JURE219029729 ECLI:DE:BPatG:2021:220121B29Wpat524.18.0 BPatG München 29. Senat 20200923 29 W (pat) 524/18 Beschluss § 9 Abs 1 Nr 2 MarkenG, § 42 Abs 1 MarkenG vom 04.04.2016, § 42 Abs 2 MarkenG vom 04

§ 9Abs. 1 Nr. 2 Marken

G i. V. m. §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 125 b Nr. 1 MarkenG, so dass die Widersprüche zu Recht zurückgewiesen wurden, § 43 Abs. 2 S. 2 MarkenG. 42 Im Laufe des Beschwerdeverfahrens haben sich die Vorschriften des Marken-gesetzes mit Wirkung vom

1. Januar 2019 geändert. Da die Anmeldung der angegriffenen Marke zwischen dem
2. Oktober 2009 und dem
3. Januar 2019 eingereicht worden ist, ist für die gegen diese Eintragung erhobenen Widersprüche gemäß § 158 Abs. 3 MarkenG in der seit dem
4. Januar 2019 geltenden Fassung weiterhin § 42 Abs. 1 und 2 MarkenG in der bis zum
5. Januar 2019 geltenden Fassung anzuwenden. In Bezug auf die erhobene Nichtbenutzungseinrede sind gemäß § 158 Abs. 5 MarkenG die Vorschriften des § 43 Abs. 1 und § 26 MarkenG ebenfalls in ihrer bis zum
6. Januar 2019 geltenden Fassung anzuwenden. 43 I. Die Widersprüche wurden wirksam erhoben. 44 Selbst wenn man bereits für die Einlegung eines Widerspruchs und nicht erst für die Durchführung des Verfahrens die Vorlage einer Inlandsvertretervollmacht gem. § 96 Abs. 1 MarkenG fordern sollte (anders die h. M., vgl. Knoll in: Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz,
7. Aufl. 2018, § 96 Rn. 7; Seiler in: HK-MarkenR,
8. Aufl. 2019, § 96 Rn. 10), führt dies nicht dazu, dass die Widersprüche vorliegend als unzulässig anzusehen wären. Die Nichtbestellung des Inlandsvertreters begründet ein Verfahrenshindernis, so dass die ohne Vertreterbestellung vorgenommenen Verfahrenshandlungen nicht unwirksam sind, sondern mit einem verfahrensrechtlichen Mangel behaftet (vgl. Knoll in: Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O. § 96 Rn. 29). Dieser Mangel kann jedoch behoben werden (vgl. Knoll a. a. O.; Ingerl/Rohnke, MarkenG,
9. Aufl. 2010, § 96 Rn. 10), die Bestellung kann bis zum Ergehen der Sachentscheidung nachgeholt werden (vgl. BGH, GRUR 2020, 1202 Rn. 11 – YOOFOOD/YO; BPatG, Beschluss vom 08.10.2014, 29 W (pat) 542/12 – Pokerzeit). Wegen ihrer Rückwirkung brauchte die Genehmigung nicht in dem Verfahrensabschnitt oder innerhalb der Frist erklärt zu werden, die für die genehmigte Verfahrenshandlung gilt (vgl. BGH a. a. O. Rn. 11 m. w. N.). Vorliegend ist noch vor der Entscheidung über den Widerspruch eine Inlandsvertretervollmacht vom
10. Juni 2017 vorgelegt worden. 45 II. Der Widerspruch aus der Widerspruchsmarke 1 bleibt erfolglos, da zwischen der angegriffenen Marke und der Unionswortmarke UM 001 720 432 keine

§ 9Abs. 1 Nr. 2 Marken

G i. V. m. §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 125 b Nr. 1 MarkenG besteht. 46 Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesgerichtshofes unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu z.B. EuGH GRUR 2010, 1098 Rn. 44 – Calvin Klein/HABM; GRUR 2010, 933 Rn. 32 – BARBARA BECKER/HABM; BGH GRUR 2020, 870 Rn. 25 – INJEKT/INJEX; GRUR 2016, 382 Rn. 19 – BioGourmet; GRUR 2016, 283 Rn. 7 – BSA/DSA DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE; GRUR 2013, 833 Rn. 30 – Culinaria/Villa Culinaria). Von maßgeblicher Bedeutung sind insoweit insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der Waren und Dienstleistungen, die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. EuGH GRUR 2008, 343 Rn. 48 – Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; BGH, BGH, GRUR 2020, 1202 Rn. 19 – YOOFOOD/YO; GRUR 2020, 870 Rn. 25 – INJEKT/INJEX; GRUR 2019, 1058 Rn. 17 – KNEIPP; GRUR 2019, 173 Rn. 17 – combit/Commit; GRUR 2018, 79 Rn. 7 – OXFORD/Oxford Club; GRUR 2017, 914 Rn. 13 – Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke; GRUR 2016, 283 Rn. 7, BSA/DSA DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE; s. auch Hacker in: Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz, 12. Aufl. 2018, § 9 Rn. 41 ff m. w. N.). 47 Nach diesen Grundsätzen kann vorliegend eine Verwechslungsgefahr nicht angenommen werden. 48 Es fehlt bereits an Waren und Dienstleistungen, die auf Seiten der Widerspruchsmarke 1 bei dem im Rahmen der Prüfung der Verwechslungsgefahr vorzunehmenden Waren- und Dienstleistungsvergleich berücksichtigt werden könnten. Darüber hinaus hält die jüngere Marke auch bei unterstellter rechtserhaltender Benutzung der Widerspruchsmarke 1 den erforderlichen Abstand ein. 49 1. Die Beschwerdegegnerin hat mit Schriftsatz vom 11. Januar 2017 in Bezug auf die Widerspruchsmarke 1 ausdrücklich die Einrede der Nichtbenutzung erhoben. Zum Zeitpunkt der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke am 1. Juli 2016 war die am 24. September 2001 eingetragene Widerspruchsmarke 1 bereits seit über 5 Jahren eingetragen, so dass sich die undifferenziert erhobene Einrede der Beschwerdegegnerin auf beide Benutzungszeiträume des § 43 Abs. 1 MarkenG a. F. bezieht, somit gem. § 43 Abs. 1 S. 1 MarkenG a. F. auf den Zeitraum von fünf Jahren vor der Veröffentlichung der Eintragung der angegriffenen Marke am 1. Juli 2017 (also vom 1. Juli 2012 bis zum 1. Juli 2017), und zugleich gem. § 43 Abs. 1 S. 2 MarkenG a. F. auf die letzten 5 Jahre vor der Entscheidung des Senats (also vom 23. September 2015 bis zum 23. September 2020). 50 Bei der Widerspruchsmarke 1 handelt es sich um eine Unionsmarke. Gem. § 125 b Nr. 4 MarkenG ist für den Fall, dass ein Widerspruch auf eine ältere Unionsmarke gestützt wird, § 43 Abs. 1 MarkenG mit der Maßgabe entsprechend anzuwenden, dass an die Stelle der Benutzung der Marke mit älterem Zeitrang gemäß § 26 MarkenG die Benutzung der Unionsmarke mit älterem Zeitrang nach Art. 18 der UMV [VO (EU) 2017/1001] tritt. Nach dieser Vorschrift muss eine rechtserhaltende Benutzung „in der Union“ glaubhaft gemacht werden, wobei eine Gesamtschau sämtlicher relevanter Tatsachen und Umstände erforderlich ist, bei der die Grenzen der Mitgliedstaaten außer Betracht zu bleiben haben (vgl. EuGH GRUR 2013, 182 Rn. 55 – Leno Merken/Hagelkruis Beheer [ONEL/OMEL]). 51 Eine Marke wird ernsthaft benutzt, wenn sie entsprechend ihrer Hauptfunktion – die Ursprungsidentität der Waren oder Dienstleistungen, für die sie eingetragen wurde, zu garantieren – verwendet wird, um für diese Waren oder Dienstleistungen einen Absatzmarkt zu erschließen oder zu sichern, unter Ausschluss symbolischer Verwendungen, die nur zu dem Zweck vorgenommen werden, die Marke um ihrer selbst willen zu erhalten. Die Frage, ob die Benutzung der Marke ernsthaft ist, ist anhand sämtlicher Umstände zu prüfen, die belegen können, dass die Marke tatsächlich geschäftlich verwertet wird; dazu gehören vor allem Dauer und Intensität der Benutzung sowie die Art der Waren bzw. Dienstleistungen (vgl. EuGH GRUR 2013, 182 Rn. 29 – Leno Merken/Hagelkruis Beheer [ONEL/OMEL]; GRUR 2006, 582 Rn. 70 – The Sunrider Corp./HABM [VITAFRUIT]; BGH GRUR 2008, 719 Rn. 27 - idw Informationsdienst Wissenschaft). Hiervon ist auszugehen, wenn die Marke „tatsächlich, stetig und mit stabilem Erscheinungsbild auf dem Markt präsent ist“ (vgl. EuGH a. a. O. - [ONELOMEL]; GRUR 2008, 343 Rn. 74 – Il Ponte Finanziaria Spa/HABM). Es ist Sache der Widersprechenden, diese Umstände konkret vorzutragen und glaubhaft zu machen. Die gemäß § 43 Abs. 1 MarkenG erforderliche Glaubhaftmachung der Benutzung im Sinne von § 294 ZPO muss dabei – anders als der Vollbeweis – nicht zur vollen Überzeugung des Gerichts führen. Vielmehr genügt es, wenn sich aus den vorgelegten Glaubhaftmachungsmitteln eine überwiegende Wahrscheinlichkeit der rechtserhaltenden Benutzung ergibt, welche die Möglichkeit des Gegenteils nicht ausschließen muss (vgl. Ströbele in: Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 43 Rn. 54). Als Mittel zur Glaubhaftmachung kommen gemäß § 294 Abs. 1 ZPO alle (präsenten) Beweismittel einschließlich der eidesstattlichen Versicherung in Betracht. Dabei können auch Unterlagen wie beispielsweise Prospekte, Rechnungen (Rechnungskopien), Preislisten, Veröffentlichungen etc. als Glaubhaftmachungsmittel geeignet sein und insbesondere der Erläuterung, Ergänzung und Verdeutlichung einer eidesstattlichen Versicherung dienen (Ströbele in: Ströbele/ Hacker/Thiering, a. a. O., § 43 Rn. 76). 52 Nach diesen Grundsätzen hat die Beschwerdeführerin eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke 1 nicht ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht. 53

1. a)Darlegung und Glaubhaftmachung der rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke 1 scheitern vorliegend bereits daran, dass es an jeglichen Angaben zu den mit konkreten Waren und Dienstleistungen erzielten Umsätzen oder zu Verkaufszahlen hinsichtlich konkreter Produkte fehlt. In der eidesstattlichen Versicherung der CFO der Beschwerdeführerin vom 26. September 2018 sind Umsatzzahlen genannt, die in den Jahren 2013 bis (Juni) 2018 mit verschiedenen Waren und Dienstleistungen der Marke „COPY-TOP“ von der Beschwerdeführerin sowie ihren dort genannten Lizenznehmerinnen erzielt worden seien. Es fehlt jedoch an einer Aufschlüsselung der Umsatzzahlen nach den einzelnen Waren und Dienstleistungen, für die die Widerspruchsmarke 1 Schutz genießt. Dass an anderer Stelle in der eidesstattlichen Versicherung einzelne Leistungen und Produkte genannt sind, für die eine Benutzung erfolgt sei, ändert hieran nichts, weil es an dieser Stelle an Angaben zum Umfang der Nutzung fehlt. Aus diesem Grunde wurde eine rechtserhaltende Benutzung für konkrete Waren bzw. Dienstleistungen nicht ausreichend konkret dargelegt und glaubhaft gemacht. 54
2. b)Zudem macht die Beschwerdeführerin in erheblichem Umfang durch Lizenznehmerinnen erzielte Umsätze geltend, nämlich Umsätze der I… S.A.R.L., Paris, und der A…, Paris. Gem. Art. 18 Abs. 2 UMV gilt die Benutzung einer Unionsmarke mit Zustimmung des Inhabers als Benutzung durch den Inhaber. Allerdings beziehen sich die mit der eidesstattlichen Versicherung vom 28. September 2018 vorgelegten Lizenzverträge nicht auf die Widerspruchsmarke 1. Dies wird zwar in der von der Beschwerdeführerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherung behauptet, allerdings nehmen die als „ANNEX 1“ beigefügten Lizenzverträge ausdrücklich auf andere (französische) Marken Bezug. Diese Lizenzverträge stammen im Übrigen aus den Jahren 1976 und 1978 und können daher gar nicht die im Jahr 2000 angemeldete Widerspruchsmarke 1 zum Gegenstand haben. Auch die vorgelegten Vereinbarungen zur Verlängerung der Lizenzverträge führen insoweit nicht weiter. Vor diesem Hintergrund bestehen Zweifel an der Glaubhaftigkeit der vorgelegten eidesstattlichen Versicherung insgesamt. 55
3. c)Auf die weiteren im Zusammenhang mit der rechtserhaltenden Benutzung aufgeworfenen Fragen kommt es daher nicht an. 56 So kann beispielsweise offen bleiben, ob die Nutzung des Wort-/Bildzeichens eine rechtserhaltende Benutzung der Widerspruchsmarke 1 darstellt, oder ob diese Form die Unterscheidungskraft der Marke beeinflusst gem. Art. 18 Abs. 2 UMV. Ebenso bedarf es nicht der Entscheidung, ob die behauptete Verwendung der Widerspruchsmarke 1 lediglich auf Verpackungen von nach Kundenwunsch hergestellten Produkten eine funktionsgerechte Benutzung der Widerspruchsmarke 1 darstellt; insoweit fehlt es im Übrigen auch an einem konkreten Vortrag, wie und in welcher Form welches Zeichen auf den Verpackungen angebracht wurde. 57 Vor diesem Hintergrund wurde eine rechtserhaltende Benutzung der Unionsmarke 001 720 432 nicht ausreichend dargelegt und glaubhaft gemacht, so dass auf Seiten der Widerspruchsmarke 1 keine konkreten Waren und Dienstleistungen Berücksichtigung finden können und eine Verwechslungsgefahr schon aus diesem Grund nicht in Betracht kommt. 58 2. Selbst bei unterstellter rechtserhaltender Benutzung der Widerspruchsmarke 1 für „Druck- und Layoutdienstleistungen“ sowie die in der eidesstattlichen Versicherung genannten Waren – soweit diese sich überhaupt unter die im Verzeichnis der Widerspruchsmarke 1 aufgeführten Waren und Dienstleistungen subsumieren lassen – ist eine Verwechslungsgefahr zwischen den Vergleichszeichen zu verneinen. 59
4. a)Bei Zugrundelegung einer rechtserhaltenden Benutzung der Widerspruchsmarke 1 für diese Waren und Dienstleistungen würden sich die angegriffene Marke und die Widerspruchsmarke 1 im Zusammenhang mit identischen oder hochgradig ähnlichen Waren und Dienstleistungen begegnen. So hat die Beschwerdeführerin eine rechtserhaltende Benutzung für bestimmte Druckereierzeugnisse wie Kataloge etc. geltend gemacht. Die jüngere Marke beansprucht ihrerseits Schutz für die Waren der Klasse 16 „Druckereierzeugnisse“. 60
5. b)Angesprochene Verkehrskreise der in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen sind jedenfalls auch die allgemeinen Verkehrskreise, also sowohl der Handel als auch der normal informierte, angemessen aufmerksame und verständige Durchschnittsverbraucher. Daneben können sich die Vergleichswaren und -dienstleistungen wie beispielsweise die „Druckdienstleistungen“, für die die Widerspruchsmarke 1 Schutz beansprucht, auch an gewerbliche Kunden richten. 61
6. c)Die Widerspruchsmarke 1 verfügt über eine lediglich unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft. 62
7. aa)Die originäre Kennzeichnungskraft wird bestimmt durch die Eignung der Marke, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und die Waren und Dienstleistungen damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. EuGH GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi/HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH GRUR 2015, 1127 Rn. 10 – ISET / ISETsolar; GRUR 2012, 1040 Rn. 29 – pjur/pure). Liegen keine konkreten Anhaltspunkte vor, die für eine hohe oder geringe Kennzeichnungskraft sprechen, ist von durchschnittlicher Kennzeichnungskraft auszugehen (vgl. BGH GRUR 2016, 283 Rn. 10 – BSA/DSA DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE; GRUR 2012, 64 Rn. 12 – Maalox/Melox-GRY). 63 Im Zusammenhang mit den vorliegend relevanten Waren und Dienstleistungen ist die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke 1 „COPY-TOP“ als originär unterdurchschnittlich anzusehen. 64 Beide Elemente der Widerspruchsmarke 1 – „COPY“ und „TOP“ – sind, anders als die Beschwerdeführerin meint, im hier relevanten Waren- und Dienstleistungszusammenhang für sich genommen beschreibend bzw. kennzeichnungsschwach und weisen auch in ihrer Kombination mit einem Bindestrich lediglich eine unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft auf. 65 Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft ist auf den Gesamteindruck eines Zeichens abzustellen, da der Verkehr in der Regel nicht zu einer zergliedernden und analysierenden Betrachtung eines Zeichens neigt; dies schließt nicht aus, dass zunächst die einzelnen Elemente einer Marke nacheinander geprüft werden, um anschließend den durch sie hervorgerufenen Gesamteindruck zu untersuchen (BGH GRUR 2017, 914 Rn. 19 – Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke m. w. N.). 66 Das aus dem Englischen stammende Adjektiv „TOP“ hat mit der Bedeutung „von höchster Güte, hervorragend; auf dem aktuellen Stand, hochmodern“ (vgl. https://www.duden.de/rechtschreibung/top) Eingang in die deutsche Sprache gefunden und wird in anpreisendem Sinn in diversen Wortkombinationen verwendet wie beispielsweise „Top-Manager“, „top secret“, „Top-Ten“, „topfit“ etc. Sowohl in Alleinstellung als auch in Kombination mit anderen Bestandteilen wird ihm in Zusammenhang mit verschiedenen Waren und Dienstleistungen vielfach die Unterscheidungskraft abgesprochen (vgl. BPatG, Beschluss vom 05.11.2018, 29 W (pat) 554/17 m. w. N. – topprint; Beschluss vom 18.10.2018, 30 W (pat) 54/17 – MW ECO TOP; Beschluss vom 07.03.2018, 28 W (pat) 541/17 – topgrain; Beschluss vom 25.02.2016, 25 W (pat) 535/13 – TOPSCAN; Beschluss vom 27.08.2013, 24 W (pat) 536/12 – TOP IMAGE SYSTEMS; Beschluss vom 26.03.2013, 33 W (pat) 543/11 – Top-Label; Beschluss vom 13.06.2012, 28 W (pat) 506/11 – TOP-WING; Beschluss vom 08.03.2012, 27 W (pat) 122/11 – Top Kosher & Gourmet; Beschluss vom 22.02.2012, 29 W (pat) 543/11 – TOP; Beschluss vom 15.03.2007, 27 W (pat) 98/06 – Topline m. w. N.; Beschluss vom 25.05.2004, 33 W (pat) 22/02 – Top Care-Plus; Beschluss vom 23.01.2002, 29 W (pat) 173/00 – TOPNOTE). 67 Entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerin ist auch der Bestandteil „COPY“ im relevanten Waren- und Dienstleistungszusammenhang kennzeichnungsschwach. Dem englischen Wort „COPY“ kommt als Verb u. a. die Bedeutung „abschreiben, kopieren, nachahmen“ zu und als Substantiv u. a. die Bedeutung „Kopie, Abzug, Ausfertigung, Abdruck“ (vgl. Anlage zum Ladungszusatz des Senats). Auch wenn die Worte „kopieren, Kopie“ keine Synonyme für „drucken, Druck“ sind, so besteht doch im Zusammenhang mit den Papierwaren, Druckereierzeugnissen und Druckarbeiten der Widerspruchsmarke 1 ein deutlicher beschreibender Anklang des Begriffs. Papier wird zum Kopieren verwendet und Druckerzeugnisse können im Wege der Kopie hergestellt/vervielfältigt werden. In diesem Zusammenhang ist weiter zu berücksichtigen, dass in sog. „Copy-Shops“ regelmäßig auch Druckarbeiten und Druck- und Kopierdienste oftmals aus einer Hand angeboten werden (vgl. Anlagenkonvolut 2 zum Ladungszusatz des Senats). 68 Die Zusammenfügung der Begriffe „COPY“ und „TOP“ zur Widerspruchsmarke 1 „COPY-TOP“ wird von den angesprochenen Verkehrskreisen trotz der Nachstellung des adjektivisch verwendeten Bestandteils „TOP“ als Hinweis auf eine „Spitzen-Kopie“ verstanden und ist ebenfalls als kennzeichnungsschwach zu bewerten, da sie auch in dieser Kombination starke beschreibende Anklänge hinsichtlich Gegenstand und Qualität der relevanten Waren und Dienstleistungen aufweist. Marken, die für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar an beschreibende Angaben angelehnt sind, verfügen aber nur über eine geringe Kennzeichnungskraft (BGH GRUR 2017, 914 Rn. 19 – Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke m. w. N.). 69
8. bb)Diese geringe Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke 1 ist nicht durch Benutzung gesteigert. 70 Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, zu denen insbesondere die Eigenschaften, die die Marke von Haus aus besitzt, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke und der Teil der beteiligten Verkehrskreise gehören, die die Waren oder Dienstleistungen aufgrund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (vgl. EuGH GRUR 1999, 723 Rn. 51 – Windsurfing Chiemsee; BGH GRUR 2017, 75 Rn. 29 – Wunderbaum II; GRUR 2013, 833 Rn. 41 – Culinaria/Villa Culinaria; BPatG, Beschluss vom 11.8.2015, 24 W (pat) 540/12 – Senkrechte Balken). Die Prüfung hat anhand der jeweiligen Umstände des Einzelfalls umfassend zu erfolgen, nicht dagegen anhand genereller und abstrakter Angaben, wie etwa von festen Prozentsätzen der Bekanntheit des Zeichens als Kennzeichnungsmittel bei den beteiligten Verkehrskreisen (vgl. EuGH GRUR 2014, 776 Rn. 44 – Deutscher Sparkassen- und Giroverband/Banco Santander [Sparkassen-Rot]; GRUR 1999, 723 Rn. 52 – Windsurfing Chiemsee; BGH GRUR 2017, 75 Rn. 29 – Wunderbaum II). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung einer in Folge von Benutzung gesteigerten Kennzeichnungskraft ist grundsätzlich der Anmeldetag der angegriffenen Marke, eine Steigerung der Kennzeichnungskraft muss zudem bis zum Entscheidungszeitpunkt fortbestehen (vgl. BGH GRUR 2017, 75 Rn. 29 – Wunderbaum II; BPatG, Beschluss vom 07.10.2019, 29 W (pat) 26/15 – limango/MANGO) und bei Unionsmarken im Kollisionsgebiet, d. h. in Deutschland vorliegen (BGH GRUR 2018, 79 Rn. 28 – OXFORD/Oxford Club). Die Benutzungslage muss dabei durch präsente glaubhafte Mittel zweifelsfrei belegt oder amtsbekannt sein (vgl. BGH GRUR 2006, 859 Rn. 33 – Malteserkreuz; BPatG, Beschluss vom 11.8.2015, 24 W (pat) 540/12 – Senkrechte Balken). Die Feststellungen zur Bekanntheit in den beteiligten Verkehrskreisen sind im Hinblick auf konkrete Waren und Dienstleistungen zu treffen (vgl. BGH GRUR 2013, 833 Rn. 38 – Culinaria/Villa Culinaria; BPatG, Beschluss vom 07.10.2019, 29 W (pat) 26/15 – limango/MANGO). 71 Unter Zugrundelegung dieser Kriterien ist es der Beschwerdeführerin nicht gelungen, eine durch Benutzung gesteigerte Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke 1 für konkrete Waren und Dienstleistungen darzulegen und glaubhaft zu machen. Eine Steigerung der Kennzeichnungskraft durch Benutzung im Hinblick auf die im Zusammenhang mit dem Vortrag zur rechtserhaltenden Benutzung vorgelegten Unterlagen kann bereits aus den oben unter Ziff. 1 dargelegten Gründen nicht angenommen werden. Insbesondere fehlt es an ausreichend auf die einzelnen Waren und Dienstleistungen bezogenen Ausführungen. 72
9. d)Im Rahmen der bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr erforderlichen Gesamtabwägung hält die jüngere Marke bei Vorliegen einer geringen Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke 1 den gebotenen Abstand auch im Zusammenhang mit identischen Waren ein, da die Zeichenähnlichkeit im konkreten Fall als so gering zu bewerten ist, dass unter Berücksichtigung der vorgenannten Parameter eine Verwechslungsgefahr nicht besteht. 73
10. aa)Eine für das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr relevante Markenähnlichkeit kann in klanglicher, schriftbildlicher oder begrifflicher Hinsicht bestehen, wobei es für die Annahme einer Verwechslungsgefahr regelmäßig ausreicht, wenn zwischen den jeweiligen Vergleichsmarken nur in einer dieser Kategorien ausreichende Übereinstimmungen festzustellen sind (BGH GRUR 2020, 870 Rn. 25 – INJEKT/INJEX; GRUR 2017, 914 Rn. 58 – Medicon-Apotheke/MediCo Apotheke; GRUR 2015, 1114 Rn. 23 – Springender Pudel; GRUR 2015, 1004 Rn. 22 – IPS/ISP; GRUR 2014, 382 Rn. 25 – REAL-Chips; Hacker in: Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 268 f. m. w. N.). Dabei sind grundsätzlich die Vergleichsmarken als Ganzes gegenüberzustellen und in ihrem Gesamteindruck miteinander zu vergleichen, da der Verkehr eine Marke so aufnimmt, wie sie ihm entgegentritt, ohne sie einer analysierenden und zergliedernden Betrachtungsweise zu unterziehen (BGH GRUR 2019, 1058 Rn. 34 – KNEIPP; GRUR 2013, 833 Rn. 45 – Culinaria/Villa Culinaria; Hacker in: Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9 Rn. 248 m. w. N.). Das schließt nicht aus, dass unter Umständen ein oder mehrere Bestandteile eines komplexen Kennzeichens für den Gesamteindruck prägend sein können, den das Kennzeichen im Gedächtnis der angesprochenen Verkehrskreise hervorruft (vgl. EuGH GRUR 2007, 700 Rn. 41 – HABM/Shaker [Limoncello/LIMONCHELO]; GRUR 2005, 1042 Rn. 29 – THOMSON LIFE; BGH GRUR 2020, 1202 Rn. 26 – YOOFOOD/YO; GRUR 2014, 382 Rn. 14 – REAL-Chips; GRUR 2012, 64 Rn. 14 – Maalox/Melox-GRY). Weiter ist es möglich, dass ein Zeichen, das als Bestandteil in eine zusammengesetzte Marke oder eine komplexe Kennzeichnung aufgenommen wird, eine selbstständig kennzeichnende Stellung behält, ohne dass es das Erscheinungsbild der zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung dominiert oder prägt (BGH GRUR 2019, 1058 Rn. 34 – KNEIPP; GRUR 2013, 833 Rn. 45 – Culinaria/Villa Culinaria). Allein der Umstand, dass sämtliche Bestandteile einer zusammengesetzten Marke oder komplexen Kennzeichnung den Gesamteindruck der Marke oder Kennzeichnung gleichermaßen bestimmen, weil keiner dieser Bestandteile das Erscheinungsbild der Marke oder Kennzeichnung dominiert oder prägt, führt allerdings nicht dazu, dass diese Bestandteile eine selbstständig kennzeichnende Stellung haben. Vielmehr müssen besondere Umstände vorliegen, die es rechtfertigen, in einem zusammengesetzten Zeichen einzelne oder mehrere Bestandteile als selbstständig kennzeichnend anzusehen (BGH GRUR 2019, 1058 Rn. 34 – KNEIPP; GRUR 2018, 79 Rn. 37 – OXFORD/Oxford Club; GRUR 2013, 833 Rn. 45 – Culinaria/Villa Culinaria). 74
11. bb)Nach diesen Grundsätzen ist vorliegend weder eine unmittelbare Verwechslungsgefahr noch eine Verwechslungsgefahr durch gedankliches In-Verbindung-Bringen gegeben. 75

§ 9Abs. 1 Nr. 2 Marken

G i. V. m. §§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 125 b Nr. 1 MarkenG besteht. 87

1. Zwar können sich die Vergleichszeichen unter Zugrundelegung der im Hinblick auf die Widerspruchsmarke 2 maßgeblichen Registerlage im Zusammenhang mit identischen Waren (Papier, Druckereierzeugnisse) begegnen. 88
2. Jedoch verfügt auch die Widerspruchsmarke 2 über eine lediglich unterdurchschnittliche Kennzeichnungskraft. In Bezug auf den Wortbestandteil „COPY-TOP“ kann auf die Ausführungen zur Widerspruchsmarke 1 verwiesen werden. Bei dem weiteren Wortbestandteil „EXPRESS“ handelt es sich um einen üblichen Hinweis auf in kurzer Zeit erbrachte Dienstleistungen wie beispielsweise Kurierdienste, Übersetzungsdienstleistungen, Reinigungsarbeiten etc., bzw. bei Waren auf die schnelle Zusendung derselben (vgl. Anlagenkonvolut 3 zum Ladungszusatz des Senats; s. auch BPatG, Beschluss vom 18.04.2010, 27 W (pat) 258/09 – FAHNENEXPRESS; Beschluss vom 29.04.2003, 25 W (pat) 11/02 – ASIA Gourmet Express; Beschluss vom 05.02.1997, 29 W (pat) 90/96 – Heute Express) oder auch auf Waren, die sich durch eine schnelle Wirkung, Anwendung oder Handhabung auszeichnen können (vgl. BPatG, Beschluss vom 30.10.2007, 24 W (pat) 83/06 – EXPRESS; Beschluss vom 14.03.2006, 24 W (pat) 121/04 – EXPRESS). Die Wortkombination „COPY-TOP EXPRESS“ stellt somit eine Zusammenfügung dreier Begriffe dar, die jeweils beschreibend bzw. aufgrund deutlicher beschreibender Anklänge kennzeichnungsschwach sind, und sie ist in ihrer Gesamtheit ebenfalls als unterdurchschnittlich kennzeichnungskräftig zu bewerten. Die Nachstellung des Bestandteils „EXPRESS“ stellt dabei die übliche Verwendung dieses Wortes dar. 89 Auch in schriftbildlicher Hinsicht ist die Gestaltung werbeüblich. Insbesondere die Zweifarbigkeit der Graphik, die Umrandung der Wortbestandteile durch eine Linie und die drei „Geschwindigkeitsstreifen“ neben dem Wort „EXPRESS“, die die Wortbedeutung dieses Bestandteils unterstreichen, sind gängige Gestaltungsmittel. Ebenso unterstreicht das Bildelement des angedeuteten Tachos bzw. einer Uhr den Bedeutungsgehalt des Wortbestandteils „EXPRESS“. 90 Letztlich kann jedoch offenbleiben, ob der Widerspruchsmarke 2 aufgrund ihrer graphischen Ausgestaltung auch eine durchschnittliche originäre Kennzeichnungskraft zugemessen werden könnte, da die Vergleichszeichen in ihrer bildlichen Ausgestaltung keine Ähnlichkeiten aufweisen. 91
3. Im Rahmen der bei der Beurteilung der Verwechslungsgefahr erforderlichen Gesamtabwägung hält die jüngere Marke im Verhältnis zur Widerspruchsmarke 2 den gebotenen Abstand selbst im Zusammenhang mit identischen Waren ein, da die Zeichenähnlichkeit im konkreten Fall als so gering zu bewerten ist, dass unter Berücksichtigung der vorgenannten Parameter eine Verwechslungsgefahr nicht besteht. Es kommt weder eine unmittelbare Verwechslungsgefahr noch eine Verwechslungsgefahr durch gedankliches In-Verbindung-Bringen in Betracht. 92 In schriftbildlicher Hinsicht unterscheiden sich die Vergleichszeichen und in ihrer Gesamtheit durch das dem Wort „COPYSTOP“ vorangestellte Bildelement der jüngeren Marke, den Bindestrich und das weitere Wort „EXPRESS“ der Widerspruchsmarke 2 und vor allem auch durch deren graphische Gestaltung deutlich. In begrifflicher Hinsicht unterscheiden sich die Vergleichszeichen bereits durch die Bedeutungsunterschiede der Bestandteile „COPYSTOP“ und „COPY-TOP“ (s.o. zur Widerspruchsmarke 1), zudem enthält die Widerspruchsmarke 2 - anders als die jüngere Marke - den weiteren Bestandteil „EXPRESS“, der auf eine zügige Ausführung der Dienstleistungen bzw. die schnelle Fertigung bzw. Zusendung der Waren hinweist und somit die Bedeutungsunterschiede der Vergleichszeichen noch verstärkt. 93 In klanglicher Hinsicht ist von einer Prägung der Widerspruchsmarke 2 durch ihren Wortbestandteil „COPY-TOP EXPRESS“ auszugehen, von dem sich die jüngere Marke nicht nur durch den zusätzlichen Buchstaben „S“ in ihrer Zeichenmitte, sondern zudem hinsichtlich Zeichenlänge / Silbenanzahl und Vokalfolge - im Hinblick auf den weiteren Bestandteil „EXPRESS“ der Widerspruchsmarke 2 – deutlich abhebt. Selbst wenn die Widerspruchsmarke 2 in klanglicher Hinsicht nur durch den Bestandteil „COPY-TOP“ geprägt würde und die angesprochenen Verkehrskreise den beschreibenden Bestandteil „EXPRESS“ bei mündlicher Widergabe der Marke vernachlässigen würden, ist von einem ausreichenden Abstand der jüngeren Marke von der Widerspruchsmarke 2 auszugehen. Insoweit kann vollumfänglich auf die obigen Ausführungen zur Widerspruchsmarke 1 verwiesen werden. 94 IV. Hinsichtlich der Kosten des Beschwerdeverfahrens verbleibt es bei der gesetzlichen Regelung des § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG, da Billigkeitsgründe für die Auferlegung der Kosten auf einen Beteiligten nicht vorliegen. Unter welchen Voraussetzungen bei einem nicht ausreichenden Vortrag zur rechtserhaltenden Benutzung einer Widerspruchsmarke derartige Billigkeitsgründe vorliegen können, kann offenbleiben, da aus zwei Widerspruchsmarken Widerspruch eingelegt wurde und hinsichtlich der Widerspruchsmarke 2 keine Nichtbenutzungseinrede erhoben wurde. Eine Auferlegung der Kosten des Amtsverfahrens scheidet ebenfalls aus diesem Grund aus. 95 V. Zu einer Zulassung der Rechtsbeschwerde gem. § 83 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 MarkenG bestand keine Veranlassung. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE219029729&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public