JURE219029782 ECLI:DE:BPatG:2021:270121B29Wpat508.18.0 BPatG München 29. Senat 20210127 29 W (pat) 508/18 Beschluss § 8 Abs 2 Nr 1 MarkenG DEU Bundesrepublik Deutschland Markenbeschwerdeverfahren – "DIE GETRÄNKE-KÖNNER" – fehlende Unterscheidungskraft In der Beschwerdesache … betreffend die Markenanmeldung 30 2015 058 922.5 hat der 29. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts am 27. Januar 2021 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Mittenberger-Huber, die Richterin Akintche und die Richterin Seyfarth beschlossen: Die Beschwerde wird zurückgewiesen. I. 1 Das Wortzeichen 2 DIE GETRÄNKE-KÖNNER 3 ist am 10. November 2015 zur Eintragung als Wortmarke in das beim Deutschen Patent- und Markenamt (DPMA) geführte Register für nachfolgende Dienstleistungen angemeldet worden: 4 Klasse 35: Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung, Büroarbeiten; Zusammenstellen, Systematisierung, Aktualisierung und Pflege von Daten in Computerdatenbanken; Ermittlung von Auskünften in Handels- und Geschäftsangelegenheiten; Dienstleistungen einer Informationsagentur, nämlich bezüglich Informationen in Geschäftsangelegenheiten; Durchführung von Auktionen, auch über das Internet; Kundengewinnung und -pflege durch Versandwerbung (Mailing); Organisation und Durchführung von Ausstellungen und Messen für wirtschaftliche und Werbezwecke; Planung und Gestaltung und Durchführung von Werbemaßnahmen; Sponsoring in Form von Werbung; Herausgabe von Druckschriften für Werbezwecke, Präsentation von Waren; Verkaufsförderung (Sales promotion) [für Dritte]; Vermietung von Werbeflächen, Werbematerial und Werbezeit in Kommunikations-Medien; Verteilung von Warenproben zu Werbezwecken, Sponsorensuche; Groß- und Einzelhandelsdienstleistungen (auch online) im Bereich alkoholischer und nichtalkoholischer Getränke; 5 Klasse 38: Telekommunikation; Bereitstellen des Zugriffs auf Informationen im Internet, Bereitstellung des Zugriffs auf Software in Datennetzen für Internetzugänge, Bereitstellen von Plattformen im Internet, Bereitstellung von Portalen im Internet, Bereitstellung von Telekommunikationskanälen, Bereitstellung von Portalen, Chatlines, Chatrooms und elektronischen Foren im Internet; E-Mail-Dienste, Weiterleiten von Nachrichten und Informationen aller Art an Internet-Adressen [Web-Messaging]; Vermietung von Telekommunikationsgeräten und Datenübertragungsgeräten; Bereitstellung des Zugriffs auf Computerprogramme in Datennetzen; 6 Klasse 41: Unterhaltungsdienstleistungen; kulturelle Aktivitäten; Veranstaltung und Durchführung von Seminaren; 7 Klasse 43: Dienstleistungen zur Verpflegung und Beherbergung von Gästen. 8 Mit Beschluss vom 20. November 2017 hat die Markenstelle für Klasse 35 des DPMA die Anmeldung unter Bezugnahme auf den Beanstandungsbescheid vom 8. März 2016 wegen fehlender Unterscheidungskraft gemäß §§ 8 Abs. 2 Nr. 1, 37 Abs. 1 MarkenG zurückgewiesen. 9 Zur Begründung ist ausgeführt, dem angemeldeten Wortzeichen fehle jegliche Unterscheidungskraft, da es einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt bzw. einen engen beschreibenden Bezug zu den beanspruchten Dienstleistungen aufweise. Die sprachüblich gebildete Wortfolge setze sich aus den Begriffen „Getränke“ und „Könner“ zusammen und werde von den angesprochenen Verkehrskreisen als Hinweis dahingehend verstanden, dass die beanspruchten Dienstleistungen von einem besonderen Spezialisten, einer Fachkraft für Getränke aller Art angeboten oder erbracht würden bzw. von dieser für ihre Tätigkeit benötigt würden. Die bei einem aus mehreren Wörtern oder Wortbestandteilen zusammengesetzten Zeichen erforderliche Gesamtbetrachtung führe nicht zu einem Bedeutungsgehalt, der über die Summe der Einzelbestandteile hinausgehe. Das Anmeldezeichen weise direkt auf die Art und den Inhalt des Angebots der Dienstleistungen hin und vermittle, ohne dass eine Analyse erforderlich wäre, im Zusammenhang mit allen beanspruchten Dienstleistungen den Eindruck einer Sachangabe über das Thema, den Inhalt oder die Art der Angebote. Dies gelte für sämtliche beanspruchten Dienstleistungen, da diese von einem solchen Spezialisten angeboten und/oder erbracht werden könnten. 10 Der Umstand, dass das Anmeldezeichen lexikalisch nicht nachweisbar sei, ändere nichts an seiner Schutzunfähigkeit für die angemeldeten Dienstleistungen. Zwar handele es sich um eine sprachliche Neuschöpfung, allerdings sei der Verkehr daran gewöhnt, im Geschäftsleben ständig mit neuen Begriffen konfrontiert zu werden, die ihm sachbezogene Informationen in einprägsamer Form vermitteln sollen. Zudem handele es sich um eine nicht besonders ungewöhnliche Wortkombination, die sich in vergleichbar gebildete, dem Verkehr bekannte Begriffe wie „Bierkönner“, „Gartenkönner“ oder „Computerkönner“ einreihe. Soweit sich die Anmelderin auf die Eintragung angeblich vergleichbarer Marken berufe, handele es sich, unabhängig von dem Grundsatz, dass man aus Voreintragungen keinen Eintragungsanspruch ableiten könne, um abweichende Wortzusammensetzungen, die anders zu beurteilen seien. 11 Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Anmelderin, mit der sie sinngemäß beantragt, 12 den Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom 20. November 2017 aufzuheben. 13 Zur Begründung trägt sie vor, auch einer für sich genommen eher einfachen Aussage könne nicht von vornherein die Eignung als Herkunftshinweis abgesprochen werden. Die Feststellung, dass es sich bei den Begriffen „Getränke“ und „Könner“ um allgemein verständliche Begriffe mit einem gewissen Werbewert handele, führe nicht zur Annahme jeglicher Unterscheidungskraft. In ihrer Gesamtheit stelle die Wortfolge „Die Getränke-Könner“ einen originellen Kunstbegriff dar, der sich dem Verkehr durch die grammatikalisch unübliche Verbindung eines Substantivs und eines substantivierten Verbs als herkunftshinweisend einpräge. Die Wortfolge sei weder unmittelbar beschreibend noch weise sie einen engen beschreibenden Bezug auf. Auch aus der Begründung des DPMA-Beschlusses erschließe sich kein Zusammenhang zwischen einem „Getränke-Könner“ und den beanspruchten Dienstleistungen. So sei es fernliegend, anzunehmen, ein Spezialist für Getränke biete Dienstleistungen der Werbung, Geschäftsführung, Unternehmensverwaltung oder Telekommunikation an. Da es sich um eine sprachliche Neuschöpfung handele, werde der Verkehr das Zeichen besonders aufmerksam betrachten und als Herkunftshinweis wahrnehmen. Voreintragungen vergleichbarer Drittzeichen begründeten zwar keinen Eintragungsanspruch, seien aber indiziell für die Eintragungsfähigkeit der Marke, da ein einheitlicher Prüfungsmaßstab anzuwenden sei. Im Gegensatz zu dem als Marke eingetragenen einfachen, grammatikalisch üblich gebildeten Satz „Getränke muss man können“ (Nr. 30 2025 051 743) sei die angemeldete Wortfolge aufgrund ihrer Aufmerkwirkung unterscheidungskräftig. 14 Der Senat hat mit Hinweis vom 2. März 2018 mitgeteilt, dass er den Beschluss der Markenstelle für Klasse 35 des DPMA vom 20. November 2017 nach vorläufiger Einschätzung für rechtmäßig und die Beschwerde für unbegründet halte. Mit Schriftsatz vom 19. April 2018 hat die Beschwerdeführerin den (hilfsweise gestellten) Antrag auf Durchführung einer mündlichen Verhandlung zurückgenommen. 15 Zur Ergänzung wird auf den Hinweis des Senats vom 2. März 2018 einschließlich der mitübersandten Recherchebelege sowie auf den weiteren Akteninhalt Bezug genommen. II. 16 A. Da der Antrag auf mündliche Verhandlung zurückgenommen worden ist, und der Senat eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich erachtet, kann im schriftlichen Verfahren entschieden werden (§ 69 MarkenG). 17 B. Die nach §§ 66 Abs. 1, 64 Abs. 6 MarkenG zulässige Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. 18 1. Im Laufe des Beschwerdeverfahrens haben sich die Vorschriften des Markengesetzes mit Wirkung vom 14. Januar 2019 geändert. Eine für die Beurteilung des Streitfalls maßgebliche Änderung der Rechtslage folgt daraus nicht (BGH GRUR 2020, 411 Rn. 8 – #darferdas? II). Die Eintragungshindernisse der fehlenden Unterscheidungskraft aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. b und des Freihaltebedürfnisses aus Art. 3 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2008/95/EG (MarkenRL a. F.) finden sich nun in Art. 4 Abs. 1 Buchst. b und c der Richtlinie (EU) 2015/2436 (MarkenRL) und werden unverändert umgesetzt durch § 8 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG. 19 2. Der Eintragung des angemeldeten Wortzeichens „DIE GETRÄNKE-KÖNNER“ als Marke steht hinsichtlich der beanspruchten Dienstleistungen das absolute Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG entgegen. Die Markenstelle hat der angemeldeten Bezeichnung daher zu Recht die Eintragung versagt (§ 37 Abs. 1 MarkenG). 20 Unterscheidungskraft im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG ist die einer Marke innewohnende (konkrete) Eignung, vom Verkehr als Unterscheidungsmittel aufgefasst zu werden, das die in Rede stehenden Waren und Dienstleistungen als von einem bestimmten Unternehmen stammend kennzeichnet und diese Waren oder Dienstleistungen somit von denjenigen anderer Unternehmen unterscheidet (EuGH GRUR 2015, 1198 Rn. 59f. – Nestlé/Cadbury [Kit Kat]; MarkenR 2012, 304 Rn. 23 – Smart Technologies/HABM [WIR MACHEN DAS BESONDERE EINFACH]; GRUR 2010, 228 Rn. 33 – Audi AG/ HABM [Vorsprung durch Technik]; GRUR 2008, 608 Rn. 66 f. – EUROHYPO; BGH GRUR 2018, 932 Rn. 7– #darferdas?, GRUR 2018, 301 Rn. 11 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 934 Rn. 9 – OUI; GRUR 2015, 173 Rn. 15 – for you; GRUR 2013, 731 Rn. 11 – Kaleido; GRUR 2012, 1143 Rn. 7 – Starsat). Denn die Hauptfunktion der Marke besteht darin, die Ursprungsidentität der gekennzeichneten Waren und Dienstleistungen zu gewährleisten (EuGH a. a. O. – Audi AG/ HABM [Vorsprung durch Technik]; BGH a. a. O. – #darferdas?; a. a. O. – OUI). Da allein das Fehlen jeglicher Unterscheidungskraft ein Eintragungshindernis begründet, ist ein großzügiger Maßstab anzulegen, so dass jede auch noch so geringe Unterscheidungskraft genügt, um das Schutzhindernis zu überwinden (BGH a. a. O. – Pippi-Langstrumpf-Marke; a. a. O. – OUI). Ebenso ist zu berücksichtigen, dass der Verkehr ein als Marke verwendetes Zeichen in seiner Gesamtheit mit allen seinen Bestandteilen so aufnimmt, wie es ihm entgegentritt, ohne es einer analysierenden Betrachtungsweise zu unterziehen (EuGH GRUR 2004, 428 Rn. 53 – Henkel; BGH a. a. O. Rn. 15 – Pippi-Langstrumpf-Marke; a. a. O. Rn. 10 – OUI; a. a. O. Rn. 16 – for you; BGH GRUR 2001, 1151 – marktfrisch). 21 Maßgeblich für die Beurteilung der Unterscheidungskraft zum relevanten Anmeldezeitpunkt (BGH GRUR 2013, 1143 Rn. 15 – Aus Akten werden Fakten) sind einerseits die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen und andererseits die Auffassung der beteiligten inländischen Verkehrskreise, wobei auf die Wahrnehmung des Handels und/oder des normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der fraglichen Waren oder Dienstleistungen abzustellen ist (EuGH GRUR 2006, 411 Rn. 24 – Matratzen Concord/Hukla; GRUR 2004, 943 Rn. 24 – SAT 2; BGH WRP 2014, 449 Rn. 11– grill meister). 22 Ausgehend hiervon besitzen Wortzeichen dann keine Unterscheidungskraft, wenn ihnen die angesprochenen Verkehrskreise lediglich einen im Vordergrund stehenden beschreibenden Begriffsinhalt zuordnen (EuGH GRUR 2004, 674, Rn. 86 – Postkantoor; BGH a. a. O. Rn. 8 – #darferdas?; GRUR 2012, 270 Rn. 11 – Link economy) oder wenn diese aus gebräuchlichen Wörtern oder Wendungen der deutschen oder einer bekannten Fremdsprache bestehen, die vom Verkehr – etwa auch wegen einer entsprechenden Verwendung in der Werbung - stets nur als solche und nicht als Unterscheidungsmittel verstanden werden (BGH GRUR 2016, 934 Rn. 12 – OUI; GRUR 2014, 872 Rn. 21 – Gute Laune Drops; GRUR 2014, 569 Rn. 26 – HOT; GRUR 2012, 1143 Rn. 9 – Starsat; GRUR 2012, 270 Rn. 11 – Link economy; GRUR 2010, 640 Rn. 13 – hey!; GRUR 2009, 952 Rn. 10 – DeutschlandCard). Darüber hinaus besitzen keine Unterscheidungskraft vor allem auch Zeichen, die sich auf Umstände beziehen, welche die beanspruchten Waren und Dienstleistungen zwar nicht unmittelbar betreffen, durch die aber ein enger beschreibender Bezug zu diesen hergestellt wird und die sich damit in einer beschreibenden Angabe erschöpfen (BGH GRUR 2014, 1204 Rn. 16 – DüsseldorfCongress; a. a. O. Rn. 16 – Gute Laune Drops; a. a. O. Rn. 23 – TOOOR!). 23 Diesen Anforderungen an die Unterscheidungskraft genügt das angemeldete Zeichen nicht, da die angesprochenen Verkehrskreise, bei denen es sich sowohl um das unternehmerisch tätige Fachpublikum als auch um den Endverbraucher handelt, in diesem Wortzeichen wegen der darin enthaltenen Sachaussage keinen Hinweis auf die Herkunft aus einem bestimmten Unternehmen erkennen werden. 24
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