BPatG 30 W (pat) 550/18

JURE209029635 ECLI:DE:BPatG:2020:200820B30Wpat550.18.0 BPatG München

1. Senat 20200820 30 W (pat) 550/18 Beschluss § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, § 42 Abs 2 Nr 1 MarkenG vom 04.04.2016, § 43 Abs 1 MarkenG, Art 5 MAbkMadridProt, Art 6quinquies Abschn B Nr 1 PVÜ, § 125b Nr 1 MarkenG DEU Bundesrepublik Deutschland Markenbeschwerdeverfahren – „Damia/DAMLA (Wort-Bildmarke, IR-Marke)/MAMIA (Unionsmarke)/ MAMIA (Unionsmarke)/ Mamia“ – Einrede mangelnder Benutzung – Glaubhaftmachung - teilweise Waren- und Dienstleistungsidentität, teilweise Waren- und Dienstleistungsähnlichkeit - unmittelbare Verwechslungsgefahr In der Beschwerdesache betreffend die Marke 30 2012 020 826 hat der
2. Senat (Marken- und Design-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts in der Sitzung vom
3. August 2020 unter Mitwirkung des Vorsitzenden Richters Prof. Dr. Hacker sowie der Richterin Akintche und des Richters Merzbach beschlossen: Die Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke wird zurückgewiesen. I. 1 Die am
4. März 2012 angemeldete Wortmarke 2 Damia 3 ist am
5. Mai 2012 unter der Nummer 30 2012 020 826 u.a. für die Waren und Dienstleistungen 4 "Klasse 03: Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel; Badezusätze und -salze; Mittel zur Körperpflege von Kleinkindern und Babys; alle vorgenannten Waren für Babys und Kinder 5 Klasse 05: Babykost; medizinische Badezusätze und -salze; Babywindeln; Babyhosenwindeln; Nahrungsergänzungsmittel; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Wundpuder 6 Klasse 18: Taschen; Wickeltaschen; alle vorgenannten Waren für Babys und Kinder 7 Klasse 20: Möbel; Hochstühle für Kinder; Wippen für Babys; Lauflernhilfen für Babys und Kleinkinder; Reisebetten für Kinder und Babys; Wiegen; Wickelauflagen; Wickelunterlagen; Wickeltische; Matratzen; Laufgitter für Kleinkinder 8 Klasse 30: feine Backwaren und Konditorwaren; Speiseeis; Schokoriegel, Schokoladenprodukte; Süßwaren; Zuckerwaren, Bonbons, Sahnebonbons, Milchkakao, Milchschokolade (Getränk); Schokoladengetränke; Karamellgetränke 9 Klasse 35: Großhandels-, Einzelhandels- und Online-Versandhandelsdienstleistungen mit Waren des täglichen Bedarfs, nämlich mit Waren der Klassen 03, 05, 10, 12, 18, 20, 21, 25, 28, 29, 30 und 32" 10 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt geführte Register eingetragen worden. Die Veröffentlichung erfolgte am
6. Juni
7. 11 Gegen die Eintragung ist Widerspruch erhoben worden aus der für die Widersprechende zu
8. international unter der Nummer IR 894 064 registrierten Marke 12 deren internationale Registrierung für die Union am
9. Juli 2007 erfolgte und die Schutz für die Waren 13 "Klasse 30: Bonbons, sucre candi, guimauve, bonbons aux amandes, bonbons aux fruits secs, loukoums, halva (friandises à base d'huile de sésame), caramel, cacao, chocolat, miel" 14 beansprucht, wobei der Widerspruch auf die von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren der Klasse 30 und die zu Klasse 35 beanspruchten "Großhandels-, Einzelhandels- und Online-Versandhandelsdienstleistungen mit Waren des täglichen Bedarfs, nämlich mit Waren der Klasse 30" beschränkt ist, 15 sowie weiterhin aus insgesamt drei für die Widersprechende zu
10. registrierten Marken, nämlich aus der für Waren 16 "Babywindeln, Babywindeleinlagen und Babyslips, nämlich aus Papier und/ oder Textilstoffen" 17 seit dem
11. Juni 1985 eingetragenen Wortmarke 1 078 671 18 Mamia 19 sowie aus der für die Waren 20 "Klasse 03: Mittel zur Körper- und Schönheitspflege für Kinder; 21 Klasse 16: Windeln" 22 seit dem
12. Januar 2005 registrierten Unionsmarke 003 419 447 23 MAMIA 24 und aus der vormals u.a. für die Waren 25 "Klasse 09: Wissenschaftliche, Schifffahrts-, Vermessungs-, Wäge-, Mess-, Signal-, Kontroll-, Rettungs- und Unterrichtsapparate und -instrumente; Apparate und Instrumente zum Leiten, Schalten, Umwandeln, Speichern, Regeln und Kontrollieren von Elektrizität; Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton; 26 Klasse 20: Möbel, Waren, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind, aus Kunststoffen; Matten für Babylaufgitter" 27 und aktuell noch für die Waren 28 "Klasse 09: Babyüberwachungsgeräte; 29 Klasse 20: Kinderhochstühle, Wickelauflagen" 30 seit dem
13. Juli 2011 registrierten Unionsmarke 009 488 701 31 MAMIA 32 Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat mit zwei Schriftsätzen vom
14. Dezember 2012 die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke IR 894 064 sowie der Widerspruchsmarken 1 078 671 Mamia und UM 003 419 447 MAMIA und mit weiterem Schriftsatz vom
15. Juli 2016 auch die rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke UM 009 488 701 MAMIA bestritten. 33 Die Widersprechende zu
16. hat zur Glaubhaftmachung der Benutzung der Widerspruchsmarke IR 894 064 u.a mit Schriftsatz vom
17. Februar 2017 eine eidesstattliche Versicherung des Vorstandsvorsitzenden der Markeninhaberin, Herrn T…, vom 25.01.2017 sowie Rechnungen und Abbildungen von Messeauftritten vorgelegt. 34 Die Widersprechende zu
18. hat zur Glaubhaftmachung einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarken 1 078 671 Mamia und UM 003 419 447 MAMIA mit Schriftsatz vom
19. März 2013 eine eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers, Herrn D…, sowie Produktabbildungen und Rechnungen, und mit Schriftsatz vom
20. Dezember 2017 eine eidesstattliche Versicherung des Herrn N… vom
21. November 2017 nebst Abbildungen von Werbeanzeigen, Verpackungsmustern und Rechnungen vorgelegt. Hinsichtlich der Widerspruchsmarke UM 009 488 701 MAMIA hat die Widersprechende zu
22. mit Schriftsatz vom
23. Dezember 2016 eidesstattliche Versicherungen der Frau I… vom
24. November 2016 und vom
25. November 2016 und des Herrn H… vom
26. November 2016 und vom
27. November 2016 sowie Abbildungen von Werbeanzeigen, Verpackungsmustern und Rechnungen vorgelegt. 35 Die mit einer Beamtin des gehobenen Dienstes besetzte Markenstelle für Klasse 5 des Deutschen Patent- und Markenamts hat mit Beschluss vom
28. Juni 2018 unter Zurückweisung der weitergehenden Widersprüche die angegriffene Marke teilweise gelöscht, und zwar 36 - aufgrund des Widerspruchs aus der Marke IR 894 064 37 für die Waren und Dienstleistungen 38 "Klasse 30: feine Backwaren und Konditorwaren; Speiseeis; Schokoriegel, Schokoladenprodukte; Süßwaren; Zuckerwaren, Bonbons, Sahnebonbons, Milchkakao, Milchschokolade (Getränk); Schokoladengetränke; Karamellgetränke 39 Klasse 35: Großhandels-, Einzelhandels- und Online-Versandhandelsdienstleistungen mit Waren des täglichen Bedarfs, nämlich mit Waren der Klasse 30" 40 - aufgrund des Widerspruchs aus der Marke 1 078 671 Mamia 41 für die Waren und Dienstleistungen 42 "Klasse 03: Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Badezusätze und -salze; Mittel zur Körperpflege von Kleinkindern und Babys; alle vorgenannten Waren für Babys und Kinder 43 Klasse 05: medizinische Badezusätze und -salze; Babywindeln; Babyhosenwindeln; Wundpuder 44 Klasse 35: Großhandels-, Einzelhandels- und Online-Versandhandelsdienstleistungen mit Waren des täglichen Bedarfs, nämlich mit Waren der Klassen 03, 05" 45 - aufgrund des Widerspruchs aus der Unionsmarke 003 419 447 MAMIA für 46 "Klasse 03: Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel; Badezusätze und -salze; Mittel zur Körperpflege von Kleinkindern und Babys; alle vorgenannten Waren für Babys und Kinder 47 Klasse 05: Babykost; medizinische Badezusätze und -salze; Babywindeln; Babyhosenwindeln; Nahrungsergänzungsmittel; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Wundpuder 48 Klasse 35: Großhandels-, Einzelhandels- und Online-Versandhandelsdienstleistungen mit Waren des täglichen Bedarfs, nämlich mit Waren der Klassen 03, 05" 49 - aufgrund des Widerspruchs aus der Unionsmarke 009 488 701 MAMIA 50 für 51 "Klasse 18: Taschen; Wickeltaschen 52 Klasse 20: Möbel; Hochstühle für Kinder; Wippen für Babys; Lauflernhilfen für Babys und Kleinkinder; Reisebetten für Kinder und Babys; Wiegen; Wickelauflagen; Wickelunterlagen; Wickeltische; Matratzen; Laufgitter für Kleinkinder 53 Klasse 35: Großhandels-, Einzelhandels- und Online-Versandhandelsdienstleistungen mit Waren des täglichen Bedarfs, nämlich mit Waren der Klassen 18, 20" 54 da insoweit eine Verwechslungsgefahr zwischen der angegriffenen Marke und den jeweiligen Widerspruchsmarken bestehe. 55 Zur Begründung hat die Markenstelle im Einzelnen ausgeführt: 56 Hinsichtlich der Widerspruchsmarke IR 894 064 habe die Widersprechende zu
29. auf die statthafte, jedoch nur in Bezug auf den Benutzungszeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG zulässige Einrede der Nichtbenutzung eine rechtserhaltende Benutzung für "gefüllte Fruchtkaubonbons, Karamellbonbons und mit Schokolade gefüllte Karamellbonbons" hinreichend glaubhaft gemacht. Diese ließen sich zwanglos unter die Warenangabe "Bonbons" der Widerspruchsmarke subsumieren. Nach den Grundsätzen der erweiterten Minimallösung sei eine Benutzung auch für diesen Warenoberbegriff anzuerkennen. 57 "Bonbons" seien mit den "Süßwaren; Zuckerwaren, Bonbons, Sahnebonbons" der angegriffenen Marke identisch. 58 Eine durchschnittliche bis hochgradige Ähnlichkeit liege in Bezug auf "Speiseeis" und "feine Backwaren und Konditorwaren" vor. Weiterhin seien "Bonbons" auch zu "Schokoriegel, Schokoladenprodukte" und "Milchkakao, Milchschokolade (Getränk); Schokoladengetränke; Karamellgetränke" ähnlich. 59 Eine Ähnlichkeit bestehe auch zu den "Großhandels-, Einzelhandels- und Online-Versandhandelsdienstleistungen mit Waren des täglichen Bedarfs, nämlich mit Waren der Klasse 30", da es im Bereich der Süßwaren branchenüblich sei, dass Hersteller (z.B. HUSSEL, Viba) in größerem, die Verkehrsauffassung prägendem Umfang auch den Handel mit derartigen Waren betrieben. 60 Unter Zugrundelegung einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei daher in Bezug auf diese Waren und Dienstleistungen ein deutlicher Abstand zwischen den Vergleichszeichen erforderlich, um eine Verwechslungsgefahr zu vermeiden. Diesen halte die angegriffene Marke jedoch bereits in schriftbildlicher Hinsicht nicht ein. Denn beide Marken verfügten unter Berücksichtigung verkehrsüblicher Wiedergabeformen der angegriffenen Wortmarke, insbesondere bei einer Schreibweise in Großbuchstaben "DAMIA" über eine nahezu identische Umrisscharakteristik, da sie in vier von fünf Buchstaben sowie am Wortanfang und -ende übereinstimmten und zudem auch die abweichenden Buchstaben "L" und "I" im Schriftbild hochgradig ähnlich seien. 61 Unerheblich sei, dass es sich bei der Widerspruchsmarke um eine Wort-/Bildmarke handele. Denn bei der undeutlichen Umrahmung des Wortbestandteils der Widerspruchsmarke handele es sich um eine für den Schutzumfang völlig bedeutungslose Zutat, welche als eine aus einer Kopie herrührende Umrahmung, die gar nicht als Bestandteil der Marke gedacht sei, erscheine. Ein isolierter schriftbildlicher Vergleich des in üblicher Schriftart gefassten Wortbestandteils der Widerspruchsmarke mit der angegriffenen Marke sei daher gerechtfertigt. 62 Ob darüber hinaus die Marken einander auch in klanglicher oder begrifflicher Hinsicht ähnlich seien, könne dahingestellt bleiben, da bereits die Übereinstimmung in einer Richtung ausreiche, um die Verwechslungsgefahr zu bejahen. 63 Hinsichtlich des Widerspruchs aus der Wortmarke 1 078 671 Mamia sei zunächst von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit einem normalen Schutzumfang der Widerspruchsmarke auszugehen. 64 Eine Anlehnung an den Begriff "Mama" oder eine Verkürzung von "Mamma Mia" werde der Verkehr jedenfalls nicht unmittelbar und ohne gedankliche Analyse erkennen. Dies in Bezug auf "Mamma Mia" umso weniger, als dieser italienischsprachige Ausruf im Deutschen in einer anderen Bedeutung benutzt werde. Die vorgenannten Begriffe würden daher durch die Widerspruchsmarke Mamia in hinreichend verfremdender Art und Weise abgewandelt bzw. miteinander verschmolzen, so dass der Verkehr darin einen Phantasiebegriff erkenne. 65 Auf die in zulässiger Weise erhobene und sich auf beide Benutzungszeiträume nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG beziehende und insoweit auch zulässige Einrede der Nichtbenutzung habe die Widersprechende durch die vorgelegten Benutzungsunterlagen eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für "Einweg-Babywindeln" für beide Benutzungszeiträume hinreichend glaubhaft gemacht. Diese ließen sich zwanglos unter den Warenoberbegriff "Babywindeln" der Widerspruchsmarke subsumieren. 66 Diese seien mit den Waren "Babywindeln; Babyhosenwindeln" der angegriffenen Marke identisch und in Bezug auf "Wundpuder" wegen des überaus naheliegenden Ergänzungsverhältnisses ohne Weiteres ähnlich. Auch zu den Waren "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Badezusätze und -salze; Mittel zur Körperpflege von Kleinkindern und Babys; alle vorgenannten Waren für Babys und Kinder" sowie "medizinische Badezusätze und -salze" bestehe noch eine verwechslungsrelevante Ähnlichkeit aufgrund eines Ergänzungsverhältnisses etwa zur Vorbeugung oder Behandlung von gereizter oder wunder Haut bei Babys/Kindern, die Windeln tragen. 67 Eine Ähnlichkeit der "Großhandels-, Einzelhandels- und Online-Versandhandelsdienstleistungen mit Waren des täglichen Bedarfs, nämlich mit Waren der Klassen 03 und 05" sei ebenfalls zu bejahen, da Händler, insbesondere Drogeriemärkte, in diesem Warensektor häufig neben dem Verkauf fremder Waren auch Waren mit eigenen Handelsmarken anböten. 68 In Bezug auf diese Waren/Dienstleistungen halte die angegriffene Marke den zur Vermeidung von unmittelbaren Verwechslungen im Sinne des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG erforderlichen deutlichen Abstand zu der Widerspruchsmarke Mamia in klanglicher Hinsicht nicht ein. 69 Die sich gegenüberstehenden Wortmarken Damia und Mamia seien klanglich durchschnittlich ähnlich. Die beiden Marken wiesen – abgesehen von den Anfangsbuchstaben – völlige Übereinstimmung in dem Lautbestand "amia" und damit eine identische Vokalfolge, Silbenzahl und einen einheitlichen Sprech- und Betonungsrhythmus auf. Unter den gegebenen Umständen könne der Unterschied in den klangschwachen Anfangsbuchstaben "D" gegenüber "M" nicht als ausreichend angesehen werden, um Verwechslungen im Bereich ähnlicher bis identischer Waren/Dienstleistungen in markenrechtlich erheblichem Umfang auszuschließen. "D" und "M" seien zwar unterschiedlichen Lautgruppen zuzuordnen, jedoch vermittelten beide kein markantes Klangbild, so dass der Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen verwechselbar ähnlich sei. Ob darüber hinaus die Marken einander auch in schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht ähnlich seien, könne dahingestellt bleiben, da bereits die Übereinstimmung in einer Richtung ausreiche, um die Verwechslungsgefahr zu bejahen. 70 Der Widerspruch aus der Unionsmarke 003 419 447 MAMIA sei gemäß § 125 b Nr. 1 i.V.m. §§ 42 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG zulässig und in Bezug auf die o.g. Waren und Dienstleistungen begründet. 71 Auf die sich auf beide Benutzungszeiträume nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG beziehende und insoweit ebenfalls zulässige Einrede der Nichtbenutzung habe die Widersprechende durch die vorgelegten Benutzungsunterlagen eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für "Einweg-Babywindeln" und "Baby-Pflegetücher" hinreichend glaubhaft gemacht. Diese würden von den für die Widerspruchsmarke eingetragenen Warenangaben "Windeln" und "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege für Kinder" umfasst. Nach den Grundsätzen der erweiterten Minimallösung sei eine Benutzung der Widerspruchsmarke für "Babywindeln" und weiterhin für "Hautpflegemittel für Kinder" anzuerkennen. 72 Diese seien mit den "Babywindeln; Babyhosenwindeln" und "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege; Badezusätze und -salze; Mittel zur Körperpflege von Kleinkindern und Babys; alle vorgenannten Waren für Babys und Kinder" der angegriffenen Marke identisch. 73 Ohne Einfluss auf die Beurteilung der Ähnlichkeit der sich gegenüberstehenden "Windeln" sei hier die Zuordnung der Windeln bei der Widerspruchsmarke zur Klasse
30. Zum Zeitpunkt der Eintragung der Widerspruchsmarke umfasste die Klasse 16 "Babywindeln aus Papier oder Zellstoff", die nunmehr unter die Warenangabe "Babywindeln" der angegriffenen Marke in Klasse 5 fielen. 74 Die Widerspruchswaren seien zudem ohne Weiteres ähnlich zu "medizinische Badezusätze und -salze", da diese eine dermatologische Wirkung haben könnten und damit die "Hautpflegemittel für Kinder" ergänzen würden. Dies gelte auch für "Wundpuder" wegen des überaus naheliegenden Ergänzungsverhältnisses zu "Babywindeln". Weiterhin bestehe zwischen "Hautpflegemittel für Kinder" und "Babykost; Nahrungsergänzungsmittel; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke" eine mittlere bis enge Ähnlichkeit, da insoweit Überschneidungen im stofflichen Bereich und im Verwendungszweck möglich seien. Eine Pflege und Verbesserung der Haut mit Vitaminen, Probiotika, Ölen, Kieselsäure, Mineralien u.v.m. erfolge nicht nur direkt über die Haut, sondern auch durch Nahrungsergänzungsmittel, mit denen die angegriffenen Waren angereichert sein könnten. Letztlich seien auch "Parfümeriewaren, ätherische Öle, Haarwässer; Zahnputzmittel; alle vorgenannten Waren für Babys und Kinder" noch ähnlich mit "Hautpflegemittel für Kinder", da sie in diesen enthalten sein könnten. Eine Ähnlichkeit der "Großhandels-, Einzelhandels- und Online-Versandhandelsdienstleistungen mit Waren des täglichen Bedarfs, nämlich mit Waren der Klassen 03 und 05" sei ebenfalls zu bejahen, da Händler, insbesondere Drogeriemärkte, in diesem Warensektor häufig neben dem Verkauf fremder Waren auch Waren mit eigenen Handelsmarken anböten. 75 Da auch die Widerspruchsmarke UM 003 419 447 MAMIA aus den zu der bis auf die Schreibweise identischen Widerspruchsmarke 1 078 671 Mamia genannten Gründen sowohl über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfüge und beide Marken jedenfalls in klanglicher Hinsicht zumindest durchschnittlich ähnlich seien, halte die angegriffene Marke den zur Vermeidung einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr erforderlichen deutlichen Markenabstand zu der Widerspruchsmarke jedenfalls insoweit nicht ein, als sich beide Marken auf den o.g. identischen bzw. ähnlichen Waren begegnen können. 76 Auch der Widerspruch aus der Unionsmarke 009 488 701 MAMIA sei gemäß § 125 b Nr. 1 i.V.m. §§ 42 Abs. 1 und 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG in Bezug auf die obengenannten Waren und Dienstleistungen teilweise begründet. 77 Insoweit habe die Widersprechende zunächst auf die sich zwar auf beide Benutzungszeiträume nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2 MarkenG beziehende, jedoch nur in Bezug auf den Zeitraum nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG relevante Einrede der Nichtbenutzung eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für "baby monitors" (= Babyüberwachungsgeräte), "high chairs" (= Kinderhochstühle) und "changing mats" (= Wickelauflagen) hinreichend glaubhaft gemacht. 78 Die mit der Marke versehenen "Babyüberwachungsgeräte" ließen sich unter die Warenangaben "Signalapparate und -instrumente" und "Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton" der Widerspruchsmarke subsumieren, "Kinderhochstühle" würden von dem beanspruchten Warenoberbegriff "Möbel" der Widerspruchsmarke umfasst und bei "Wickelauflagen" handele es sich um "Waren … aus ... Kunststoffen" der Klasse
31. Nach den Grundsätzen der erweiterten Minimallösung sei eine Benutzung auch für die Waren "Klasse 9: Überwachungsinstrumente und -apparate" und "Klasse 20: Stühle; Einrichtungsgegenstände aus Kunststoff zum Schutz von Oberflächen" anzuerkennen. 79 Dabei seien "Stühle" identisch mit "Möbel; Hochstühle für Kinder" und "Einrichtungsgegenstände aus Kunststoff zum Schutz von Oberflächen" identisch mit "Wickelauflagen; Wickelunterlagen". 80 Die zu Klasse 20 für die Widerspruchsmarke eingetragenen Waren "Stühle", welche hier entsprechend der glaubhaft gemachten Benutzung gerade die Kinderhochstühle umfassten, seien ohne Weiteres ähnlich mit anderen speziellen Kindermöbeln und Sitz- oder Stehhilfen, nämlich "Wippen für Babys; Lauflernhilfen für Babys und Kleinkinder; Reisebetten für Kinder und Babys; Wiegen; Wickeltische; Laufgitter für Kleinkinder". Sie wiesen Übereinstimmungen im Verwendungszweck, in ihrer Funktion und den Materialien auf und der Verkehr sei daran gewöhnt, dass Hersteller dieser speziellen Kinderausstattungen die gesamte Palette dieser Waren bedienten. 81 Eine verwechslungsrelevante Ähnlichkeit bestehe auch zwischen den Waren "Einrichtungsgegenstände aus Kunststoff zum Schutz von Oberflächen", welche hier entsprechend der glaubhaft gemachten Benutzung gerade die Wickelauflagen umfassten, und "Wickeltaschen; Taschen", da Wickeltaschen immer eine Kunststoffwickelauflage als grundlegende Ausstattung enthielten und "Taschen" als Oberbegriff "Wickeltaschen" umfassen würden. Ebenso sei eine Ähnlichkeit gegenüber "Matratzen" gegeben wegen möglicher Übereinstimmungen bei den Füllstoffen als auch den Bezugsmaterialien (PVC etwa bei Matratzen für Wasserbetten, aufblasbaren Matratzen). 82 Eine Ähnlichkeit der "Großhandels-, Einzelhandels- und Online-Versandhandelsdienstleistungen mit Waren des täglichen Bedarfs, nämlich mit Waren der Klassen 18 und 20" sei ebenfalls zu bejahen, da Warenhäuser für Baby- und Kinderausstattung in diesem Warensektor häufig neben dem Verkauf fremder Waren auch Waren mit eigenen Handelsmarken anböten, z.B. babywalz, baby-kids-world. 83 Da die Widerspruchsmarke 009 488 701 MAMIA ebenso wie die vorgenannten identischen bzw. sich nur durch die Schreibweise unterscheidenden Wortmarken 1 078 671 Mamia und UM 003 419 447 MAMIA über eine durchschnittliche Kennzeichnungskraft verfüge und eine zumindest in klanglicher Hinsicht jedenfalls durchschnittliche Zeichenähnlichkeit zu der angegriffenen Marke aufweise, halte die angegriffene Marke den zur Vermeidung einer unmittelbaren Verwechslungsgefahr erforderlichen deutlichen Markenabstand zu der Widerspruchsmarke 009 488 701 MAMIA in Bezug auf die vorgenannten Waren und Dienstleistungen nicht ein. 84 Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Widersprechenden, mit der sie geltend macht, dass die Abweichungen zu der Widerspruchsmarke IR 894 064 in jeder Hinsicht ausreichten, um eine Verwechslungsgefahr auch insoweit zu vermeiden, als sich beide Marken auf identischen Waren begegnen könnten. 85 Schriftbildlich sei ein Auseinanderhalten der relativ kurzen und überschaubaren Zeichen Damia und in allen üblichen Wiedergabeformen aufgrund der markanten figürlichen Abweichungen zwischen den Buchstaben "L" und "I" gewährleistet, wobei das Widerspruchszeichen auf die Großschreibung festgelegt sei, so dass der in dem Buchstaben "L" enthaltene Querstrich ein zusätzliches auffälliges Unterscheidungsmerkmal darstelle. 86 Klanglich sorge die unterschiedliche Silbenzahl der zweisilbig wie "DAM-LA" und dreisilbig wie "Da-mi-a" artikulierten Markenwörter und die Abweichung in der den klanglichen Gesamteindruck maßgeblich beeinflussenden Vokalfolge für einen ausreichenden Abstand, wobei auch der begriffliche Anklang der angegriffenen Marke an einen weiblichen Vornamen zur Unterscheidung beitrage. 87 Bei den übrigen Widerspruchsmarken 1 078 671 Mamia, UM 003 419 447 MAMIA und UM 009 488 701 MAMIA sei zunächst davon auszugehen, dass diese aus den bereits vor der Markenstelle im Einzelnen dargelegten Gründen aufgrund ihrer Anlehnung an den Begriff "Mama" – von dem sich die Widerspruchsmarken nur durch die zur Herbeiführung der Schutzfähigkeit notwendige Einfügung des Vokals "I" unterschieden – bzw. als Verkürzung der auch im Inland bekannten und gebräuchlichen Wortfolge "Mamma Mia" lediglich über eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft verfügten. 88 Ferner liege auch in Bezug auf die von der Löschung betroffenen Waren und Dienstleistungen eine die Gefahr unmittelbarer Verwechslungen begründende Zeichenähnlichkeit nicht vor. Angesichts der Kürze und leichten Erfassbarkeit der sich gegenüberstehenden Markenwörter reiche die markante Abweichung am zudem regelmäßig stärker beachteten Wortanfang "D" gegenüber "M" trotz des zahlenmäßigen Übergewichts von Übereinstimmungen aus, um für eine hinreichend sichere Unterscheidung zu sorgen (Hinweis auf Entscheidungen 27 W (pat) 64/07 – MAXON/DAXON, 27 W (pat) 547/14 – CHINO/SHINO). 89 Zudem bestehe jedenfalls bei einigen der gelöschten Waren und Dienstleistungen ein jedenfalls geringerer Grad an Ähnlichkeit als von der Markenstelle angenommen. 90 So könne entgegen der Auffassung der Markenstelle nicht von einer Ähnlichkeit der bei der Widerspruchsmarke 1 078 671 Mamia zu berücksichtigenden Waren "Babywindeln" zu den von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren "medizinische Badezusätze und -salze" ausgegangen werden. Diese Waren stünden in keiner Verbindung zueinander, da sie sowohl von unterschiedlichen Herstellern als auch am Point of Sale in unterschiedlichen Abteilungen angeboten würden. Entsprechendes gelte auch im Verhältnis zwischen "Babywindeln" und den von der Löschung betroffenen Waren der Klasse 03 der angegriffenen Marke. 91 Bei der Widerspruchsmarke UM 003 419 447 MAMIA könne eine für die Gefahr unmittelbarer Verwechslungen ausreichende Ähnlichkeit zwischen den Waren "Hautpflegemittel für Kinder" auf Seiten der Widerspruchsmarke und den von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren "Babykost; Nahrungsergänzungsmittel; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke" und "Parfümeriewaren, ätherische Öle, Haarwässer; Zahnputzmittel; alle vorgenannten Waren für Babys und Kinder" nicht damit begründet werden, dass eine Pflege der Haut nicht nur direkt über die Haut, sondern auch durch Nahrungsergänzungsmittel erfolge. Denn gerade bei Babys und Kindern gehe der Verkehr nicht davon aus, dass Nahrungsergänzungsmittel zum Zwecke der Hautpflege eingesetzt werden. Wenn überhaupt, werde damit eine ausgewogene Ernährung sichergestellt, die jedoch nicht der Hautpflege, sondern der Behebung etwaiger Mangelerscheinungen diene. Vor allem aber werde Babynahrung durch spezielle, auf diesem Markt aktive Anbieter hergestellt und angeboten wie zB die Firmen "Hipp", "Holle" oder "Alete", die ihrerseits keine Hautpflegepräparate anböten. Insoweit bestünden keine Überschneidungen. 92 Die Inhaberin der angegriffenen Marke beantragt sinngemäß, 93 den angefochtenen Beschluss der Markenstelle für Klasse 05 des Deutschen Patent- und Markenamts vom
32. Juni 2018 aufzuheben, soweit die angegriffene Marke 30 2012 020 826 aufgrund der Widersprüche aus den Marken IR 894064, 1 078 671 Mamia, UM 003 419 447 MAMIA und UM 009 488 701 MAMIA gelöscht worden ist und die Widersprüche aus den vorgenannten Marken auch insoweit zurückzuweisen. 94 Die Widersprechenden zu
33. und
34. beantragen, 95 die Beschwerde zurückzuweisen. 96 Die Widersprechende zu
35. macht geltend, dass allein die Abweichung zwischen "I" und dem "L" einer nahezu identischen Umrisscharakteristik im Schriftbild beider Markenwörter nicht hinreichend entgegenwirke. Diese verfügten auch nicht über eine unterschiedliche Silbenzahl. Wie der Vorname "Tania" oder "Tanja" bestehe auch Damia aus zwei Silben und werde auf der ersten betont. Selbst wenn Damia dreisilbig artikuliert würde, käme dem aufgrund der Übereinstimmungen im Übrigen keine entscheidende Bedeutung zu, zumal die sich gegenüberstehenden Zeichen auch nicht als Kurzzeichen eingestuft werden könnten. Die angegriffene Marke verfüge auch über keinen zur Unterscheidung beitragenden begrifflichen Anklang. In Wechselwirkung mit der hohen Warenähnlichkeit/Identität und der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke sei eine Verwechslungsgefahr daher nicht auszuschließen. 97 Die Widersprechende zu
36. macht geltend, dass angesichts der Übereinstimmungen der angegriffenen Marke mit den Widerspruchsmarken Mamia/MAMIA in vier von fünf Buchstaben, in der schriftbildlichen Umrisscharakteristik bzw. – was das Klangbild betrifft – im Sprech- und Betonungsrhythmus sowie der Vokalfolge allein die Abweichung am Wortanfang einer beachtlichen Ähnlichkeit nicht entgegenwirken kann. 98 Unter Zugrundelegung einer von der Markenstelle zutreffend angenommenen durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarken könne eine Verwechslungsgefahr in Bezug auf die von der Löschung betroffenen Waren und Dienstleistungen nicht verneint werden. Eine die Gefahr von Verwechslungen begründende Ähnlichkeit bestehe entgegen der Auffassung der Inhaberin der angegriffenen Marke insbesondere in Bezug auf die bei den vorgenannten Widerspruchsmarken zu berücksichtigenden "Babywindeln; Mittel zur Körper- und Schönheitspflege für Kinder" und den von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren "Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel; Badezusätze und -salze; Mittel zur Körperpflege von Kleinkindern und Babys; alle vorgenannten Waren für Babys und Kinder" und "Babykost; medizinische Badezusätze und -salze; Babywindeln; Babyhosenwindeln; Nahrungsergänzungsmittel; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Wundpuder". Denn Baby- und Kleinkinderprodukte/-artikel würden branchenüblich unter ein und derselben Marke angeboten und vertrieben. So werde zB von der Drogeriemarktkette "Rossmann" unter der Marke "Babydream" ein breites Spektrum an Produkten für Babys und Kleinkinder angeboten, von Windeln über Badezusätze und -öle, Pflegecremes, Wundpuder bis hin zu Obstbrei und Zahnpflegeartikeln. Vergleichbares gelte für die Drogeriemarktkette "dm" und ihre Marke "babylove" sowie die Marke "Beauty Baby" der Firma "Müller". 99 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. 100 Die gemäß § 64 Abs. 6 Satz 1 i. V. m. § 66 MarkenG statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Inhaberin der angegriffenen Marke hat in der Sache keinen Erfolg, da auch nach Auffassung des Senats die zulässigen Widersprüche aus den Marken IR 894 064 , 1 078 671 Mamia, UM 003 419 447 MAMIA und UM 009 488 701 MAMIA in dem von der Markenstelle festgestellten Umfang begründet sind. 101 A. Da die Anmeldung der angegriffenen Marke zwischen dem
37. Oktober 2009 und dem
38. Januar 2019 eingereicht worden ist, ist für die gegen diese Eintragung erhobenen Widersprüche gemäß § 158 Abs. 3 MarkenG in der seit dem
39. Januar 2019 geltenden Fassung (MarkenG n. F.) weiterhin die Vorschrift des § 42 Abs. 1 und Abs. 2 MarkenG in der bis zum
40. Januar 2019 geltenden Fassung anzuwenden (im Folgenden "MarkenG"). 102 B. Ob Verwechslungsgefahr vorliegt, ist nach der Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesgerichtshofes unter Beachtung aller Umstände des Einzelfalls umfassend zu beurteilen (vgl. z. B. EuGH GRUR 2010, 1098, Nr. 44 – Calvin Klein/HABM; GRUR 2010, 933, Nr. 32 – BARBARA BECKER; GRUR 2011, 915, Nr. 45 – UNI; BGH GRUR 2012, 1040, Nr. 25 – pjur/pure; GRUR 2012, 930, Nr. 22 – Bogner B/Barbie B; GRUR 2012, 64, Nr. 9 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 235, Nr. 15 – AIDA/AIDU). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit die Identität oder Ähnlichkeit der zum Vergleich stehenden Marken sowie der von diesen erfassten Waren oder Dienstleistungen. Darüber hinaus ist die Kennzeichnungskraft der älteren Marke und – davon abhängig – der dieser im Einzelfall zukommende Schutzumfang in die Betrachtung mit einzubeziehen. Dabei impliziert der Begriff der Verwechslungsgefahr eine gewisse Wechselwirkung zwischen den genannten Faktoren (st. Rspr., z. B. BGH GRUR 2013, 833, Nr. 30 – Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2012, 1040, Nr. 25 – pjur/pure; GRUR 2012, 930, Nr. 22 – Bogner B/Barbie B; GRUR 2012, 64, Nr. 9 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 1103, Nr. 37 – Pralinenform II; EuGH GRUR 2008, 343 Nr. 48 – Il Ponte Finanziaria Spa/HABM). 103 C. Widerspruch aus der Marke IR 894 064 104 Ausgehend von den vorgenannten Grundsätzen teilt der Senat zunächst die Auffassung der Markenstelle, dass zwischen der angegriffenen Marke 30 2012 020 826 Damia und der Widerspruchsmarke IR 894 064 der Widersprechenden zu
41. eine unmittelbare markenrechtliche Verwechslungsgefahr gemäß §§ 119, 124, 107, 114, 42 Abs. 2 Nr. 1, 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG i. V. m. Art. 5 PMMA, Art. 6quinquies B Nr. 1 PVÜ in dem von der Markenstelle angenommenen Umfang besteht, so dass die Markenstelle insoweit zu Recht die teilweise Löschung der angegriffenen Marke angeordnet hat (§§ 119, 124, 107, 114, 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG). 105
42. Auf die seitens der Inhaberin der angegriffenen Marke mit Schriftsatz vom
43. Dezember 2012 erhobene Einrede mangelnder Benutzung findet gemäß §§ 119, 124, 107, 114, 116 Abs. 1, 115 Abs. 2 MarkenG die Bestimmung des § 43 Abs. 1 MarkenG Anwendung. Da eine international mit Benennung der Europäischen Union registrierte Marke gemäß Art. 189 Abs. 2 UMV einer Unionsmarke gleichsteht (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz,
44. Auflage, § 125 b Rdnr. 41), ist ferner § 125b Nr. 4 MarkenG zu beachten, wonach § 43 Abs. 1 MarkenG ebenfalls anwendbar ist, jedoch mit der Maßgabe, dass an die Stelle der Benutzung der Marke mit älterem Zeitrang gemäß § 26 MarkenG die Benutzung der Unionsmarke gemäß Art. 18 UMV tritt. 106 Maßgebend ist dabei vorliegend § 43 Abs. 1 MarkenG in seiner bis zum
45. Januar 2019 geltenden Fassung mit den beiden nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG (a.F.) maßgeblichen Benutzungszeiträumen, weil der Widerspruch vor dem
46. Januar 2019 erhoben wurde (§ 158 Abs. 5 MarkenG). 107 a. Die Markenstelle ist zutreffend davon ausgegangen, dass die seitens der Inhaberin der angegriffenen Marke mit Schriftsatz vom
47. Dezember 2012 undifferenziert erhobene und sich daher auf beide nach § 43 Abs. 1 Satz 1 und 2 MarkenG relevanten Benutzungszeiträume beziehende Einrede mangelnder Benutzung nur in Bezug auf den nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG maßgeblichen Benutzungszeitraum statthaft ist, nicht jedoch in Bezug auf den nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG relevanten Zeitraum. Denn für den Beginn der Benutzungsschonfrist einer international mit Wirkung für die Union registrierten Marke ist nach Art. 203 UMV das Datum der Veröffentlichung gemäß Art. 190 Abs. 2 UMV maßgebend. Diese erfolgte vorliegend am
48. August 2007, so dass die fünfjährige Benutzungsschonfrist zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der angegriffenen Marke am
49. Juni 2012 noch nicht abgelaufen war. Ohne weiteres zulässig ist die Einrede jedoch in Bezug auf den nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG maßgeblichen Zeitraum von fünf Jahren vor Entscheidung über den Widerspruch. 108 b. Deshalb oblag es der Widersprechenden, die Benutzung der Widerspruchsmarke gemäß § 125 b Nr. 4 MarkenG i.V.m. Art. 18 UMV hinsichtlich aller maßgeblichen Umstände für den Zeitraum der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch darzulegen und glaubhaft zu machen. Dies betrifft den Zeitraum vom
50. August 2015 bis zum
51. August
52. 109 Nach Art. 18 UMV muss die Marke in der Union ernsthaft benutzt worden sein. Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren (oder Dienstleistungen), für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – benutzt wird, um für diese Waren (oder Dienstleistungen) einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die nur zu dem Zweck vorgenommen werden, die Marke um ihrer selbst willen zu erhalten. Die Frage, ob die Benutzung der Marke ernsthaft ist, ist anhand sämtlicher Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird; dazu gehören vor allem Dauer und Intensität der Benutzung sowie die Art der Waren bzw. Dienstleistungen (vgl. EuGH GRUR 2003, 425, 428, Rn. 38 – Ajax/Ansul; GRUR 2006, 582, 584, Rn. 70 – VITAFRUIT). Nach der europäischen Spruchpraxis ist davon jedenfalls auszugehen, wenn die Marke tatsächlich, stetig und mit stabilem Erscheinungsbild auf dem Markt präsent ist (vgl. EuGH GRUR 2008, 343, 346, Nr. 74 – Il Ponte Finanziaria SpA/HABM). 110 c. In Anwendung dieser Grundsätze ist mit der Markenstelle davon auszugehen, dass die Widersprechende mit der mit Schriftsatz vom
53. Februar 2017 vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Vorstandsvorsitzenden der Widersprechenden zu 1., Herrn T…, vom
54. Januar 2017 sowie den weiteren Unterlagen eine wirtschaftlich sinnvolle und damit ernsthafte Benutzung der Widerspruchsmarke für "Bonbons" in der Union und speziell auch in Deutschland glaubhaft gemacht hat. 111 Zwar sind die in der vorgenannten eidesstattlichen Versicherung für die Jahre 2012 bis 2016 für Deutschland ausgewiesenen jährlichen Absatzzahlen von mit dem Markenwort "DAMLA" beschrifteten Bonbontüten von … bis zu … Stück sowie die in diesem Zeitraum mit diesen Bonbontüten erzielten Umsätze im Gebiet 112 der Union von jährlich … USD bis zu … USD aufgrund des zwischenzeitlichen Zeitablaufs für den derzeit relevanten Benutzungszeitraum nur insoweit noch verwertbar, als es die Angaben für das Jahr 2016 mit : verkauften Bonbontüten sowie einem Jahresumsatz von … USD in der gesamten EU betrifft. Vor dem Hintergrund, dass rechtserhaltende Benutzungshandlungen nicht den gesamten Benutzungszeitraum ausfüllen müssen, ist jedoch allein mit den im Jahr 2016 erzielten Verkaufszahlen sowie Umsätzen – welche durch die vorgelegten Rechnungen für das Jahr 2016 gestützt werden – eine nach Art, Zeit, Ort und Umfang wirtschaftlich sinnvolle und damit ernsthafte Nutzung der Widerspruchsmarke in der Union und speziell auch in Deutschland für verschiedene Arten und Sorten von "Bonbons" belegt, wobei rechtlich bereits der in Deutschland erzielte Umsatz eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für die gesamte Union nach sich zieht. Denn insoweit reicht die Benutzung in einem einzigen Mitgliedstaat jedenfalls dann aus, wenn sie intensiv und umfangreich erfolgt ist (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 125 b Rn. 44 m. w. N.). 113 Die in der eidesstattlichen Versicherung für den genannten Benutzungszeitraum und damit auch explizit für das Jahr 2016 als Verwendungsform in Bezug genommenen Abbildungen von Produktverpackungen belegen aus den von der Markenstelle zutreffend dargelegten Gründen, auf die der Senat vollumfänglich Bezug nimmt, eine funktionsgemäße Benutzung der Widerspruchsmarke iS von Art. 18 UMV als Produktmarke für verschiedene, von der Markenstelle im einzelnen benannte Arten und Sorten von "Bonbons" in einer den kennzeichnenden Charakter der Widerspruchsmarke nicht verändernden Form. 114 Seitens der Inhaberin der angegriffenen Marke wurden auch keine Einwände gegen die Anerkennung einer rechtserhaltenden Benutzung erhoben. 115 d. Es ist daher von einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke für "Bonbons" auszugehen. Für diese Waren beansprucht die Widerspruchsmarke auch konkret Schutz, so dass diese bei der Entscheidung über den Widerspruch zu berücksichtigen sind (§ 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG). 116
55. Ausgehend davon besteht hinsichtlich der aufgrund des Widerspruchs aus dieser IR-Marke gelöschten Waren und Dienstleistungen aus den von der Markenstelle zutreffend genannten Gründen, welche seitens der Inhaberin der angegriffenen Marke mit der Beschwerde nicht angegriffen wurden, teilweise Identität und ansonsten eine (mittlere bzw. durchschnittliche) Ähnlichkeit. 117 a. Identität besteht zunächst zu den von der angegriffenen Marke zu Klasse 30 beanspruchten "Bonbons" und "Sahnebonbons" und zu den "Süßwaren; Zuckerwaren", da diese oberbegrifflich auch "Bonbons" umfassen. 118 b. Eine durchschnittliche bis hochgradige Ähnlichkeit liegt auch in Bezug auf "Speiseeis" und "feine Backwaren und Konditorwaren" vor (vgl. Richter/Stoppel "Die Ähnlichkeit von Waren und Dienstleistungen"
56. Aufl. S. 47/46; BPatG 24 W (pat) 221/98). Weiterhin sind "Bonbons" auch zu "Schokoriegel, Schokoladenprodukte" und "Milchkakao, Milchschokolade (Getränk); Schokoladengetränke; Karamellgetränke" ähnlich (vgl. Richter/Stoppel aaO S. 47; BPatG 25 W (pat) 16/09 – Chocomels/Chocmel). 119 c. Eine Ähnlichkeit zu den "Großhandels-, Einzelhandels- und Online-Versandhandelsdienstleistungen mit Waren des täglichen Bedarfs, nämlich mit Waren der Klasse 30" ist ebenfalls gegeben, da es im Bereich der Süßwaren branchenüblich ist, dass Hersteller in größerem, die Verkehrsauffassung prägendem Umfang auch den Handel speziell mit diesen Waren betreiben (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, aaO., § 9 Rn. 130). 120
57. Auf Seiten der Widerspruchsmarke IR 894 064 ist weiterhin von einer durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und damit einem normalen Schutzumfang auszugehen. 121 Eine im Rahmen der Verwechslungsgefahr zu beachtende Kennzeichnungsschwäche der Widerspruchsmarke ergibt sich auch nicht daraus, dass "DAMLA" als türkisches Wort für "Tropfen" (vgl. Langenscheidt, Online-Wörterbuch Türkisch-Deutsch zu "damla") möglicherweise von türkischstämmigen oder jedenfalls der türkischen Sprache mächtigen Verkehrskreisen als Hinweis auf die Form der Ware "Bonbons" interpretiert werden kann. 122 Die unter der Widerspruchsmarke vertriebenen Waren richten sich an allgemeine inländische Verbraucherkreise. Dass sie sich ausschließlich oder doch zumindest ganz überwiegend an eine spezielle Verbrauchergruppe, hier türkischsprachige Konsumenten, richten und daher allein oder zumindest maßgeblich auf deren Verständnis abzustellen ist (vgl. BGH GRUR 2015, 587, Rdnr. 23 ff. – Pinar), ist weder dargetan noch ersichtlich. 123 Demnach ist zur Bestimmung des maßgeblichen Verkehrsverständnisses in erster Linie auf die allgemeinen inländischen Verkehrskreise abzustellen, welche ganz überwiegend nicht über Türkischkenntnisse verfügen, die es zuließen, "DAMLA" als türkisches Wort für "Tropfen" zu erkennen (vgl. BPatG, Beschluss vom
58. Mai 2013, 28 W (pat) 61/11 – ipek/IPEK YUFKA). Diese werden das Markenwort "DAMLA" daher als einen reinen Phantasiebegriff wahrnehmen. 124 Aber auch wenn man zugunsten der Inhaberin der angegriffenen Marke im Hinblick auf die erhebliche Zahl türkischsprachiger Menschen von einer gespaltenen Verkehrsauffassung ausgeht und daher zusätzlich das Verständnis türkischsprachiger Verkehrskreise im Inland berücksichtigt, steht dies einer Verwechslungsgefahr nicht entgegen. Kann nämlich auf Grund einer gespaltenen Verkehrsauffassung nur bei einem der verschiedenen Verkehrskreise eine Verwechslungsgefahr bejaht werden, reicht dies für die Verwirklichung des § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG aus (vgl. BGH GRUR 2012, 64, Rdnr. 9 – Maalox/Melox-GRY). 125
59. Die Vergleichszeichen weisen ferner eine jedenfalls durchschnittliche Zeichenähnlichkeit auf. 126 a. Bei der Beurteilung der Zeichenähnlichkeit ist grundsätzlich vom jeweiligen Gesamteindruck der einander gegenüberstehenden Zeichen auszugehen (vgl. z. B. BGH GRUR 2013, 833, Nr. 45 – Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2012, 1040, Nr. 25 – pjur/pure; GRUR 2012, 930, Nr. 22 – Bogner B/Barbie B; GRUR 2012, 64, Nr. 15 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2010, 729, Nr. 23 – MIXI). Dabei ist von dem allgemeinen Erfahrungssatz auszugehen, dass der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterwerfen. Die Frage der Ähnlichkeit sich gegenüberstehender Zeichen ist nach deren Ähnlichkeit in Klang, (Schrift-)Bild und Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die mit ihnen angesprochenen Verkehrskreise in klanglicher, bildlicher und begrifflicher Hinsicht wirken (vgl. EuGH GRUR 2006, 413, Nr. 19 – ZIRH/SIR; GRUR 2005, 1042, Nr. 28 – THOMSON LIFE; GRUR Int. 2004, 843, Nr. 29 – MATRATZEN; BGH GRUR 2015, 1009, Nr. 24 – BMW-Emblem; GRUR 2010, 235, Nr. 15 – AIDA/AIDU; GRUR 2009, 484, Nr. 32 – METROBUS; GRUR 2006, 60, Nr. 17 – coccodrillo; GRUR 2004, 779, 781 – Zwilling/ Zweibrüder). Dabei genügt für die Annahme einer Verwechslungsgefahr regelmäßig bereits die hinreichende Übereinstimmung in einer Richtung (st. Rspr. vgl. z. B. BGH GRUR 2015, 1009, Nr. 24 – BMW-Emblem; GRUR 2015, 1114, Nr. 23 – Springender Pudel; GRUR 2010, 235, Nr. 18 – AIDA/ AIDU m. w. N.; vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rdn. 268 m. w. N.). 127 b. Auf Seiten der Widerspruchsmarke ist dabei allein der Wortbestandteil "DAMLA" zu berücksichtigen, und zwar nicht nur in klanglicher Hinsicht, sondern auch beim schriftbildlichen Vergleich beider Marken, da es sich bei dem Bildelement in Form einer viereckigen Umrahmung um eine nicht ins Gewicht fallende graphische Ausgestaltung bzw. Verzierung handelt und auch die Ausgestaltung des Wortbestandteils der Widerspruchsmarke in Serifenschrift nur unwesentlich von der druckschriftlichen Wiedergabe der angegriffenen Marke abweicht (vgl. dazu BGH GRUR 2000, 506, 509 – ATTACHÉ/TISSERAND; GRUR 2008, 254, 257 – THE HOME STORE; Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 9 Rdnr. 460). 128 c. Die danach miteinander zu vergleichenden Markenwörter "DAMLA" und Damia kommen sich im Schriftbild so nahe, dass eine (jedenfalls) durchschnittliche Zeichenähnlichkeit nicht in Abrede gestellt werden kann. Beide Markenwörter stimmen in vier von fünf Buchstaben überein, insbesondere auch am in aller Regel stärker beachteten Wortanfang "Da-/DA". Sie unterscheiden sich nur im jeweils vierten Buchstaben "L" bzw. "i". Diese weisen aber ebenfalls sowohl bei druckschriftlicher Wiedergabe in Großbuchstaben ("I/L") wie auch in Kleinbuchstaben ("i/l") aufgrund der Übereinstimmung in der bei beiden Buchstaben vorhandenen senkrechten Linie eine weitgehend übereinstimmende und bei Einbindung in die Markenwörter schwer zu unterscheidende Umrisscharakteristik auf. Die geringfügigen Abweichungen wirken daher einer weitgehenden visuellen Übereinstimmung und damit einem verwechselbar ähnlichen schriftbildlichen Gesamteindruck beider Markenwörter nicht hinreichend entgegen. Dem Umstand, dass die Widerspruchsmarke anders als die angegriffene Marke nur aus Versalien besteht, kommt dagegen aus Sicht des angesprochenen Verkehrs nur eine geringfügige Bedeutung zu, weil er daran gewöhnt ist, dass ihm identische Wörter sowohl in gewöhnlicher Schreibweise mit großem Anfangsbuchstaben als auch ausschließlich in Großbuchstaben entgegentreten (vgl. OLG Hamburg, GRUR-RR 2020, 259, Rn. 72 – Candecor/CANEACOR sowie BGH GRUR 2015, 607, 608, Rn. 21, 22 – Uhrenankauf im Internet). 129 Auch wenn berücksichtigt wird, dass Marken im Schriftbild erfahrungsgemäß präziser wahrgenommen werden können als dem Klang nach, weil das Schriftbild sehr viel besser eine ruhige oder auch wiederholte Wahrnehmung der Bezeichnung gestattet als das schnell verklingende gesprochene Wort, sind die schriftbildlichen Übereinstimmungen vorliegend zu ausgeprägt, als dass eine zumindest durchschnittliche Zeichenähnlichkeit verneint werden könnte. Dies gilt umso mehr, als die Vergleichszeichen im Verkehr nicht gleichzeitig nebeneinander aufzutreten pflegen, sondern ein Vergleich aufgrund eines undeutlichen Erinnerungsbildes erfolgt (vgl. u. a. EuGH GRUR Int 1999, 734 Nr. 26 Lloyd; BGH GRUR 2000, 506 – ATTACHÉ/ TISSERAND; GRUR 2003, 1047 – Kellogg`s/Kelly`s). 130 Die schriftbildlichen Übereinstimmungen beider Marken werden auch nicht dadurch reduziert, dass es sich bei dem Markenwort "DAMLA" der Widerspruchsmarke um das türkische Wort für "Tropfen" handelt, da dies – wie bereits dargelegt – dem überwiegenden Teil der inländischen Verkehrskreise mangels hinreichender Kenntnisse der türkischen Sprache nicht bekannt ist. Ebenso trägt die Bedeutung von "Damia" als im Inland kaum bekannter Vorname nicht zur Unterscheidung bei (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 9 Rdnr. 308). 131 Zudem bieten begriffliche Abweichungen keine Unterscheidungshilfe, wenn die angesprochenen Verkehrskreise sich – wie hier – angesichts der fast vollständig übereinstimmenden Umrisscharakteristik der beiden Markenwörter ohne weiteres verlesen können, so dass ihnen begriffliche Unterschiede bzw. ein begrifflicher Anklang einer Marke überhaupt nicht zum Bewusstsein kommen (vgl. Ströbele/ Hacker/Thiering, aaO, § 9 Rdnr. 312). 132
60. Ausgehend davon kann in der Gesamtabwägung aller für die Frage der Verwechslungsgefahr maßgeblichen Faktoren angesichts der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke und der zumindest durchschnittlichen Ähnlichkeit der Kollisionszeichen eine Verwechslungsgefahr zwischen beiden Marken jedenfalls insoweit nicht verneint werden, als sich beide Marken auf zumindest durchschnittlich ähnlichen Waren begegnen können, was vorliegend in Bezug auf die von der Markenstelle gelöschten und beschwerdegegenständlichen Waren und Dienstleistungen 133 "Klasse 30: feine Backwaren und Konditorwaren; Speiseeis; Schokoriegel, Schokoladenprodukte; Süßwaren; Zuckerwaren, Bonbons, Sahnebonbons, Milchkakao, Milchschokolade (Getränk); Schokoladengetränke; Karamellgetränke; 134 Klasse 35: Großhandels-, Einzelhandels- und Online-Versandhandelsdienstleistungen mit Waren des täglichen Bedarfs, nämlich mit Waren der Klasse 30" 135 der Fall ist, so dass die angegriffene Marke 30 2012 020 826 Damia in diesem Umfang aufgrund des Widerspruchs aus der Marke IR 894 064 zu löschen ist. 136 D. Widerspruch aus der Unionsmarke 003 419 447 MAMIA 137 Zutreffend ist die Markenstelle weiterhin davon ausgegangen, dass auch zwischen der angegriffenen Marke und der Widerspruchsmarke UM 003 419 447 MAMIA der Widersprechenden zu
61. hinsichtlich der von der angegriffenen Marke beanspruchten Waren und Dienstleistungen 138 "Klasse 03: Parfümeriewaren, ätherische Öle, Mittel zur Körper- und Schönheitspflege, Haarwässer; Zahnputzmittel; Badezusätze und -salze; Mittel zur Körperpflege von Kleinkindern und Babys; alle vorgenannten Waren für Babys und Kinder 139 Klasse 05: Babykost; medizinische Badezusätze und -salze; Babywindeln; Babyhosenwindeln; Nahrungsergänzungsmittel; diätetische Erzeugnisse für medizinische Zwecke; Wundpuder 140 Klasse 35: Großhandels-, Einzelhandels- und Online-Versandhandelsdienstleistungen mit Waren des täglichen Bedarfs, nämlich mit Waren der Klassen 03, 05" 141 eine unmittelbare Verwechslungsgefahr iS von § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG besteht, so dass die Markenstelle auch insoweit zu Recht die Löschung der angegriffenen Marke angeordnet hat (§ 43 Abs. 2 Satz 1 MarkenG). 142
62. Die von der Markeninhaberin mit Schriftsatz vom
63. Dezember 2012 auch gegenüber dieser Widerspruchsmarke zulässigerweise erhobene Einrede mangelnder Benutzung erstreckt sich mangels Differenzierung auf beide Benutzungszeiträume nach § 43 Abs. 1 Satz 1 u. Satz 2 MarkenG, da die am
64. Januar 2005 eingetragene Widerspruchsmarke zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der angegriffenen Marke am
65. Juni 2012 bereits seit mehr als fünf Jahren eingetragen war. 143 a. Der Widersprechenden oblag es demnach, eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke für den Zeitraum innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke glaubhaft zu machen, somit für den Zeitraum von Juni 2007 bis Juni 2012, sowie für die Zeit innerhalb der letzten fünf Jahre vor der Entscheidung über den Widerspruch, somit vom
66. August 2015 bis
67. August
68. 144 b. Ausgehend von den zuvor unter C.1.b. dargelegten Anforderungen an die rechtserhaltende Benutzung einer Unionsmarke hat die Widersprechende zu
69. (bereits) mit den von ihr mit den Schriftsätzen vom
70. März 2013 und vom
71. Dezember 2017 vorgelegten eidesstattlichen Versicherungen sowie den weiteren Unterlagen eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke 003 419 447 MAMIA in der Union für beide Zeiträume für unter die eingetragenen Waren(ober)begriffe "Windeln" und "Mittel zur Körper- und Schönheitspflege für Kinder" fallende "Einweg-Babywindeln" und "Baby-Pflegetücher" hinreichend glaubhaft gemacht. 145 aa. Wie die Markenstelle zutreffend festgestellt hat, belegen hinsichtlich des nach § 43 Abs. 1 Satz 1 MarkenG relevanten Zeitraums die in der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Widersprechenden zu 2., Herrn D…, versicherten jährlichen Absatzzahlen von … bis zu … Windelpacks je Größensorte und von … bis zu … Baby-Pflegetücherpacks in den Jahren 2007 bis 2012 sowie die weiterhin dazu vorgelegten Rechnungen eine nach Art, Zeit, Ort und Umfang wirtschaftlich sinnvolle und damit ernsthafte Benutzung der Bezeichnung MAMIA für "Einweg-Babywindeln" und "Baby-Pflegetücher". Dies ist seitens der Inhaberin der angegriffenen Marke im Beschwerdeverfahren nicht in Zweifel gezogen worden. 146 Unerheblich ist, dass die Benutzung der Marke jedenfalls nicht allein durch die Inhaberin der Widerspruchsmarke, sondern ausweislich der eidesstattlichen Versicherung durch andere, jedoch mit ihr im A…-Konzern verbundene Unternehmen erfolgte, so dass ohne weiteres von einer Benutzung mit Zustimmung der Widersprechenden zu
72. ausgegangen werden kann. 147 Die mit der vorgenannten eidesstattlichen Versicherung vorgelegten und in der eidesstattlichen Versicherung in Bezug genommenen Verpackungsmuster und Werbeprospekte mit Abbildungen entsprechender Verpackungen von Windelpacks und Baby-Pflegetücherpacks, auf denen die Kennzeichnung "mamia" deutlich erkennbar ist, belegen auch eine funktionsgerechte Verwendung der Widerspruchsmarke. 148 Die Verwendung des Zeichens MAMIA in einer anderen Schrifttype und -farbe mit farbiger Unterlegung und Kleinschreibweise ("mamia") ist zwar keine Benutzung der Marke in der eingetragenen Form, da damit ein Wechsel von einer Wortmarke zu einer Bildmarke verbunden ist (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 26 Rdnr. 211); jedoch handelt es sich dabei um typische werbemäßig ausgestaltete Gebrauchsgraphiken, die die Unterscheidungskraft der eingetragenen Wortmarke MAMIA gemäß Art. 18 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe a UMV nicht berühren. 149 In quantitativer Hinsicht ist mit diesen für die Bundesrepublik Deutschland, der gemessen am Bruttoinlandsprodukt größten Volkswirtschaft in Europa, glaubhaft gemachten erheblichen Verkaufs- und Umsatzzahlen von einer ernsthaften Benutzung für die genannten Waren in der Union auszugehen (vgl. EuGH GRUR 2013, 182 – OMEL/ONEL; OLG Hamburg GRUR-RR 2005, 312, 314 – NEWS; OLG Düsseldorf GRUR-RR 2011, 172, 173 – ZAPPA; BPatG 24 W (pat) 35/07 – Stradivari; 30 W (pat) 1/10 – TOLTEC/TOMTEC). 150 bb. Für den nach § 43 Abs. 1 Satz 2 MarkenG maßgeblichen Benutzungszeitraum belegen die eidesstattliche Versicherung des Zentraleinkäufers Herrn N…, der A1… GmbH & Co. OHG vom
73. November 2017, welche u.a. Absatzzahlen von … bis … Windelpacks je Größensorte für das Jahr 2016 bzw. … bis … Stück je Größensorte für das Jahr 2017 mit dazu gehörigen Umsatzzahlen von mehreren … Euro sowie von bis zu … Baby-Pflegetücherpacks für 2016 bzw. ca. … Stück für 2017 mit den dazugehörigen Umsatzzahlen von jährlich ca. … €