JURE219029711 ECLI:DE:BPatG:2020:291220B29Wpat30.17.0 BPatG München 29. Senat 20201229 29 W (pat) 30/17 Beschluss § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG, § 50 Abs 1 MarkenG DEU Bundesrepublik Deutschland Markenbeschwerdeverfahren – Löschungsverfahren - „CreamCreator“ - Teillöschung– keine Unterscheidungskraft für einen Teil der Waren – Unterscheidungskraft, kein Freihaltungsbedürfnis für einen Teil der Waren In der Beschwerdesache betreffend die Marke 30 2010 040 926 (hier: Löschungsverfahren S 18/16) hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom 9. September 2020 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Mittenberger-Huber, die Richterin Lachenmayr-Nikolaou und die Richterin Seyfarth beschlossen: 1. Auf die Beschwerde der Löschungsantragstellerin wird der Beschluss der Markenabteilung 3.4. des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 16. Dezember 2016 aufgehoben, soweit der Antrag auf Löschung der Marke 30 2010 040 926 in Bezug auf die Waren der Klasse 7 „elektromechanische Apparate für die Zubereitung von Getränken; Apparate zur Herstellung von kohlesäurehaltigen Getränken; elektrische Milchaufschäumer, mit einem Durchlauferhitzer zur Erhitzung der Milch; sämtliche vorgenannte Waren ausschließlich für den gewerblichen Bedarf“ zurückgewiesen worden ist. Die Löschung der angegriffenen Marke wird insoweit angeordnet. 2. Im Übrigen wird die Beschwerde der Löschungsantragstellerin zurückgewiesen. I. 1 Die angegriffene Wortmarke 2 CreamCreator 3 ist am 7. Juli 2010 angemeldet und am 22. März 2012 in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für die Waren der 4 Klasse 7: elektromechanische Apparate für die Zubereitung von Getränken; Apparate zur Herstellung von kohlesäurehaltigen Getränken; elektrische Milchaufschäumer; 5 Klasse 11: Dampferzeugungs-, Koch- und Kühlgeräte; elektrische Kaffeemaschinen und Kaffeefiltergeräte sowie Kaffeeperkulatoren; Kaffeeröstmaschinen; Getränkekühlgeräte; 6 Klasse 21: Behälter und Geräte für den Haushalt und Küche; nicht elektrische Kaffeemaschinen und Kaffeefiltergeräte sowie Kaffeeperkulatoren; handbetriebene Kaffeemühlen; nicht elektrische Milchaufschäumer 7 eingetragen worden. 8 Nach zwei Teillöschungen wegen Verzichts des Markeninhabers gemäß § 48 MarkenG mit Wirkung vom 29. März 2017 und vom 27. August 2020 hat das Warenverzeichnis nunmehr folgende, der Entscheidung zugrundeliegende Fassung: 9 Klasse 7: elektromechanische Apparate für die Zubereitung von Getränken; Apparate zur Herstellung von kohlesäurehaltigen Getränken; elektrische Milchaufschäumer, mit einem Durchlauferhitzer zur Erhitzung der Milch; sämtliche vorgenannte Waren ausschließlich für den gewerblichen Bedarf; 10 Klasse 11: Kühlgeräte; Getränkekühlgeräte. 11 Am 8. Februar 2016 hat die Antragstellerin die vollständige Löschung der Marke wegen Nichtigkeit gemäß §§ 50 Abs. 1, 54 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG beantragt. Zur Begründung hat sie ausgeführt, die angesprochenen Verkehrskreise sähen in der Marke „CreamCreator“ keinen betrieblichen Herkunftshinweis, sondern nur eine sachbezogene Angabe in Bezug auf Funktion und Verwendungsart der Waren zur Herstellung von cremigen Getränken und Speisen, insbesondere von Milchschaum. Angesprochene Verkehrskreise seien in erster Linie Personen aus dem Bereich des professionellen Küchen-, Barista- und Gastrogewerbes, aber auch zum Verbraucherbereich gehörende Liebhaber hochwertiger Küchenausstattungen. Maßgeblich sei damit das Verständnis eines hochspezialisierten Publikums. Dieses verstehe unter „CreamCreator“ nichts anderes als eine Ware (Apparatur), mit welcher sich auf hohem professionellem Niveau Creme, Milchschaum oder Sahne nicht nur herstellen, sondern kunstvoll kreieren ließen.Damit komme der Marke „CreamCreator“ eine unmittelbar beschreibende Bedeutung im Hinblick auf die in Anspruch genommenen Waren zu. Dies gelte unmittelbar für elektrische und nicht elektrische Milchaufschäumer, aber auch für die anderen beanspruchten Waren, da der Begriff „CreamCreator“ im Sinne einer Rührvorrichtung bzw. eines Milchaufschäumers ein wesentliches Ausstattungsmerkmal der Waren darstelle. 12 Der Inhaber der angegriffenen Marke hat dem Löschungsantrag, der ihm am 29. Februar 2016 zugestellt worden war, mit am 27. April 2016 beim DPMA eingegangenen Schriftsatz widersprochen. 13 Mit Beschluss vom 16. Dezember 2016 hat die Markenabteilung 3.4. des DPMA den Antrag auf Löschung der Wortmarke 30 2010 040 926 zurückgewiesen. Das Vorliegen der geltend gemachten Schutzhindernisse des § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG lasse sich nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit feststellen. Auch wenn sich der Bezeichnung „CreamCreator“ relativ klar und unmissverständlich eine sachliche Aussage jedenfalls über „Milchaufschäumer, Dampferzeugungsgeräte und die sonstigen Apparate zur Getränkezubereitung“ entnehmen lasse, handele es sich um eine „sprechende Marke“, in der eine Sachaussage werbemäßig überhöht und in typisch werbemäßiger Form dargestellt werde. Als Bezeichnung für ein Küchengerät sei „Creator“ eher unüblich. Hierfür werde grundsätzlich der profanere Ausdruck „maker“ verwendet. Der Bestandteil „Creator“ finde sich dagegen überwiegend im Zusammenhang mit Produkten, die eine gewisse gestalterische, „schöpferische“ Leistung ermöglichten. Durch die Übertragung dieses Begriffes auf Haushaltswaren werde unterschwellig eine besondere Exklusivität suggeriert, weg vom einfachen Gerät mit Grundfunktionalitäten, hin zu einem qualitativ besonders hochwertigen Produkt, das beinahe künstlerische Leistungen erbringe. Auch die grafische Gestaltung mit Binnengroßschreibung und das rhetorische Stilelement der Alliteration durch die identischen Anlaute „Cr(e)“ der Bestandteile „Cream“ und „Creator“ verleihe dem Zeichen eine gewisse Originalität, die herkunftshinweisend wirken könne. 14 Hiergegen wendet sich die Löschungsantragstellerin mit ihrer am 18. Januar 2017 eingelegten Beschwerde. 15 Zur Begründung trägt sie vor, wenn, wie von der Markenabteilung festgestellt, das Zeichen „CreamCreator“ eine klare und unmissverständliche sachliche Angabe sei, könne es nicht gleichzeitig einen Sinngehalt nur andeuten und damit ein sprechendes Zeichen sein. Die Begründung des Beschlusses der Markenabteilung sei überraschend und gehe an dem vorbei, was im schriftlichen Verfahren vorgetragen worden sei. Auf die „grafische Gestaltung“ könne gar nicht abgestellt werde, da es sich um eine Wortmarke handele. Die maßgeblichen Verkehrskreise würden dem Zeichen einen im Vordergrund stehenden Begriffsgehalt zuordnen; ob dieser leicht einprägsam sei, sei für die Unterscheidungskraft unerheblich. 16 Die Beschwerdeführerin und Löschungsantragstellerin beantragt, 17 den Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 16. Dezember 2016 aufzuheben und die Löschung der Marke 30 2010 040 926 anzuordnen. 18 Der Beschwerdegegner beantragt, 19 die Beschwerde zurückzuweisen. 20 Er ist der Auffassung, der Markenbestandteil „Creator“ sei für Küchengeräte und Haushaltswaren nicht als glatt beschreibende Angabe geeignet, da diese keine schöpferische und künstlerische Leistung erbringen könnten. Der mit einem elektrischen Milchaufschäumer hergestellte Milchschaum stelle nichts Besonderes bzw. Einzigartiges dar und könne daher mit dem Wort „Creator“ nicht beschrieben werden. Bestenfalls könne man davon ausgehen, dass es sich um besonders hochwertige, leistungsfähige Milchaufschäumer handele, was einer „sprechenden Marke“ entspreche. Die Markenabteilung habe klar zum Ausdruck gebracht, dass es sich bei „CreamCreator“ nicht um eine unmittelbar beschreibende Abgabe handele. 21 Nach Einschränkung des Warenverzeichnisses in Klasse 7 auf Waren „ausschließlich für den gewerblichen Bedarf“ werde mit diesen ausschließlich das Fachpublikum angesprochen. Dieses zerlege die Marke „CreamCreator“ nicht in die Bestandteile „Cream“ und „Creator“. Vielmehr bildeten die beiden Wörter einen Gesamtbegriff. Das Fachpublikum wisse auch, dass es sich bei Creme um eine Emulsion, nicht um einen Schaum handele. Da elektrische Milchaufschäumer keine Emulsion erzeugen könnten, sei „CreamCreator“ für diese Geräte keine sachbezogene Angabe. Es sei für die angesprochenen Verkehrskreise nicht ersichtlich, dass mit dem Wort „Cream“ nicht die Ware „Creme“, sondern die Eigenschaft „cremig“ gemeint sein soll. Die für einen Milchschaum charakteristische „Luftigkeit“ sei keine wesentliche Eigenschaft einer Creme. Zudem könnten Milchaufschäumer weder Milch noch eine Creme erzeugen, sondern sie lediglich verarbeiten, d.h. deren Zustand verändern. Schließlich könne man „CreamCreator“ auch mit „Sahne- oder Rahmschöpfer“ (Messbecher zum Schöpfen von Sahne) übersetzen, was hinsichtlich der beanspruchten Waren nicht beschreibend sei. Für die Schutzfähigkeit der Wortkombination „CreamCreator“ spreche auch die Eintragung der deutschen Wort-/Bildmarke Nr. 30 2016 101 176 für die Beschwerdeführerin; der Bildbestandteil sei nämlich eindeutig schutzunfähig. 22 Mit Ladungszusatz vom 9. Juli 2020 (Bl. 61ff. d. A.) hat der Senat seine vorläufige Rechtsauffassung mitgeteilt, wonach die Beschwerde der Löschungsantragstellerin in Bezug auf die in Klasse 7 eingetragenen Waren erfolgreich sein dürfte. In der mündlichen Verhandlung hat der Senat darauf hingewiesen, dass diese Einschätzung auch insoweit zutreffe, als die Waren – nach einer weiteren Einschränkung des Warenverzeichnisses – nur für den gewerblichen Bedarf bestimmt seien. 23 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Ladungszusatz vom 9. Juli 2020, das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 9. September 2020 und auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. 24 Die nach § 66 MarkenG zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache teilweise Erfolg. 25 Der Eintragung der streitgegenständlichen Marke steht und stand im Zeitpunkt der Anmeldung in Bezug auf die Waren der Klasse 7 „elektromechanische Apparate für die Zubereitung von Getränken; Apparate zur Herstellung von kohlesäurehaltigen Getränken; elektrische Milchaufschäumer, mit einem Durchlauferhitzer zur Erhitzung der Milch; sämtliche vorgenannte Waren ausschließlich für den gewerblichen Bedarf“ das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 1 Nr. 1 MarkenG entgegen. Hinsichtlich der Waren der Klasse 11 war die Beschwerde dagegen zurückzuweisen. 26 1. Während des Beschwerdeverfahrens haben sich die Vorschriften des Markengesetzes durch das Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/2436 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (BGBl. I 2018, S. 2357) mit Wirkung vom 14. Januar 2019 geändert. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus nicht (BGH GRUR 2020, 411 – #darferdas? II). 27 Die neue Fassung des § 50 Abs. 1 MarkenG ist seit ihrem Inkrafttreten am 14. Januar 2019 auf das vorliegende Verfahren anwendbar, da insoweit keine Übergangsregelung gilt (vgl. BGH MarkenR 2020, 350 Rn. 24 – Quadratische Tafelschokoladenverpackung II). Danach wird die Eintragung einer Marke auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7 oder 8 MarkenG eingetragen worden ist. Ist der Antrag auf Löschung gemäß § 50 Abs. 1 MarkenG – wie vorliegend am 8. Februar 2016 – vor dem 14. Januar 2019 gestellt worden, so ist § 50 Abs. 2 MarkenG nach der Übergangsvorschrift des § 158 Abs. 8 Satz 2 MarkenG in seiner bisher geltenden Fassung anzuwenden. Gleiches gilt für die verfahrensrechtliche Vorschrift des § 54 MarkenG, die vorliegend in der bis zum 30. April 2020 geltenden Fassung anzuwenden ist (vgl. Art .5 Abs. 3 MarkenrechtsmodernisierungsG). 28 2. Der Löschungsantrag ist zulässig, ihm ist zudem rechtzeitig widersprochen worden. 29 Der Löschungsantrag wurde ordnungsgemäß gestellt. Das geltend gemachte konkrete absolute Schutzhindernis wurde in der Begründung des Löschungsantrages unter ausdrücklicher Bezugnahme auf § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG benannt, §§ 54, 50, 8 MarkenG, 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO (vgl. BGH GRUR 2018, 404 Rn. 11 – Quadratische Tafelschokoladenverpackung; GRUR 2016, 500 Rn. 11 – Fünf-Streifen-Schuh). 30 Der Markeninhaber und Beschwerdegegner hat dem ihm am 29. Februar 2016 zugestellten Löschungsantrag mit am 27. April 2016 beim DPMA eingegangenem Schriftsatz fristgerecht innerhalb der Zweimonatsfrist des § 54 Abs. 2 Satz 2 MarkenG a. F. widersprochen. Somit war das Löschungsverfahren vor der Markenabteilung mit Sachprüfung durchzuführen, § 54 Abs. 2 Satz 3 MarkenG a. F. 31 3. Die Löschung der angegriffenen Wortmarke „CreamCreator“ für die Waren der Klasse 7 „elektromechanische Apparate für die Zubereitung von Getränken; Apparate zur Herstellung von kohlesäurehaltigen Getränken; elektrische Milchaufschäumer, mit einem Durchlauferhitzer zur Erhitzung der Milch; sämtliche vorgenannte Waren ausschließlich für den gewerblichen Bedarf“ ist anzuordnen, da insoweit ein Löschungsgrund i. S. d. § 50 Abs. 1 i. V. m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG gegeben ist. Für die Prüfung des Schutzhindernisses ist auf den Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens und das zu diesem Zeitpunkt bestehende Verkehrsverständnis (vgl. BGH a. a. O. Rn. 24 – Quadratische Tafelschokoladenverpackung II; GRUR 2018, 301 Rn. 9 – Pippi Langstrumpf-Marke) sowie auf den Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag (§ 50 Abs. 2 Satz 1 MarkenG a. F.) abzustellen. Zu diesen jeweils maßgeblichen Zeitpunkten fehlte bzw. fehlt der angegriffenen Marke die erforderliche Unterscheidungskraft. 32 Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH MarkenR 2012, 304 Rn. 23 – Smart Technologies/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH]; GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; GRUR 2008, 608 Rn. 66 f. – [EUROHYPO]; BGH GRUR 2018, 932 Rn. 7 – #darferdas?, GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2015, 173 Rn. 15 – for you; GRUR 2013, 731 Rn. 11 – Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 – Starsat). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH a. a. O. – Audi AG/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O. – #darferdas?; a. a. O. – OUI). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-Marke; a. a. O. – OUI). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel; BGH a. a. O. Rn. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke; a. a. O. Rn. 10 – OUI; a. a. O. Rn. 16 – for you; BGH GRUR 2001, 1151 – marktfrisch). 33 Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943 Rn. 24 – SAT 2; BGH WRP 2014, 449 Rn. 11 – grill meister). 34 Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674, Rn. 86 – Koninklijke KPN Nederland/Benelux Merkenbureau [Postkantoor]; BGH a. a. O. Rn. 8 – #darferdas?; GRUR 2012, 270 Rn. 11 – Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung – stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH GRUR 2016, 934 Rn. 12 – OUI; GRUR 2014, 872 Rn. 21 – Gute Laune Drops; GRUR 2014, 569 Rn. 26 – HOT; GRUR 2012, 1143 Rn. 9 – Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 11 – Link economy; GRUR 2010, 640 Rn. 13 – hey!; GRUR 2009, 952 Rn. 10 – DeutschlandCard). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird (EuGH GRUR 2013, 519 Rn. 46 – Deichmann; a. a. O. Rn. 86 – Postkantoor; BGH GRUR 2014, 1204 Rn. 16 – DüsseldorfCongress; a. a. O. Rn. 16 – Gute Laune Drops; a. a. O. Rn. 23 – TOOOR!). 35 Hierfür reicht es aus, dass ein Zeichen, selbst wenn es bislang für die beanspruchten Waren und Dienstleistungen nicht beschreibend verwendet wurde oder es sich gar um eine sprachliche Neuschöpfung handelt, in einer seiner möglichen Bedeutungen ein Merkmal dieser Waren und Dienstleistungen bezeichnen kann (EuGH GRUR 2004, 146 Rn. 32 – DOUBLEMINT; 674 Rn. 97 – Postkantoor; GRUR 2004, 680 Rn. 38 – BIOMILD). Dies gilt auch für ein zusammengesetztes Zeichen, das aus mehreren Begriffen besteht, die nach diesen Vorgaben für sich genommen schutzunfähig sind. Der Charakter einer Sachangabe entfällt bei der Zusammenfügung beschreibender Begriffe jedoch dann, wenn die beschreibenden Angaben durch die Kombination eine ungewöhnliche Änderung erfahren, die hinreichend weit von der Sachangabe wegführt (EuGH MarkenR 2007, 204 Rn. 77 f. – CELLTECH; a. a. O. Rn. 98 – Postkantoor; a. a. O. Rn. 39 f. – BIOMILD; a. a. O. Rn. 28 – SAT 2; BGH, a. a. O. – DüsseldorfCongress). 36
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