnisses entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG eingetragen worden, so dass die Markenabteilung die Löschung insoweit im Ergebnis zu Recht angeordnet hat (hierzu nachfolgend F.). 71 In Bezug auf die Waren der Klasse 9 sowie die weiter im Tenor aufgeführten Dienstleistungen kann dagegen nicht festgestellt werden, dass die Eintragung der angegriffenen Marke unter Verstoß gegen einen oder mehrere der geltend gemachten Tatbestände des § 8 Abs. 2 MarkenG erfolgt ist. Insoweit ist die Löschung der angegriffenen Marke zu Unrecht erfolgt, so dass der Beschluss der Markenabteilung in diesem Umfang aufzuheben und die Löschungsanträge zurückzuweisen waren (hierzu nachfolgend G.). 72 E. Dass der geltend gemachte Löschungsgrund der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG im Anmeldezeitpunkt vorlag, kann nicht festgestellt werden. 73 1. Unterscheidungskraft im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einem Zeichen innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die von der Anmeldung bzw. Eintragung erfassten Waren oder Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet. Denn die Hauptfunktion einer Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren oder Dienstleistungen zu gewährleisten (vgl. z. B. EuGH GRUR 2015, 1198, Nr. 59 - Kit Kat; GRUR 2012, 610, Nr. 42 – Freixenet; GRUR 2008, 608, Nr. 66 - EUROHYPO; BGH GRUR 2018, 932, Nr. 7 – #darferdas?; GRUR 2018, 301, Nr. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 1167, Nr. 13 – Sparkassen-Rot; GRUR 2015, 173, Nr. 15 – for you; GRUR 2014, 565, Nr. 12 – smartbook). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofes ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (vgl. BGH GRUR 2018, 301, Nr. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2017, 186, Nr. 29 – Stadtwerke Bremen; GRUR 2015, 173, Nr. 15 – for you; GRUR 2014, 565, 567, Nr. 12 – smartbook). 74 Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die mutmaßliche Wahrnehmung des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers bzw. -abnehmers der fraglichen Produkte abzustellen ist (vgl. EuGH GRUR 2006, 411, Nr. 24 – Matratzen Concord/Hukla; BGH GRUR 2014, 376, Nr. 11 – grill meister). 75 Hiervon ausgehend besitzen Marken insbesondere dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die maßgeblichen Verkehrskreise im maßgeblichen Zeitpunkt lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen oder wenn es sich um ein gebräuchliches Wort der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache handelt, das vom Verkehr – etwa wegen seiner Verwendung in der Werbung – stets nur als solches, aber nicht als Unterscheidungsmittel verstanden wird. Darüber hinaus kommt auch solchen Zeichen keine Unterscheidungskraft zu, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (vgl. BGH GRUR 2018, 932, Nr. 8 – #darferdas?; GRUR 2018, 301, Nr. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2017, 186, Nr. 32 – Stadtwerke Bremen; GRUR 2014, 1204, Nr. 12 – DüsseldorfCongress; GRUR 2012, 1143, Nr. 9 – Starsat; GRUR 2010, 1100, Nr. 23 – TOOOR!; GRUR 2006, 850, Nr. 19 – FUSSBALL WM 2006; GRUR 2005, 417, 419 – Berlin Card). 76 2. Nach dem unmittelbaren Wortsinn kann nicht festgestellt werden, dass die Wortkombination „Black Friday“ zur Zeit der Anmeldung eine für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbare beschreibende Bedeutung aufwies. 77 Das Markenzeichen ist gebildet aus den zum Grundwortschatz der englischen Sprache gehörenden Wörtern „Black“ und „Friday“, die im Deutschen „schwarz“ und „Freitag“ bedeuten. Die sich daraus unschwer erschließende Bedeutung „Schwarzer Freitag“ weist jedoch von sich aus keinen erkennbaren Bezug zu den hier relevanten Waren und Dienstleistungen auf. 78 Auf den Streit der Beteiligten darüber, ob der durchschnittlich informierte Verbraucher den Begriff „Schwarzer Freitag“ mit dem Börsencrash zu Beginn der Weltwirtschaftskrise von 1929 in Verbindung bringt oder damit ganz allgemein einen „Unglückstag“ assoziiert, kommt es nicht an. Denn für keinen dieser Fälle lässt sich feststellen, dass das Markenzeichen einen beschreibenden Sinngehalt für die konkret in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen aufweist. Es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass der Begriff „Black Friday“ oder auch „Schwarzer Freitag“ im Zusammenhang mit den von der Marke erfassten Waren und Dienstleistungen von Hause aus stets nur als solcher, d.h. in seinem Wortsinn, aufgefasst würde. Erst recht ist nicht erkennbar, dass „Black Friday“ im Wortsinn auf eine Rabattaktion hinweist, wie auch der Antragsteller zu 9 zutreffend ausgeführt hat (vgl. Bl. 8 des Schriftsatzes vom 29. Juli 2019 = GA Bl. 1246). Die semantische Analyse führt demnach zu der Feststellung, dass das Zeichen „Black Friday“ von sich aus nicht beschreibend, sondern unterscheidungskräftig ist. 79 3. Streitentscheidend kommt es daher darauf an, ob sich das originär unterscheidungskräftige Zeichen im vorliegenden Waren- und Dienstleistungszusammenhang schon vor dem Anmeldezeitpunkt zu einer gebräuchlichen Bezeichnung bzw. zu einem Schlagwort für einen Rabattaktionstag entwickelt hatte. Maßgeblich ist auch insoweit die Verkehrsauffassung (vgl. BGH GRUR 2019, 1058, Rn. 22 – KNEIPP).
- a)Die maßgebenden Verkehrskreise für die Beurteilung des (nachträglichen) Verlusts der (von Haus aus gegebenen) Unterscheidungskraft umfassen im vorliegenden Waren- und Dienstleistungszusammenhang vor allem die Verbraucher und Endabnehmer, hinsichtlich einzelner Spezialwaren wie z. B. „Abtropfständer für fotografische Zwecke“ ist ausschließlich der Fachverkehr angesprochen. Je nach den Merkmalen des Marktes für die betreffenden Waren sind auch der Einfluss der Zwischenhändler auf die Kaufentscheidungen und damit deren Wahrnehmung der Marke zu berücksichtigen (vgl. BGH GRUR 2019, 1058, Rn. 22 - KNEIPP; EuGH GRUR Int. 2004, 630, Nr. 23-26 – Björnekulla Fruktindustrier [Bostongurka]). 80 Eine Eingrenzung der relevanten Verkehrskreise auf Verbraucher, die insbesondere von Online-Kaufangeboten Gebrauch machen, bzw. Verbraucher einer bestimmten Altersgruppe („jüngere Generation“) kommt nicht in Betracht. Die Abgrenzung der beteiligten Verkehrskreise richtet sich nach den beanspruchten Waren und Dienstleistungen in ihrer üblichen Vertriebs- bzw. Erbringungsart sowie deren üblicher bestimmungsgemäßer Verwendung (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl. 2018, § 8 Rn. 45). Individuelle Vermarktungsstrategien und Werbekonzeptionen oder sonstige Gesichtspunkte einer persönlichen Verkaufspolitik, die jederzeit geändert werden können, sind für die Bestimmung der maßgeblichen Verkehrskreise ebenso irrelevant (vgl. BGH GRUR 2008, 710, Nr. 32 – VISAGE; GRUR 2002, 340, 341 – Fabergé) wie eine momentane Branchenübung (Ströbele/Hacker/ Thiering, a.a.O., § 8 Rn. 45); erst recht unbeachtlich ist der beabsichtigte oder erfolgte Einsatz der konkreten Marke, soweit er keinen Niederschlag im Waren- und Dienstleistungsverzeichnis gefunden hat (Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 8 Rn. 45). 81 Nach diesen Grundsätzen lässt sich eine Beschränkung der relevanten Verkehrskreise auf „Verbraucher, die von Online-Kaufangeboten Gebrauch machen, insbesondere der jüngeren Generation“ weder dem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis entnehmen, noch erscheint sie aufgrund der Natur der betroffenen Waren und Dienstleistungen vorgegeben. Vielmehr richten sich die einschlägigen Waren und Dienstleistungen nach der alleine maßgeblichen Registerlage wie dargelegt teilweise an den Fachverkehr, ganz überwiegend aber an den normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher, ohne Einschränkungen auf Eigenschaften wie eine „Onlineaffinität“ oder ein bestimmtes Lebensalter. 82
- b)Was den Prüfungsmaßstab anbetrifft, unterliegt die Feststellung, dass sich eine originär unterscheidungskräftige Wortkombination wie hier „Black Friday“ nachträglich zu einem gebräuchlichen beschreibenden Begriff entwickelt hat, einem strengen Maßstab (vgl. BGH GRUR 2019, 1058, Nr. 22 – KNEIPP). Die vergangenheitsbezogene Feststellung des absoluten Schutzhindernisses nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG kann demnach nur dann erfolgen, wenn die Bezeichnung „Black Friday“ schon im Anmeldezeitpunkt aufgrund einer beschreibenden Verwendung im Inland dem Durchschnittsverbraucher als feststehende Begrifflichkeit im Sinne eines Schlagworts für einen Rabattaktionstag bekannt war. Dies setzt voraus, dass nachgewiesen werden kann, dass das Markenzeichen für einschlägige Waren oder Dienstleistungen bereits vor dem Anmeldezeitpunkt vom Verkehr in einem (vor allem beschreibenden) Sinne verwendet worden ist, der einer Eintragung entgegengestanden hätte. Dass der Anmeldezeitpunkt zwischenzeitlich knapp sechs Jahre zurückliegt, rechtfertigt keinen anderen Maßstab. Auch bei lange zurückliegenden Eintragungsverfahren, bei denen wegen des Zeitablaufs und/oder sich schnell wandelnder Verkehrsvorstellungen eine sichere Beurteilung besonders schwierig sein kann, muss im Löschungsverfahren das Vorliegen eines Schutzhindernisses zum Zeitpunkt der Markenanmeldung zuverlässig festgestellt werden; in Zweifelsfällen darf eine Löschung der Marke nicht erfolgen (BGH GRUR 2014, 565, Nr. 18 - smartbook).4. Nach Maßgabe dieses rechtlichen Hintergrundes kann nicht zuverlässig festgestellt werden, dass die Bezeichnung „Black Friday“ schon im Anmeldezeitpunkt (am 30. Oktober 2013) von den angesprochenen Verkehrskreisen in einem beschreibenden Sinne bzw. als Schlagwort für eine Rabattaktion verstanden worden wäre. 83 4.1. Für die vergangenheitsbezogene Feststellung mangelnder Unterscheidungskraft kommt es auf Nachweise und Belege an, die Aussagekraft für das inländische Verkehrsverständnis von „Black Friday“ im Anmeldezeitpunkt haben. Fundstellen, die am 30. Oktober 2013 noch nicht vorlagen und auch nach Art und Inhalt keine zuverlässigen Rückschlüsse auf den Anmeldezeitpunkt zulassen, haben insoweit außer Betracht zu bleiben und können allenfalls für die auf den Entscheidungszeitpunkt bezogene Beurteilung eine Rolle spielen. Dies betrifft beispielsweise diejenigen Fundstellen über Rabattaktionen, die sich auf den – erst am 28. November 2013 und damit knapp einen Monat nach dem Anmeldezeitpunkt stattgefundenen – „Black Friday“ 2013 beziehen. 84 Des weiteren kann die vergangenheitsbezogene Feststellung fehlender Unterscheidungskraft nicht darauf gestützt werden, dass, wie die Antragstellerin zu 3 vorträgt, die generische Top-Level-Domain <blackfriday> seit dem 23. April 2014 verfügbar sei, wobei gemäß der von der ICANN verwalteten Liste bis heute 2.283 Domain-Namen unter dieser Top-Level-Domain registriert worden seien. Auch dieser Vortrag betrifft ausschließlich Vorgänge nach dem Anmeldezeitpunkt. Darüber hinaus haben bloße Domain-Registrierungen kaum Aussagekraft für das Verkehrsverständnis. Außerdem fehlt es, worauf die Antragsgegnerin zu Recht hinweist, an dem Nachweis des territorialen Bezugs zum inländischen Verkehr. 85 Schließlich betrifft auch die von den Antragstellern eingeführte Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien (Beschluss vom 5. März 2019, Az: 133 R 126/18d, vgl. Anlage H&H 8 = GA Bl. 495 ff.) einen anderen Prioritätszeitpunkt. Die dort streitgegenständliche international registrierte Marke IR 867/2017-8 „Black Friday“, deren Schutzerstreckung auf Österreich wegen mangelnder Unterscheidungskraft versagt worden ist, weist den Zeitrang 13. Januar 2017 auf. Dementsprechend war für die Entscheidung des Oberlandesgerichts Wien das – wie aufzuzeigen wird, bis dahin stark veränderte – Verkehrsverständnis im Januar 2017 maßgeblich. Die Sachverhalte sind daher nicht vergleichbar. 86 4.2. Die von den Antragstellern eingereichten Belege, insbesondere 87 - Berichte und Pressemitteilungen über Verkehrsumfragen zu „Black Friday“ (siehe hierzu 4.3.)- Belege für in Deutschland durchgeführte „Black Friday“-Rabattaktionen (4.4.)- (Online-)Presseberichte über den „Black Friday“ in den USA und/oder in Deutschland (4.5.)- E-Mail-Verkehr u.a. zwischen dem Antragsteller zu 11 als Betreiber der Plattform „www.black-friday.de“ sowie Kunden bzw. Affiliate-Netzwerkern (4.6.) 88 lassen, auch in ihrer Gesamtbetrachtung, nicht den zuverlässigen Schluss zu, dass „Black Friday“ vom inländischen Durchschnittsverbraucher schon im Anmeldezeitpunkt als Schlagwort für eine Rabattaktion verstanden wurde. Das Gesamtbild (4.7.), das sich nach Würdigung aller Belege und Indizien ergibt, spricht vielmehr dafür, dass diese Bezeichnung im Anmeldezeitpunkt lediglich sehr geringen Teilen des Verkehrs bekannt war und es erst in den Folgejahren zu einer sukzessiven und sodann sprunghaften Steigerung der Bekanntheit des Begriffs „Black Friday“ als Hinweis auf eine Rabattaktion kam. Jedenfalls ist das Gegenteil nicht erwiesen, was zu Lasten der Antragsteller geht, die insoweit die Feststellungslast tragen. 89 4.3. Die vorgelegten Berichte über Verkehrsumfragen zu dem inländischen Verständnis von „Black Friday“ beziehen sich allesamt auf Zeiträume nach dem Anmeldezeitpunkt; einen zuverlässigen Rückschluss auf das Verkehrsverständnis im maßgeblichen Zeitpunkt der Anmeldung lassen sie nicht zu.4.3.1. Die Beteiligten haben folgende Berichte über Verkehrsumfragen vorgelegt:
- a)Die Antragsgegnerin beruft sich auf eine FORSA-Umfrage aus dem Jahr 2015, welche nach einem Bericht auf „Presseportal.de“ im Auftrag von „sparwelt.de“ durchgeführt wurde und nach deren Ergebnissen im Jahr 2015 lediglich 4% der Deutschen der Begriff „Black Friday“ im Sinne eines Rabattaktionstages bekannt gewesen sei. 90 Nachdem die Markenabteilung diese FORSA-Umfrage im angefochtenen Beschluss u.a. wegen mangelnden Angaben zur Methodik und vermeintlicher innerer Widersprüche unberücksichtigt gelassen hatte, hat die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 30. Mai 2019 nach Anfrage bei der S… GmbH (als Auftraggeberin der FORSA-Umfrage) den Kreis der Befragten, das Auswahlverfahren, die Auswahlgrundlage, Methodik und Gewichtung der FORSA-Umfrage näher mitgeteilt („1003 deutschsprachige Personen ab 14 Jahren in Privathaushalten in Deutschland; systematische Zufallsauswahl; ADM-Telefonstichprobe 2014; computergestützte Telefoninterviews anhand eines strukturierten Fragebogens; Gewichtung der Personenstichprobe nach Region, Geschlecht, Alter und Bildung, bei folgender Verteilung: Männer 49%, Frauen 51%; 14 bis 29 Jahre: 20%; 30 bis 49 Jahre: 28%; mit Hochschulabschluss/Abitur: 27% von allen Befragten“). Ferner hat sie gestellten Fragen in ihrer Reihenfolge wie folgt mitgeteilt: 91 1. Was verbinden Sie spontan mit dem Begriff „Black Friday“? Wenn Sie diesen Begriff noch nie gehört haben, sagen Sie mir das bitte auch. 92 2. Der „Black Friday“ ist in den USA traditionell der Auftakt des Weihnachtsgeschäfts. Auch in Deutschland wird dieser Tag seit Jahren immer populärer. Vor allem Onlinehändler werben an diesem Tag mit besonders günstigen Angeboten und hohen Rabatten. Planen Sie, diese Angebote zu nutzen und etwas zu kaufen, planen Sie das vielleicht oder planen Sie das nicht? 93 3. Und wie viel planen Sie am Black Friday auszugeben? Bis zu 25 Euro, 25 bis 30 Euro, 50 bis 75 Euro, 75 bis 100 Euro, 100 Euro bis 150 Euro oder mehr als 150 Euro (Filter: WENN KAUF GEPLANT (JA ODER VIELLEICHT?). 94 Hiervon ausgehend bestehe, so die Antragsgegnerin, der von der Markenabteilung angenommene Widerspruch zwischen den Umfrageergebnissen zu den Fragen 1) und 2) (wonach einerseits nur 4% der befragten Deutschen mit „Black Friday“ den Aktionstag verbinden würden, während andererseits 5% die Aktionsangebote nutzen wollten und 12% unentschlossen seien) nicht. Die Umfrage sei in jeder Hinsicht verwertbar und belege, dass noch im Jahr 2015 „Black Friday“ 96% der Deutschen nicht im Sinne eines Rabattaktionstages bekannt gewesen sei. 95
- b)Die Antragstellerin zu 3 hat im Löschungsverfahren S 255/16 ausgeführt, nach einer Umfrage des Portals „Retail Me Not“ unter 1.010 deutschen Verbrauchern hätten 66% der Befragten angegeben, die Verkaufsaktionen unter dem Begriff „Black Friday“ zu kennen. Zum Beleg vorgelegt wurde eine „Weihnachtsumfrage 2016 – RETAIL ME NOT“ (www.retailmenot.de/studien/weihnachten-2016), in der auf Seite 2 ausgeführt wird: Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen 96
- c)Die Antragstellerin zu 3 hat im Löschungsverfahren S 255/16 ferner vorgetragen, in einer Online-Umfrage der Marketing-Plattform „Rocket Fuel“ aus dem Jahr 2015 hätten 76% der Befragten in Deutschland angegeben, schon einmal von dem Begriff „Black Friday“ im Zusammenhang mit besonderen Verkaufsaktionen gehört zu haben. Hierzu vorgelegt wurde ein Artikel des Online-Magazins „e-commerce-news.de“ vom 18. November 2015 mit dem Titel „Black Friday / Cyber Monday: Deutsche Verbraucher häufig lange unentschlossen“ (Anlage Ast 9 im Löschungsverfahren S 255/16), in dem es u.a. heißt: Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen 97
- d)Die Antragstellerin zu 2 hat im Beschwerdeverfahren auf einen Artikel aus „www.handelsblatt.com“ vom 8. November 2017 über eine von „Statista“ im Auftrag der Website „mydealz.de“ durchgeführte Umfrage Bezug genommen. In dieser Online-Veröffentlichung (https://www.handelsblatt.com/unternehmen/handel-konsumgueter/handel-der-black-friday-verdraengt-das-christkind/20551530.html, vgl. Anlage 2 zum Schriftsatz vom 25. Juli 2019) heißt es u. a.: 98 „Düsseldorf Noch vor wenigen Jahren dachten viele Deutsche bei der Bezeichnung „Black Friday“ eher an einen Börsencrash. Dass dieser Tag der umsatzstärkste im amerikanischen Einzelhandel ist, war den meisten Kunden hierzulande unbekannt. Doch das hat sich dramatisch geändert. Nach einer repräsentativen Umfrage von Statista im Auftrag der Schnäppchenseite mydealz kennen bereits 89 Prozent der Befragten dieses Shoppingevent. Und fast zwei Drittel der Umfrageteilnehmer wollen diesen Tag für besondere Einkäufe nutzen.Traditionell fällt der Black Friday auf den Tag nach dem amerikanischen Feiertag Thanksgiving, in diesem Jahr ist das der 24. November. Da haben viele Amerikaner einen Brückentag und stürzen sich mit der Familie in die Geschäfte. Zahlreiche Händler versuchen mit hohen Rabatten und Marketingaktionen diesen Boom auf Deutschland zu übertragen. Ganz vorne dabei sind die Elektronikhändler. So hat Saturn beispielsweise auch in diesem Jahr eine ganze „Black Week“ ausgerufen.“ 99 Ergänzend hat die Antragstellerin zu 2 Hinweise zur Methodik dieser Untersuchung (unter Hinweis auf www.pressportal.de/pm/111715/4120440, vgl. GA Bl. 710) wie folgt mitgeteilt: 100 „** Hinweis zur Methodik: Die oben genannten Zahlen sind Ergebnisse von Umfragen, die das Marktforschungsunternehmen Statista und das Verbraucherforum mydealz.de Ende September 2017 beziehungsweise Mitte Oktober 2018 durchgeführt haben. 6.000 beziehungsweise 5.000 Konsumenten wurden von Statista und mydealz nach ihrem Einkaufsverhalten am Cyber Weekend und Black Friday befragt. Statista arbeitete hierbei mit online-repräsentativen Bevölkerungsstichproben, die mittels fester Quoten bezüglich des Geschlechts, Alters und der Region gebildet wurden.“ 101
- e)Während die 2017 von „Statista“ durchgeführte Umfrage zu einem Bekanntheitsgrad von „Black Friday“ von 89% gelange, sei eine weitere Studie aus 2017 von „S1… Partners“ zum praktisch identischen Ergebnis einer Bekanntheit von „rund 90%“ gekommen. In dem vorgelegten (unter „http://www.simon-kucher.com/de/about/media-center/black-friday-beliebter-pflichttermin-fuer-handel-und-konsumenten“ abrufbaren) Artikel vom 23. November 2017 heißt es unter der Überschrift „Black Friday: beliebter Pflichttermin für Handel und Konsumenten“ u.a. (vgl. GA Bl. 711): 102 „Black Friday und Cyber Monday gehören zu den umsatzstärksten Tagen im Jahr. Eine aktuelle Studie beschreibt das Einkaufsverhalten der Konsumenten an den Schnäppchentagen – und zeigt, dass Einzelhändler oft unnötig hohe Rabatte vergeben. 103 In Deutschland etablieren sich die bei Rabattjägern beliebten Schnäppchentage immer mehr: Rund 90 Prozent kennen den Black Friday und den Cyber Monday. Über ein Drittel erwartet an diesen Tagen die besten Schnäppchen im Jahr – im Vergleich zu lediglich acht Prozent, die vor Weihnachten von den günstigsten Preisen ausgehen. Die Hälfte der Konsumenten plant bereits Einkäufe an den beiden Tagen ein; im Fokus stehen vorwiegend Mode- und Elektronikartikel. Das sind einige der Ergebnisse der aktuellen Studie* „Black Friday / Cyber Monday 2017“ der globalen Strategie- und Marketingberatung S1… & Partners.“ 104 (…) 105 *Über die Studie: Die Studie „Black Friday / Cyber Monday 2017“ wurde im Auftrag von S1… & Partners im November 2017 in Deutschland 106 durchgeführt. Dabei wurden 1.000 Konsumenten repräsentativ nach Alter (18-64 Jahre) und Geschlecht mittels einer Onlinebefragung zu ihrem Kaufverhalten am Black Friday und Cyber Monday befragt.“ 107 Die Ergebnisse der beiden vorgenannten Umfragen würden, so die Antragstellerin zu 2, auch gegen die von der Antragsgegnerin in Bezug genommene FORSA-Umfrage aus dem Jahr 2015 sprechen, da eine Zunahme der Bekanntheit von 4% auf 89 bzw. 90% in der Zeit von 2015 bis 2017 lebensfremd sei. 108
- f)Die Antragsgegnerin hat im Beschwerdeverfahren mit Schriftsatz vom 16. September 2019 als Anlage BF 20 (= GA Bl. 1737 ff.) eine weitere Umfrage von „Statista“ aus dem September 2016 eingeführt: Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen 109 Demnach sei der Begriff „Black Friday“ im September 2016 immerhin noch 56% (und damit mehr als der Hälfe der Deutschen) als Aktionstag gänzlich unbekannt gewesen. 110 4.3.2. Die Beteiligten haben wechselseitig Einwendungen gegen die jeweils von der Gegenseite eingeführten Verbraucherbefragungen und deren Verwertbarkeit erhoben. 111
- a)So ziehen die Antragsteller die Ergebnisse der FORSA-Umfrage aus dem Jahr 2015 weiterhin, auch nach Nachreichung der zugrundeliegenden Fragstellungen im Beschwerdeverfahren, in Zweifel, wobei u.a. vorgebracht wird, das Auswahlkriterium „Region“ sei nicht näher spezifiziert worden und es sei unklar, warum die Umfrage aus 2015 auf einer „ADM-Telefonstichprobe 2014“ beruhe. Diese Einwendungen sowie die Frage der Verwertbarkeit der FORSA-Umfrage können im Ergebnis dahinstehen, da es auf die FORSA-Umfrage nicht entscheidungserheblich ankommt. Selbst wenn man die Ergebnisse der FORSA-Umfrage 2015 im Rahmen der Prüfung des Löschungsgrundes nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG (zugunsten der Antragsteller) ausblendet, kann die vergangenheitsbezogene Feststellung des Löschungsgrundes mangelnder Unterscheidungskraft nicht getroffen werden. Umgekehrt steht die FORSA-Umfrage der Bejahung des Löschungsgrundes nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG für bestimmte Dienstleistungen unter dem Gesichtspunkt eines künftigen Freihaltebedürfnisses nicht entgegen, auch wenn man ihre Ergebnisse (zugunsten der Antragsgegnerin) unterstellt. 112
- b)Die Antragsgegnerin hat ihrerseits Einwendungen gegen die von den Antragstellern eingeführten Umfrageergebnisse erhoben, die in der Sache auch durchgreifen und einer Verwertbarkeit entgegenstehen: 113
- aa)Zu der im Löschungsverfahren S 255/16 von der Antragstellerin zu 3 eingeführten, von „Rocket Fuel“ bekannt gegebenen Umfrage (Anlage AST 9) rügt die Antragsgegnerin mit Recht, dass das berichtete Umfrageergebnis schon nicht zwischen den Begriffen „Black Friday“ und „Cyber Monday“ differenziert, was bereits zuverlässige Rückschlüsse für das Jahr 2015 (und erst recht für den Anmeldezeitpunkt) ausschließt. So ergibt sich aus dieser Umfrage lediglich, dass 76% der Befragten entweder von dem Begriff „Cyber Monday“ oder dem Begriff „Black Friday“ und entsprechenden Aktionen gehört haben; wie viel Prozent hiervon tatsächlich alleine auf den Begriff „Black Friday“ entfallen, bleibt dagegen offen. Derselbe Einwand einer Vermengung der Begrifflichkeiten trifft im Übrigen auch für die „Weihnachtsumfrage 2016 – Retail Me Not“ (wo durchweg nach „Black Friday und Cyber-Monday“ gefragt wird, vgl. Bl. 75 der Amtsakte S 255/16) sowie für den Bericht über die Studie von „S1… & Partners“ aus dem November 2017 zu („Rund 90 Prozent kennen den Black Friday und den Cyber Monday“). 114 Gerade in Bezug auf die Studie 2015 im Auftrag von „Rocket Fuel“ ist ergänzend darauf hinzuweisen, dass der Begriff „Cyber Monday“ von dem US-Unternehmen Amazon nachweislich früher auf dem deutschen Markt beworben wurde als Rabattaktionen unter dem Schlagwort „Black Friday“, die Amazon erstmals 2015 einführte (vgl. hierzu unten 4.4.2.a)). Es kann daher nicht nur nicht ausgeschlossen werden, sondern liegt sogar nahe, dass der Begriff „Black Friday“ im Jahr 2015 dem inländischen Verkehr weit weniger bekannt war als die Wortkombination „Cyber Monday“. Bei dieser Sachlage stünde der Gesamtwert von 76% für „Cyber Monday“ oder „Black Friday“ selbst zu dem sehr geringen Wert der FORSA-Umfrage 2015 (4% Bekanntheit von „Black Friday“ als Aktionstag) nicht in Widerspruch. 115
- bb)Die Antragsgegnerin hat zudem im Löschungsverfahren S 255/16 die ordnungsgemäße Durchführung, Repräsentativität und die Richtigkeit der Ergebnisse der dort von der Antragstellerin zu 3 eingereichten Umfragen bestritten. Ferner hat sie im Beschwerdeverfahren die Richtigkeit der Ergebnisse der von der Antragstellerin zu 2 in Bezug genommenen Verbraucherbefragungen in Zweifel gezogen. So sei hinsichtlich der vermeintlichen, in „www.handelsblatt.com“ vom 8. November 2017 lediglich erwähnten Umfrage (von „Statista“ im Auftrag von „mydealz.de“) die bei der Erhebung verwendete Fragestellung gänzlich unbekannt; ferner bleibe der Bezugszeitraum unklar, da es in den Hintergründen zu der Umfrage ausdrücklich heiße, die Umfragen seien „Ende September 2017 beziehungsweise Mitte Oktober 2018 durchgeführt“ worden. Für die von „S1… & Partners“ im Jahr 2017 beauftragte Umfrage sei bereits unklar, wer diese Studie überhaupt durchgeführt habe, im Übrigen seien auch insoweit die der Umfrage zugrundeliegenden Fragestellungen nicht offengelegt worden. 116
- cc)Zutreffend ist, dass die Verwertbarkeit von demoskopischen Meinungsumfragen für die Frage des Verkehrsverständnisses die Offenlegung der zugrundeliegenden Fragestellungen erfordert. Denn eventuell methodisch mangelhafte (z.B. suggestive) Fragestellungen lassen sich in der Regel auch nachträglich nicht mehr korrigieren (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a.a.O., § 8 Rn. 720 ff.; Büscher in: Büscher/ Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht, 3. Aufl, § 78 MarkenG Rn. 5; BGH GRUR 2016, 1167, Nr. 43 – Sparkassen-Rot) und führen dazu, dass hierauf beruhende Verkehrsumfragen von vorneherein nicht geeignet sind, die Richtigkeit der ausgewiesenen Ergebnisse und damit ein bestimmtes Verkehrsverständnis zu belegen (vgl. BGH GRUR 2016, 1167, Nr. 43 ff. – Sparkassen-Rot). Die Antragsteller hätten daher auf die jeweiligen Rügen der Antragsgegnerin jedenfalls die den in Bezug genommenen Verkehrsumfragen zugrundeliegenden Fragestellungen offenlegen müssen, um eine Prüfung der methodischen Ordnungsmäßigkeit und der Verwertbarkeit zu ermöglichen. 117
- c)Letztlich können die Einwendungen der Antragsgegnerin gegen die Verwertbarkeit der von den Antragstellern vorgelegten Umfragen aber dahingestellt bleiben. Denn selbst wenn man die von den Antragstellern vorgetragenen statistischen Daten als richtig unterstellt und zudem noch die von der Antragsgegnerin in Bezug genommene Forsa-Umfrage 2015 ausblendet, wäre der Nachweis für ein bestimmtes Verkehrsverständnis von „Black Friday“ im Anmeldezeitpunkt nicht geführt. 118 Die von den Antragstellern vorgetragenen Zahlen, im Einzelnen: 119 - 2015: 76% der Befragten (bezogen auf „Black Friday“ oder „Cyber Monday“) 120 - 2016: 66% (“Black Friday” und “Cyber Monday”) 121 - September 2017 122 (oder auch Oktober 2018): 89% 123 - 2017: 90% (“Black Friday” und “Cyber Monday”) 124 beziehen sich allesamt nicht auf den Anmeldezeitpunkt, sondern datieren erheblich - mindestens zwei Jahre bis zu vier bzw. fünf Jahre - danach. 125 Die genannten statistischen Daten, selbst wenn man ihre Richtigkeit unterstellt, lassen auch keine zuverlässigen Schlüsse auf das Verkehrsverständnis im Anmeldezeitpunkt zu. Denn die vorgetragenen Bekanntheitswerte für die Jahre 2015 bis 2018 lassen sich, wie die Antragsgegnerin mit Recht vorträgt, zwanglos und naheliegend dadurch erklären, dass die Bekanntheit der Bezeichnung „Black Friday“ im inländischen Verkehr in den Jahren nach dem Anmeldezeitpunkt aufgrund verstärkter Werbemaßnahmen (etwa des Antragstellers zu 11 auf der Internetseite „www.black-friday.de“, der Lizenznehmerin der Markeninhaberin, aber auch durch das US-Unternehmen Amazon ab dem Jahr 2015) kontinuierlich zunahm und sodann eine rasante Steigerung erfuhr. 126
- d)Für letztere Annahme – einer erheblichen Steigerung der Bekanntheit von „Black Friday“ als Schlagwort im inländischen Verkehr erst nach dem Anmeldezeitpunkt – spricht auch die Gesamtschau der weiteren zu den Akten gereichten statistischen Belege und Auswertungen zur Verwendung von „Black Friday“ im inländischen Verkehr. 127 Die Antragsteller selbst haben u.a. eine „Google Trends“-Abfrage zum Begriff „Black Friday“ in Deutschland 2004 bis 2016 vorgelegt. „Google Trends“ gibt Informationen darüber, welche Suchbegriffe von Nutzern der Suchmaschine Google wie oft eingegeben wurden, wobei die Ergebnisse in Relation zum totalen Suchaufkommen gesetzt sind. Die von der Antragstellerin zu 6 vorgelegte Abfrage ergibt folgendes Bild (vgl. Bl. 5 des Schriftsatzes vom 16. November 2016 im Amtsverfahren S 237/16): Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen 128 Die Antragstellerin zu 6 hat hierzu dargelegt, dass im November 2012 „bereits“ ein Niveau von 14% des November 2015 erreicht worden sei, was aber weniger als 1/7 des 2015-er Werts entspricht. 129 Eine aktualisierte „Google Trends“-Abfrage (zum Begriff „Black Friday“ in Deutschland 2004 bis 13.09.2019), die die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren als Anlage BF 21 (= GA Bl. 1740) vorgelegt hat, verdeutlicht die weitere Entwicklung ab 2017: Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen 130 Damit indizieren die vorgelegten „Google Trends“-Auswertungen, dass bis zum Anmeldezeitpunkt das Interesse an „Black Friday“ noch relativ gering war, jedenfalls waren die Suchabfragen bei Google (in Relation zum Suchaufkommen insgesamt) auch noch im Jahr 2013 sehr gering. Zu einer merklichen und dann deutlichen Steigerung kam es erst in den Folgejahren. 131 Dieses von „Google Trends“ vermittelte Bild eines noch relativ geringen Interesses an „Black Friday“ vor dem Anmeldezeitpunkt stimmt auch mit der von der Antragstellerin zu 4 vorgelegten Auswertung „BLACK-FRIDAY.DE – Mediadaten“ überein (vgl. Bl. 27 Rückseite der Amtsakte S 244/16): Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen 132 Zur Erläuterung dieser Zahlen heißt es a.a.O.: 133 „Nach unserem Start im Jahr 2012 hat sich die Anzahl der Besucher nahezu jedes Jahr verdoppelt. Im November 2015 besuchten fast 1 Millionen Unique User unser Portal und informierten sich über den Black Friday und die stattfindenden Aktionen (….).“ 134 Auf der von dem Antragsteller zu 11 betriebenen Website „black-friday.de“ war seit 2012 immerhin ein Großteil der damals existierenden (und auch von der Markenabteilung im angefochtenen Beschluss aufgezählten) Rabattaktionen gebündelt (vgl. hierzu ausführlich 4.4.4.b)). 135 Wenn das Portal im Jahr 2012 lediglich von 65.000 unterschiedlichen Internet-Nutzern („65.000 Unique Users“) besucht wurde, ist festzustellen, dass es sich um eine relativ geringe Zahl handelte (im Vergleich zu den inländischen Verbrauchern insgesamt, aber auch im Vergleich zu den speziell an Elektronikwaren interessierten Verbraucherkreisen). Zu einer deutlichen Steigerung der User-Zahlen kam es erst in den Folgejahren, also nach dem Anmeldezeitpunkt (2013: Steigerung um 269% auf 240.000 User; 2014: 450.000 User). Für das Jahr 2015 weist die Auswertung der Media-Daten bereits 970.000 unterschiedliche Nutzer (Unique Users) und damit knapp viermal so viel wie in 2013 (240.000) sowie knapp 15-mal so viel aus wie noch im Jahr 2012. 136 Sowohl die „Google Trends“-Abfrage als auch die Mediadaten-Auswertung des Portals „www.black-friday.de“ zeigen demnach übereinstimmend, dass die Wortkombination „Black Friday“ im Anmeldezeitpunkt nur auf geringes Interesse stieß, was darauf schließen lässt, dass dieser Begriff nur einem geringen Teil des inländischen Verkehrs als Schlagwort für eine Rabattaktion bekannt war, und es erst in den Jahren nach der Anmeldung zu einer erheblichen Steigerung des Verbraucherinteresses und damit einhergehend der Bekanntheit des Begriffs kam. 137
- e)Zusammenfassend vermögen die von den Antragstellern vorgetragenen Verkehrsumfragen und statistischen Daten, selbst wenn man ihre Richtigkeit unterstellt, nicht zu belegen, dass der Begriff „Black Friday“ relevanten Teilen des Verkehrs schon im Anmeldezeitpunkt als Schlagwort für eine Rabattaktion bekannt war.
- f)Die von der Antragstellerin zu 3 (mit Beschwerdeerwiderung vom 25. Juli 2019 = GA Bl. 1012) angeregte Einholung eines Sachverständigengutachtens zu der Frage, „wie der maßgebliche Verkehr den Begriff „Black Friday“ in der Zeit seit Anmeldung bis heute versteht“, kam nicht in Betracht. Der maßgebliche Anmeldezeitpunkt lag im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung knapp sechs Jahre zurück. Dabei ist davon auszugehen, dass ein größerer Zeitraum zwischen Anmeldetag und Zeitpunkt der Erstattung eines demoskopischen Gutachtens es in der Regel ausschließt, das Gutachtenergebnis auf den Anmeldetag zurück zu beziehen (vgl. BGH GRUR 2015, 581, Nr. 60 – Langenscheidt-Gelb; GRUR 2009, 766, Nr. 40 – Stofffähnchen I). Jedenfalls in Warenbereichen, in denen der zwischen Anmeldung und Gutachtenerstellung liegende Zeitraum zu einer Änderung des Marktes und der Produkte und damit zur Benutzungslage des in Streit stehenden Zeichens führen kann, kommt eine Rückbeziehung über längere Zeit nicht in Betracht. (BGH GRUR 2015, 581, Nr. 60 – Langenscheidt-Gelb).So liegt der Fall auch hier. Wie bereits die von den Beteiligten selbst vorgelegten Daten zeigen (s. aber auch unten 4.7.), hat sich das Begriffsverständnis des Verkehrs von „Black Friday“ in relativ kurzer Zeit grundlegend verändert. Dieser Bedeutungswandel schließt es aus, etwaige Erkenntnisse aus einer im Jahr 2019/2020 durchgeführten demoskopischen Erhebung auf den Anmeldezeitpunkt 2013 zurück zu beziehen. Der Beweisanregung war daher nicht nachzugehen.4.4. Auch die von den Antragstellern vorgelegten Belege für von einzelnen Unternehmen unter dem Schlagwort „Black Friday“ durchgeführte Rabattaktionen lassen nicht den zuverlässigen Schluss zu, dass der Durchschnittsverbraucher das Markenzeichen bereits im Anmeldezeitpunkt lediglich im Sinne eines Schlagworts für eine Rabattaktion ohne herkunftsindividualisierenden Bezug verstanden hat. 138 4.4.1. Die Antragsteller haben für den Zeitraum bis zum Anmeldetag zwar Nachweise für einzelne in Deutschland durchgeführte Rabatt- und Werbeaktionen unter dem Schlagwort „Black Friday“ vorgelegt. Dies reicht aber nicht aus. Die vergangenheitsbezogene Feststellung mangelnder Unterscheidungskraft erfordert, dass die durchgeführten Rabatt- und Werbeaktionen jedenfalls in ihrer Gesamtheit geeignet waren, das Verkehrsverständnis im Anmeldezeitpunkt maßgeblich im Sinne eines Werbe- oder Aktionsschlagworts zu prägen. Dies setzt zum einen voraus, dass es sich um Werbekampagnen und/oder Rabattaktionen von entsprechendem Umfang und hinreichender Reichweite handelte, die auch von relevanten Teilen des angesprochenen Verkehrs zur Kenntnis genommen werden konnten. Zum anderen müssen die entsprechenden Kampagnen – anders, als die Markenabteilung in dem angefochtenen Beschluss ausgeführt hat – unter ausdrücklicher Verwendung des Begriffs „Black Friday“ durchgeführt worden sein, denn nur dann konnte der Verkehr überhaupt von dem Begriff Kenntnis nehmen und ihn als Schlagwort für eine Rabattaktion verstehen. Schließlich muss der jeweilige Waren- und Dienstleistungszusammenhang nachvollziehbar sein. Denn nur wenn klar ist, welche konkreten Waren und Dienstleistungen Gegenstand der jeweiligen „Black Friday“-Kampagnen waren, können Feststellungen zum Verständnis des im jeweiligen Waren- und Dienstleistungszusammenhang angesprochenen Verkehrs getroffen werden. 139 Das Vorliegen dieser Voraussetzungen kann, auch bei einer Gesamtwürdigung aller eingereichten Belege, für die Zeit bis zum Anmeldetag nicht festgestellt werden. Im Einzelnen: 140 4.4.2. Soweit in einer Reihe von Online-Presseartikeln (wie auch im Vortrag einiger Antragsteller) immer wieder anklingt, das US-Unternehmen Apple habe den „Black Friday“ bereits 2006 in Deutschland eingeführt und auch Amazon habe den Begriff frühzeitig in Deutschland verwendet, ist vorab klarzustellen, dass Rabattaktionen dieser US-Unternehmen in Deutschland unter ausdrücklicher Verwendung des Schlagworts „Black Friday“ für den Zeitraum bis zum Anmeldezeitpunkt nicht nachgewiesen sind. 141
- a)Die Antragsgegnerin hat schon im patentamtlichen Löschungsverfahren eine Pressemitteilung von Amazon vom 13. November 2015 zu den Akten gereicht, in der es ausdrücklich heißt (vgl. etwa die Anlage AG 5, Bl. 243 der Amtsakte S 230/16): 142 „Cyber Monday Woche auf Amazon.de mit über 10.000 Blitzangeboten – zum ersten Mal mit Black Friday. Vom 23. bis 30. November bietet Amazon auf www.amazon.de/angebote über 10.000 Blitzangebote und Angebote des Tages mit bis zu 50 Prozent Rabatt. Premiere des Black Friday am 27. November auf Amazon.de“. (Hervorhebung d.d. Senat). 143 Demnach führte das US-Unternehmen Amazon Online-Rabattaktionen unter dem Schlagwort „Black Friday“ in Deutschland (auf „www.amazon.de“) erstmals 2015, mithin über zwei Jahre nach dem Anmeldezeitpunkt ein. 144
- b)Auch für das US-Unternehmen Apple sind (im Unterschied zu einzelnen Vertragshändlern von Apple, siehe hierzu 4.4.4.c)) – keine vor dem Anmeldezeitpunkt im Inland durchgeführten Rabattaktionen unter ausdrücklicher Verwendung des Schlagwortes „Black Friday“ nachgewiesen. 145 Die Markeninhaberin hat in den Amtsverfahren Werbeanzeigen von Apple zu „Rabatten am vierten Freitag im November“ zu den Akten gereicht (vgl. etwa die Anlage AG 6 zum Schriftsatz vom 16. November 2017 in S 230/16), in denen das Schlagwort „Black Friday“ nicht erwähnt wird. Vielmehr wirbt die Firma Apple hier, in den Jahren 2009 bis 2012, unter verschiedenen Slogans und Überschriften („Endlich Freitag. Besonders diesen Freitag“, 27. November 2009; „Freitag ist Geschenke-kauf-Tag“, 26. November 2010; „Nur am Freitag. Der Tag, an dem Wünsche wahr werden“, 25. November 2011“) für ein „einmaliges eintägiges Apple Shopping Event“ (so auch ausdrücklich die weitere Werbeanzeige vom 12. November 2012). Die von der Markeninhaberin vorlegten Unterlagen legen es somit nahe, dass die US-Firma Apple selbst das Schlagwort „Black Friday“ vor dem Anmeldezeitpunkt im Inland nicht verwendet hat. Jedenfalls ist der Nachweis für eine solche Verwendung durch die Firma Apple selbst nicht geführt.Nicht zu Gunsten einer solchen Feststellung verwertbar ist der von mehreren Antragstellern vorgelegte Wikipedia-Eintrag zum Stichwort „Black Friday“ (vgl. etwa die Anlage AST 1 in S 255/16, Bl. 32 der Amtsakte). Die Markeninhaberin hat nachgewiesen, dass zentrale Aussagen dieses Beitrags in seiner ursprünglichen Fassung (bis zum Änderungsdatum 10. November 2017) nicht durch die angegebenen Fundstellen gedeckt waren. Konkret in Bezug auf die Textpassage 146 „Die erste Black-Friday-Verkaufsaktion wurde im Jahr 2006 von Apple durchgeführt [5]. In den Folgejahren nahm eine steigende Anzahl deutscher Händler das Datum zum Anlass für spezielle Angebote und Aktionen mit eintägigen Sonderrabatten [6].“ 147 hat die Antragsgegnerin nachgewiesen, dass die angegebenen Quellen ([5], abrufbar unter http://www.archiv-mac-essemtials.de/index.php/mac/article/18404/, und [6], Artikel auf www.netzwelt.
- de)den Wikipedia-Beitrag nicht stützen und nicht belegen, dass die Firma Apple selbst bereits seit dem Jahr 2006 in Deutschland eine Verkaufsaktion unter dem Schlagwort „Black Friday“ durchgeführt hätte (vgl. z.B. Anlagenkonvolut AG 7 in S 225/16 unter Vorlage der Quellen). Zwischenzeitlich wurde die betreffende Passage aus dem Wikipedia-Eintrag entfernt (vgl. u.a. Anlage AG 6 in S 225/16, Screenshot vom 7. November 2017). Dem Wikipedia-Eintrag kann daher für die Frage des Verkehrsverständnisses im Anmeldezeitpunkt Oktober 2013 keine Indizwirkung beigemessen werden. 148 Hinsichtlich der vorgelegten Online-Presseartikel, in denen die Firma Apple wiederholt im Zusammenhang mit dem Schlagwort „Black Friday“ Erwähnung findet, kann, soweit sie sich überhaupt auf Deutschland beziehen, nicht nur nicht ausgeschlossen werden, sondern liegt es - unter Berücksichtigung der von der Antragsgegnerin vorgelegten Belege - nahe, dass diese Berichterstattung entweder auf einer Übernahme des fehlerhaften ursprünglichen Wikipedia-Eintrags beruht oder aber der Sache nach Online-Rabattaktionen einzelner Apple-Vertragshändler gemeint sind (bzw. die Aktionen solcher Vertragshändler mit der Firma Apple selbst „vermengt“ werden). Es fehlt somit in der Gesamtschau an einem Nachweis dafür, dass das US-Unternehmen Apple selbst die Bezeichnung „Black Friday“ in der Zeit bis zum Anmeldetag als Schlagwort für eine Rabattaktion verwendet hat. 149 4.4.3. Für das Einzelhandelsunternehmens LIDL haben die Antragsteller zwar belegt, dass dieses Unternehmen im Jahr 2012 eine „Black-Friday“-Rabattaktion beworben hat. Jedoch ist weder ersichtlich, welche Reichweite diese Kampagne hatte, noch ist nachvollziehbar, auf welche konkreten Waren sie sich bezog. 150 Zwar wäre das Einzelhandelsunternehmen LIDL aufgrund seiner hohen Präsenz in ganz Deutschland sicherlich in der Lage, eine „Black Friday“-Kampagne mit großer Reichweite zu führen und entsprechend große Teile des Verkehrs zu erreichen. Im vorliegenden Fall belegen die vorgelegten Unterlagen dies aber nicht. Die Antragsteller haben als Belege vorgelegt: 151 1. eine bei Facebook eingestellte Anzeige vom 22. November 2012, „Heute ist BLACK FRIDAY in unserem Online Shop!“ (vgl. u.a. Bl. 155 d. Amtsakte S 16/17); 152 2. einen per Wayback-Maschine ermittelten Ausdruck der Website des LIDL-Online-Shops vom 23. November 2012 „www.lidl.de“, der unter „Aktuelle Angebote“ in einem Untermenü „Black Friday“ anzeigt. 153 Hinsichtlich der in Facebook eingestellten Werbung für den „Black Friday“ im LIDL-Onlineshop fehlt an es an jeglichen Anhaltspunkten, wie viele Verbraucher hiervon Kenntnis genommen haben (552 vermerkte Likes [„Gefällt mir“], vgl. 155 d. Amtsakte S 16/17, sprechen allerdings für eine geringe Verbreitung). 154 Auf dem vorgelegten Auszug von der Homepage des LIDL-Onlineshops ist die „Black Friday“-Rabattaktion schon nicht besonders werblich hervorgehoben. Vielmehr findet man sie lediglich in einem untergeordneten Untermenü („www.lidl.de> Aktuelle Angebote> Black Friday“), hier zudem an letzter Stelle der „Aktuellen Angebote“. Dies begründet erhebliche Zweifel daran, dass die LIDL „Black Friday“-Aktion 2012 von relevanten Verkehrskreisen zur Kenntnis genommen wurde; jedenfalls lässt sich in Ermangelung von Anhaltspunkten nicht zuverlässig auf eine bestimmte, das Verkehrsverständnis beeinflussende Reichweite der Online-Kampagne schließen. 155 Überdies bleibt in Ermangelung entsprechender Nachweise offen, welche konkreten Waren LIDL 2012 unter dem Schlagwort „Black Friday“ beworben hat. Hierzu konnten die Antragsteller auch in der mündlichen Verhandlung keine Angaben machen. 156 4.4.4. Soweit die Antragsteller im Löschungs- und Beschwerdeverfahren schließlich weitere Belege für von einzelnen Unternehmen vor dem Anmeldezeitpunkt durchgeführte „Black Friday“-Rabattaktionen vorgelegt haben, lässt sich, wie die Antragsgegnerin im Ergebnis zutreffend rügt, hinsichtlich keiner dieser Aktionen feststellen, dass sie relevante Teile des Verkehrs erreicht haben: 157
- a)Die Markenabteilung hat sich mit der Frage, welche Teile des angesprochenen Verkehrs von den in Bezug genommenen „Black Friday“-Kampagnen erreicht werden konnten, nicht auseinandergesetzt. Soweit sie sich in dem angefochtenen Beschluss auf Kampagnen namentlich benannter Einzelhändler gestützt hat, war die Reichweite dieser Kampagnen entweder nachweislich gering oder aber es bestehen keine Erkenntnisse zu den tatsächlich erreichten Verbraucherkreisen. Das gleiche gilt für die von den Antragstellern darüber hinausgehend im Löschungs- und Beschwerdeverfahren belegten „Black Friday“-Aktionen. 158
- aa)Fünf der von der Markenabteilung in Bezug genommenen „Black Friday“-Rabattaktionen entstammen einem Bericht der Online-Veröffentlichung „t3n.de“ aus dem Jahr 2011 (vgl. u.a. Anlage 4 aus S 244/16 sowie Anlage 5 Ast aus S 221/16). Im Einzelnen sind auf der Internetseite „http://t3n.de/news/black-friday-angebote-viel-geld-sparen (...)“ eingestellte „Black Friday“-Aktionen der Apple-Vertragshändler Arktis, Gravis und Cancom, des Onlineshops für Bildungsrabatte „Unimall“ sowie eine Aktion von wpSEO (Plugin zur Suchmaschinenoptimierung) nachgewiesen; eine weitere eingestellte Rabattaktion von Cyberport („Rabatte über Facebook“) war dagegen nicht ausdrücklich unter das Schlagwort „Black Friday“ gestellt. 159 Es handelt sich dabei um Werbeanzeigen, die allesamt auf einer einheitlichen Werbepublikation mit dem Titel „Black Friday Angebote – Hier könnt ihr viel Geld sparen“ gebündelt sind. Die Internetseite „http://t3n.de/news/black-friday-angebote-viel-geld-sparen (...)“ stellt eine Zusammenstellung eines einzelnen Anbieters dar, der eine Linksammlung auf Rabattaktionen gebündelt hat, um Provisionen zu erhalten (vgl. im Einzelnen die Anlage 4 aus S 244/16 unter ausdrücklichem Hinweis auf „Provisionslinks“, Bl. 87 der Amtsakte S 244/16). 160 Anhaltspunkte für die konkrete Reichweite dieses Internetangebots bestehen nicht. Zwar hat die Antragstellerin zu 2 zu der allgemeinen Reichweite der Seite „t3n“ vorgetragen, wonach laut „http://ausweisung.ivw-online.de/index.php“ die Seite „t3n“ im November 2011 insgesamt 805.323 inländische Aufrufe verzeichnet habe („Visits Inland“, vgl. GA Bl. 673). Jedoch wendet die Antragsgegnerin gegenüber den vorgelegten „ivw-online“-Statistiken mit Recht ein, dass hier nicht die Zahl der unterschiedlichen Internetnutzer („Unique Users“) angegeben ist, so dass auch Mehrfachabrufe durch denselben Nutzer erfasst sein können. Die Zahl von insgesamt 805.323 Abrufen relativiert sich des weiteren erheblich, wenn man sie durch 30 Tage im Monat November teilt. Vor allem aber bezieht sich die Auswertung nur allgemein auf die Online-Zeitschrift „t3n“, nicht aber konkret auf das im November 2011 dort auf einer Unterseite (http://t3n.de/news/black-friday-angebote-viel-geld-sparen....) eingestellte „Black Friday“-Angebot. Zuverlässige Rückschlüsse auf die Reichweite dieser konkreten Internetseite und der dort eingestellten „Black Friday“-Rabattaktionen können daher nicht gezogen werden. 161
- b)Weitere, ebenso von der Markenabteilung in Bezug genommene „Black Friday“-Rabattaktionen sind der Auflistung für das Jahr 2012 (u.a. aus dem zweiten Teil der Anlage 4 AST aus S 244/16, Bl. 88 ff. dieser Amtsakte) entnommen und stammen aus dem Online-Archiv „www.black-friday.de“ des Antragstellers zu 11. 162 Bei der Internetseite „www.black-friday.de“ handelt es sich um ein „Bündelungs“-Portal mit verlinkten Rabattaktionen. Im Einzelnen haben die Antragsteller für das Jahr 2012 Auszüge der vorgenannten Internetseite mit verlinkten „Black-Friday“-Rabattaktionen der Apple-Vertragshändler (bzw. mit Apple-Produkten handelnden Unternehmen) Euronics, mSTore, Comtech, Arktis, Cancom und Cyberport, der Onlineshops für Bildungsrabatte Unimall und 1edu sowie ferner des Lautsprecherherstellers Teufel vorgelegt (vgl. die Anlage 4 aus 244/16, zweiter Teil, Bl. 88-91 der Amtsakte S 244/16). 163 Für diese im Jahr 2012 und damit noch vor dem Anmeldezeitpunkt auf „www.blackfriday.de“ eingestellten „Black Friday“-Rabattaktionen belegt aber der von den Antragstellern selbst vorgelegte Auszug mit BLACK-FRIDAY.DE-Mediadaten (vgl. hierzu schon ausführlich oben 4.3.2.d)), dass im Jahr 2012 noch keine große Reichweite gegeben war, sondern nur ein sehr kleiner Anteil von Verbrauchern erreicht wurde. Wie dargelegt, wurde die von dem Antragsteller zu 11 betriebene Webseite „www.black-friday.de“ im Jahr 2012 von lediglich 65.000 unterschiedlichen Internet-Nutzern („Unique Users“) besucht, während eine deutliche Steigerung der User-Zahlen erst in den Folgejahren, also nach dem Anmeldezeitpunkt, eintrat. Auch in der mündlichen Verhandlung hat der Antragsteller zu 11 dargelegt, dass er im Jahr 2012 „klein angefangen“ hat. Selbst die für 2013 genannten 240.