BPatG 28 W (pat) 13/18

JURE209029324 ECLI:DE:BPatG:2020:200520B28Wpat13.18.0 BPatG München

1. Senat 20200520 28 W (pat) 13/18 Beschluss § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG, § 8 Abs 2 Nr 2 MarkenG, § 50 Abs 1 MarkenG DEU Bundesrepublik Deutschland Markenbeschwerdeverfahren – Löschungsverfahren - „Πocoльскaя (Wort-Bildmarke)“ – Unterscheidungskraft – kein Freihaltungsbedürfnis Hinweis der Dokumentationsstelle des Bundespatentgerichts: Parallelentscheidungen: 28 W (pat) 14/18, 28 W (pat) 15/18, 28 W (pat) 18/18, 28 W (pat) 20/18, 28 W (pat) 21/18 und 28 W (pat) 27/18 In der Beschwerdesache … betreffend die Markeneintragung DE 305 29 185 (hier: Löschungsverfahren S 45/15 Lösch) hat der
2. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am
3. Mai 2020 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Kortbein, des Richters Kruppa und des Richters Dr. Söchtig beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. I. 1 Das Wort-/Bildzeichen 2 ist am
4. Mai 2005 zur Eintragung als Marke angemeldet und am
5. September 2005 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register für nachfolgende Waren eingetragen worden: 3 Klasse 29: Fleisch; Fleischwaren, eingesalzen; Fleischkonserven; Wurst; Wurstwaren; Schinken; Fisch; Geflügel; Wild; Fleischextrakte; Pasteten, soweit in Klasse 29 enthalten; Feinkostsalate; 4 Klasse 30: Pasteten und Teigtaschen mit Fleischfüllung, soweit in Klasse 30 enthalten. 5 Die Eintragung wurde am
6. Oktober 2005 veröffentlicht. Die Löschungsantragstellerin hat am
7. Februar 2015 einen Antrag auf vollständige Löschung der Eintragung der Marke DE 305 29 185 gestellt, da an dieser ein Freihaltbedürfnis gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG bestehe und die Marke darüber hinaus auch nicht über die für eine Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG verfüge. 6 Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat dem ihr am
8. Februar 2015 zugestellten Löschungsantrag mit Schriftsatz vom
9. April 2015, eingegangen beim Deutschen Patent- und Markenamt am selben Tag, widersprochen und ist ihm auch inhaltlich entgegengetreten. 7 Mit Beschluss vom
10. Dezember 2017 hat das Deutsche Patent- und Markenamt, Markenabteilung 3.4, den Löschungsantrag zurückgewiesen. Zur Begründung hat es ausgeführt, die angegriffene Marke sei keine beschreibende Angabe gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG und verfüge auch über hinreichende markenrechtliche Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG. Beide Beteiligten stimmten darin überein, dass die transliterierte Form der mit „Botschafter-“ zu übersetzenden angegriffenen Marke „Posolskaja“ sei. In diesem Sinne stelle sie sich in Verbindung mit den eingetragenen Wurst-, Fleisch- und Teigwaren sowie Salaten nicht als unmittelbar beschreibende Warenangabe dar. Zwar könne sie die von der Löschungsantragstellerin geltend gemachten Assoziationen mit einer Ausrichtung der so bezeichneten Produkte auf die Bedürfnisse und Erwartungen einer privilegierten Schicht der traditionellen russischen Gesellschaft auslösen und damit indirekt eine Wertigkeit sowie hohe Geschmacksvielfalt suggerieren. Letztendlich sei der Ausdruck aber zu wenig konkret für eine klare Eigenschaftsangabe. Dementsprechend ließe sich im inländischen deutschsprachigen Handel eine Verwendung vergleichbarer Begrifflichkeiten wie „Botschafter“, „Ambassador“ o. ä. als Warenbeschreibung von Lebensmitteln nicht finden. 8 Es sei auch nicht ersichtlich, dass der Ausdruck „Botschafter-“ im russischen Sprachgebrauch abweichend hierzu eingesetzt werde und es sich um einen rein warenbeschreibenden Qualitätshinweis etwa im Sinne einer bestimmten Qualitäts(stufen)angabe handele, der als solcher für den Im- und Export freizuhalten wäre. Die diesbezüglich von der Löschungsantragstellerin vorgelegten Dokumente seien nicht geeignet, dies zu belegen. Dies gelte gleichermaßen für die Behauptung, es handele sich bei der angegriffenen Marke um eine bekannte Sortenbezeichnung für russische Wurstwaren. Schließlich könne auch der Hinweis auf die staatliche Zertifizierung nicht überzeugen, die im Übrigen seitens der Markenabteilung auch nicht hätte verifiziert werden können. Zudem ergäben sich weder aus dem Vortrag der Löschungsantragstellerin noch aus dem vorgelegten Gutachten des russischen Forschungsinstitutes G…, in welchem Zusammenhang ein genormter Qualitätsstandard für ein Produkt mit der jeweiligen Produktbezeichnung stehe. Allein aus dem unterstellten Vorhandensein eines (GOST-)Standards ließe sich nicht ohne Weiteres schließen, dass es sich bei der Bezeichnung eines Produkts, welches diesem Standard entspreche, um eine Sorten- oder Gattungsbezeichnung handele. Hierfür hätte es weiterführender Angaben, etwa aus offiziellen russischen Quellen, bedurft. Hinzu komme, dass laut Vortrag der Löschungsantragstellerin „Posolskaja“ die Bezeichnung für eine bestimmte Wurstsorte sein solle, in einer von ihr vorgelegten Tabelle jedoch verschiedene Wurstwaren (Brühwurst, Wiener Würstchen, Bockwurst, Weißwürstchen), Geflügelerzeugnisse sowie sogar Wodka aufgeführt seien, die offenbar alle ebenfalls mit dem Markenwort bezeichnet würden. Auch der Hinweis darauf, dass es verschiedene russische Rezepte mit der Bezeichnung „Botschafter“ gebe, ließe sich nicht überzeugend in Einklang bringen mit der Behauptung, es handele sich um eine registrierte Sortenbezeichnung für eine hochwertige geräucherte Wurst. Denn die beigebrachten Rezepte für ein Rindfleisch- sowie ein Pilzgericht wiesen keinerlei Wurstbestandteile auf. Vielmehr ließen auch diese Verwendungen eher darauf schließen, dass es sich um einen beliebten, werbehaft überhöhten Ausdruck handele, mit dem verschiedenste Lebensmittel oder auch ganze Gerichte benannt würden, um sie – etwa vergleichbar mit deutschen Begrifflichkeiten wie „himmlisch“, „königlich“ o. ä. – besonders ansprechend herauszustellen. Eine festumrissene, objektive Merkmalsangabe scheine damit hingegen nicht verbunden zu sein. So ließen insbesondere auch die genannten Gerichte keine spezifischen gemeinsamen Zutaten (abgesehen von Salz, Pfeffer, Öl) oder eine übereinstimmende Art der Zubereitung, Würzung o. ä. erkennen, die Anlass dazu geben könnten, „nach Botschafterart“ im Sinne einer bestimmten, gleichbleibenden Rezeptur oder eines entsprechenden Kochstils zu verstehen. 9 Zusammenfassend sei festzustellen, dass nach der vorliegenden Sachlage nicht mit der erforderlichen Sicherheit davon ausgegangen werden könne, dass das Markenwort eine rein beschreibende Eigenschafts- oder Sortenangabe in Verbindung mit den beanspruchten Waren sei, das als solches für die Mitbewerber der Inhaberin der angegriffenen Marke zur Benennung ihres eigenen Warenangebotes zwingend benötigt werde. Die bestehende Unklarheit in Bezug auf den Sachverhalt, dessen zugrundeliegenden ausländischen Umstände für das Amt nur schwer zugänglich seien, gingen insoweit zu Lasten der Löschungsantragstellerin als derjenigen, die sich auf das Vorliegen des Schutzhindernisses berufe. 10 Der angegriffenen Marke, so das Deutsche Patent- und Markenamt weiter, könne auch nicht jegliche Unterscheidungskraft abgesprochen werden. Die Mehrheit der angesprochenen inländischen Verkehrskreise verstünde bereits deren Bedeutungsgehalt nicht. Die von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren, bei denen es sich nicht konkret um russische Spezialitäten handele, richteten sich an die inländische Gesamtbevölkerung. Allerdings seien nur weniger als 10 % der inländischen Verbraucher der russischen Sprache mächtig. Auch wenn für letztere der beschreibende Gehalt der Marke im Vordergrund stehen sollte, so handele es sich bei ihnen jedoch nur um einen unwesentlichen Teil des angesprochenen Verkehrs, dessen Auffassung vorliegend nicht maßgeblich sei. 11 Hiergegen wendet sich die Löschungsantragstellerin mit ihrer Beschwerde vom
11. Januar 2018, welche sie binnen der ihr hierzu gesetzten (und einmalig verlängerten Frist) nicht weiter begründet hat. 12 Im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt hat sie im Wesentlichen vorgetragen, das russische Markenwort in kyrillischen Buchstaben, das transliteriert „Posolskaja“ laute, sei die adjektivische Form von „Botschafter“. Botschafter seien traditionell als höchstprivilegierte Gäste vom Zaren empfangen und mit feinsten Speisen bewirtet worden. Daher weise die angegriffene Marke in Verbindung mit Lebensmitteln auf deren hohen Wert und Qualität hin. Die Bezeichnung habe sich im russischsprachigen Raum auch als Sortenbezeichnung für hochwertige geräucherte Wurst durchgesetzt und werde von zahlreichen Wurstherstellern verwendet. Es existiere sogar eine bestimmte staatliche Zertifizierung, was zum einen bedeute, dass sich die Hersteller so bezeichneter Wurstwaren an die vorgeschriebene Rezeptur und Zusammensetzung halten müssten, zum anderen, dass die Bezeichnung, die in entsprechenden Normen (GOST bzw. TU) beschrieben sei, frei verwendbar für alle Hersteller bleiben müsse. Zudem sei es im Russischen üblich, aufwändige Rezepturen von Fleischspeisen mit dem Ausdruck „nach Botschafterart“ zu bezeichnen. 13 Diese Eignung der angegriffenen Marke zur Eigenschaftsbeschreibung sei auch in Deutschland zu berücksichtigen, da hier ein nicht zu vernachlässigendes Marktsegment für russische Lebensmittel entstanden sei. So betrage der Anteil der russischsprachigen Konsumenten doch 8 bis 10 Millionen Personen. 14 Darüber hinaus fehle der angegriffenen Marke auch die für eine Eintragung erforderliche Unterscheidungskraft. Ihre Inhaberin habe sich mit ihren Waren auf Personen konzentriert, welche der russischen Sprache mächtig seien. Diese würden in der angegriffenen Marke jedoch keinen Herkunftshinweis, sondern einen allgemeinen Hinweis auf hochwertige Lebensmittel sowie im Speziellen auf eine von verschiedenen Herstellern verwendete Wurstsorte sehen. 15 Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt, 16 die Beschwerde zurückzuweisen sowie 17 für den Fall, dass die Beschwerde zurückgenommen wird, der Löschungsantragstellerin die Kosten des Beschwerdeverfahrens aufzuerlegen. 18 Auch die Inhaberin der angegriffenen Marke hat sich im Beschwerdeverfahren inhaltlich nicht weiter zur Sache eingelassen. Im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt hat sie im Wesentlichen vorgetragen, die angegriffene Marke sei mit „für den Botschafter“ bzw. „dem Botschafter gemäß“ zu übersetzen und in dieser Bedeutung keine unmittelbar beschreibende Angabe von Eigenschaften der relevanten Fleisch-, Wurst- und Teigwaren. Ihr sei keine konkrete Sachaussage über die so bezeichneten Waren zu entnehmen. Allenfalls handele es sich um einen Ausdruck mit allgemeiner Werbefunktion, den der Verbraucher, wenn er ihn überhaupt verstehe, mangels konkreter Produktinformation als Marke und damit als Herkunftshinweis wahrnehme. 19 Die Mehrheit der angesprochenen Verkehrskreise im Inland, an die sich die für Lebensmittel eingetragene Marke richte, sei der russischen Sprache ohnehin nicht mächtig, so dass sie sich schon deshalb weder zur Beschreibung eigne, noch als reiner Kaufappell ohne jegliche Hinweisfunktion verstanden werde. 20 Da es allein auf das Verständnis der angesprochenen Verkehrskreise im Inland ankomme, sei es unerheblich, ob der Begriff in Russland eine für Wurstwaren gebräuchliche Bezeichnung sei, was die von der Löschungsantragstellerin vorgelegten Unterlagen im Übrigen nicht belegten. Ebenso wenig sei entscheidungsrelevant, ob in Russland staatliche Vorschriften wie beispielsweise GOST-Standards für die verfahrensgegenständliche Marke existierten, denn auch diese hätten keine Bedeutung für den deutschen Markt. 21 Wegen der weiteren Einzelheiten wird ergänzend auf den Akteninhalt verwiesen. II. 22 Die zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht und mit zutreffenden Erwägungen hat das Deutsche Patent- und Markenamt in seinem angegriffenen Beschluss festgestellt, dass an der angegriffenen Marke kein Freihaltebedürfnis besteht (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) und der Eintragung auch nicht das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft (§ 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG) entgegensteht. 23
12. Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat dem ihr am
13. Februar 2015 zugestellten Löschungsantrag, der innerhalb der 10-Jahresfrist des § 50 Abs. 2 MarkenG a. F. i. V. m. § 158 Abs. 8 MarkenG gestellt worden ist, mit Schreiben vom
14. April 2015, das am gleichen Tag beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangen ist, innerhalb der 2-Monatsfrist des § 54 Abs. 2 MarkenG und daher fristgerecht widersprochen, so dass das Löschungsverfahren durchzuführen war. 24
15. Die Feststellungslast für das Vorliegen eines absoluten Schutzhindernisses zum Eintragungszeitpunkt nach § 50 Abs. 1 MarkenG trifft den Antragsteller des Löschungsverfahrens. Es kommt nicht darauf an, ob die Eintragung fehlerhaft erfolgt ist, sondern ob das Schutzhindernis tatsächlich vorlag. Lässt sich im Nachhinein nicht mehr mit der erforderlichen Sicherheit aufklären, ob ein Schutzhindernis im Eintragungszeitpunkt bestand, gehen verbleibende Zweifel zu Lasten des Antragstellers des Löschungsverfahrens (vgl. BGH GRUR 2010, S. 138 – ROCHER-Kugel). 25
16. Dem Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG unterfallen solche Marken, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Bestimmung oder sonstiger Merkmale der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen dienen können. Mit diesem Schutzhindernis wird das im Allgemeininteresse liegende Ziel verfolgt, dass alle Zeichen oder Angaben, die Merkmale der angemeldeten Waren oder Dienstleistungen beschreiben, von allen Unternehmen frei verwendet werden können und nicht aufgrund ihrer Eintragung als Marke einem Unternehmen vorbehalten werden (vgl. EuGH GRUR 2004, 680 - BIOMILD; GRUR 1999, 723 – Chiemsee). 26 a) Wie das Deutsche Patent- und Markenamt und die beiden Beteiligten zutreffend dargelegt haben, lautet die gegenständliche Marke in transliterierter Form „Posolskaja", ist das Adjektiv zum russischen Wort „nocoᴫ“ für „Botschafter“ und bedeutet soviel wie „Botschafter-", „für den Botschafter" oder „dem Botschafter gemäß". Unter Zugrundelegung dieser Bedeutungen vermittelt sie gegenüber den inländischen Verkehrskreisen keine Sachaussage über die eingetragenen Waren. 27 b) Maßgeblich für die Beurteilung der Verkehrsauffassung sind sämtliche Verkehrskreise, die als Abnehmer oder Interessenten der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen in Betracht kommen oder mit deren Vertrieb befasst sind, einschließlich solcher, die nur gelegentlich mit diesen in Berührung kommen. Es können dabei auch mehrere Verkehrskreise mit ggf. jeweils unterschiedlicher Verkehrsauffassung zugleich maßgeblich sein, mit der Folge, dass das Zeichen dann nach Auffassung aller relevanten Verkehrskreise Hinweisfunktion haben muss. Dagegen ist es unerheblich, wenn ausschließlich nicht angesprochene (und damit irrelevante) Verkehrskreise dem Zeichen keinen Herkunftshinweis entnehmen. Welche Verkehrskreise angesprochen sind, bestimmt sich objektiv nach den dauerhaften, charakteristischen Merkmalen der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und nicht subjektiv nach den individuellen – jederzeit änderbaren – Werbekonzeptionen und Vermarktungsstrategien des Markeninhabers. Nicht objektiv durch die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen vorgegebene, sondern lediglich subjektiv durch den Markeninhaber vorgenommene Beschränkungen der Adressatenkreise oder Vertriebswege sind deshalb unbeachtlich. 28 Im nationalen Markenrecht sind ausschließlich inländische Verkehrskreise relevant. Für den Erwerb einer nationalen Marke ist es deshalb unerheblich, ob ausländische Verkehrskreise das Zeichen beschreibend oder nicht unterscheidungskräftig ansehen; nur im Ausland bestehende Schutzhindernisse sind unbeachtlich (vgl. BeckOK MarkenR,
17. Edition, Stand 01.07.2019, § 8, Rdnr. 103). 29 Vorliegend kann es im Ergebnis dahinstehen, ob auf den Verkehrskreis der (inländischen) Verbraucher oder auf den des (inländischen) Handels (mithin die Fachkreise) abzustellen ist, da sich die angegriffene Marke in beiden Fällen als schutzfähig erweist: 30