← Deutschland

BPatG 30 W (pat) 32/19

JURE219029868 ECLI:DE:BPatG:2021:110321B30Wpat32.19.0 BPatG München 30. Senat 20210311 30 W (pat) 32/19 Beschluss § 42 MarkenG, § 70 Abs 3 Nr 2 MarkenG, § 71 Abs 3 MarkenG, § 82 Abs 1 MarkenG, § 241 A

und damit ihre Markenrechtsfähigkeit gemäß § 7 MarkenG. Denn die Löschung einer GmbH im Handelsregister führt nur dann zu ihrer Beendigung mit Verlust der Rechts- und Beteiligtenfähigkeit, wenn sie tatsächlich vermögenslos ist; andernfalls besteht sie als Liquidationsgesellschaft fort (vgl. BPatG, Beschluss v.

  1. September 2016, 29 W (pat) 552/13 – e-cademy/e-cademy; Beschluss vom
  2. November 2006, 30 W (pat) 202/04 – SILIFLOOR; Beschluss vom 17.05.2001, 25 W (pat) 97/01 – DR. JAZZ; vgl. auch BGH, Urteil vom
  3. Januar 1994 – XI ZR 95/93, NJW-RR 1994, 542 m. w. N.; Miosga in: Ströbele/Hacker/Thiering, Markengesetz,
  4. Aufl., § 7 Rdnr. 4; Baumbach/Hueck/Haas,

, 20. Aufl., § 60 Rn. 7, 104; MünchKomm-

/Berner, § 60 Rn. 38 f.). Im vorliegenden Fall hob die Löschung der Inhaberin der angegriffenen Marke aus dem Handelsregister ihre Rechtsfähigkeit nicht auf, weil jedenfalls ihre hier verfahrensgegenständliche Marke 30 2012 050 409 noch einen Vermögenswert darstellte. 29 Die im Register gelöschte "R… GmbH, M…" ist auch nach wie vor materiell-rechtliche Inhaberin dieser Marke. Der seitens des vormaligen Geschäftsführers/Liquidators Herrn M1… eingereichte Umschreibungsantrag vom

  1. August 2015 wurde seitens des DPMA nicht vollzogen, da die GmbH zu diesem Zeitpunkt bereits gelöscht war. Es ist auch nicht ersichtlich, dass es in der Zeit vor dem Erlöschen der Gesellschaft zu einer wirksamen materiell-rechtlichen Übertragung der angegriffenen Marke auf den Liquidator Herrn M1… gekommen ist. Denn eine entsprechende Übertragung auf den Dritten ist weder aktenkundig noch vorgetragen und konnte zudem auch nicht einfach durch den Liquidator selbst im Wege eines "In-Sich-Geschäfts" vorgenommen werden, da er ausweislich des Handelsregisterauszugs – anders als der Geschäftsführer – nicht von den Beschränkungen des § 181 BGB befreit war. 30
  2. Jedoch hat die nach Durchführung der Abwicklung vorgenommene Löschung der als Inhaberin der angegriffenen Marke im Markenregister eingetragenen "R… GmbH, M…" aus dem Handelsregister zur Folge, dass der bisherige organschaftliche Vertreter seine Vertretungsbefugnis verliert und die GmbH dadurch mangels eines gesetzlichen Vertreters prozessunfähig wird, da sie als juristische Person nicht fähig ist, Prozesshandlungen selbst vorzunehmen, sondern nach § 35Abs. 1

durch ihre Geschäftsführer und im Fall der Liquidation nach § 66 Abs. 1

durch die Liquidatoren gesetzlich vertreten wird (vgl.BGH GRUR 2016, 1066 Tz. 16 -mt-perfect; NJW-RR 1994, 542; Beschluss vom

  1. Oktober 2013 – II ZR 269/12, juris Rn. 3). 31 Soweit das BPatG in einem patentamtlichen Löschungs(vor)verfahren nach § 53 MarkenG (in der bis zum
  2. Januar 2019 geltenden Fassung) i.V.m. mit § 49 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG, das auf den Verfall einer Marke wegen Wegfalls der Voraussetzungen des § 7 MarkenG gestützt war, eine nach § 2 Abs. 1 LöschG im Handelsregister gelöschte GmbH nicht nur als partei-, sondern auch als prozessfähige Beteiligte angesehen hat, welche durch ihren früheren Geschäftsführer wirksam vertreten werden kann (vgl. BPatGE 44, 113 – DR. JAZZ), wurde dies mit dem rein registerrechtlichen Charakter eines Vorverfahrens begründet und kann daher nicht auf kontradiktorisch ausgestaltete patentamtliche Verfalls- und Nichtigkeitsverfahren bzw – wie hier – Widerspruchsverfahren nach § 42 MarkenG übertragen werden (vgl. dazu auch Miosga in: Ströbele/Hacker/Thiering, aaO, § 53 Rdnr. 84). Vielmehr ist in diesen Verfahren davon auszugehen, dass eine GmbH ohne einen gesetzlichen Vertreter (Geschäftsführer, Liquidator) nicht prozessfähig iS des § 241 ZPO ist. 32
  3. Dieser durch die Löschung aus dem Handelsregister eingetretene Verlust der Prozessfähigkeit führte auch zu einer Unterbrechung des Verfahrens gemäß § 82 Abs. 1 MarkenG i.V.m. § 241Abs. 1ZPO. Soweit nach § 246Abs. 1ZPO eine Unterbrechung des Verfahrens im Falle des Verlustes der Prozessfähigkeit nicht eintritt, wenn die Partei durch einen Prozess- bzw. Verfahrensbevollmächtigten vertreten wurde, fehlt es daran vorliegend, da im Register kein Verfahrensbevollmächtigter, sondern lediglich eine Zustellanschrift ("Herr M1…, …str., M…") vermerkt ist und die gelöschte GmbH auch in dem anhängigen patentamtlichen Widerspruchsverfahren nicht durch einen Verfahrensbevollmächtigten vertreten wurde und wird. 33
  4. Einer analogen Anwendung des § 241 ZPO im Widerspruchsverfahren steht nicht entgegen, dass für markenrechtliche Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt eine Vorschrift fehlt, die entsprechend der für das Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht geltenden Bestimmung des § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG generell die subsidiäre Anwendung der Bestimmungen der ZPO vorsieht (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 42 Rn. 71; Cranshaw, jurisPR-InsR 2/2009 Anm. 2). Denn es ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass ungeachtet dessen die Vorschriften der ZPO grundsätzlich auch in – insbesondere kontradiktorischen – Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt zur Lückenfüllung anwendbar sind, soweit nicht die Besonderheiten des jeweiligen Verfahrens dies ausschließen (BGH GRUR 1993, 969, 971– Indorektal II; GRUR 2010, 231(Nr. 18) – Legostein; BPatGE 42, 250, 253– Winnetou; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz, Urheberrecht, Medienrecht,
  5. Aufl. 2015, § 56 MarkenG Rn. 1). Die entsprechende Anwendung des § 241 ZPO ausschließende Besonderheiten sind in dem zweiseitigen Widerspruchsverfahren, in dem es um die verfahrensmäßige Durchsetzung bzw. Erhaltung materieller Markenrechte geht, indes nicht erkennbar. 34
  6. Verliert eine GmbH als juristische Person ihre Prozessfähigkeit, weil sie – wie hier – aufgrund der Löschung aus dem Handelsregister über keine gesetzlichen Vertreter mehr verfügt, dauert die dadurch gemäß § 241 ZPO bewirkte Unterbrechung an, bis die Prozessfähigkeit der im Handelsregister gelöschten GmbH durch Bestellung eines neuen Vertreters wiederhergestellt ist und der neue gesetzliche Vertreter von seiner Bestellung dem Gericht Anzeige macht oder seitens des Gegners eine – dem wirklichen gesetzlichen Vertreter zuzustellende – Anzeige über seine Absicht, das Verfahren fortzusetzen, eingegangen ist (vgl. § 82 Abs. 1 MarkenG i.V.m. § 241 Abs. 1
  7. Halbsatz, Abs. 2 ZPO). 35 a. Ein neuer (gesetzlicher) Vertreter kann allerdings nicht durch die Gesellschafter der gelöschten GmbH bestellt werden, da diese nicht berechtigt sind, das bisherige Liquidationsverfahren wieder aufleben zu lassen und zB die vormaligen Liquidatoren als gesetzliche Vertreter zu bestellen (vgl. Baumbach/Hueck/Haas,
  8. Aufl. 2019,

§ 60Rn.

106). Auch die in § 66 Abs. 5

geregelte Bestellung eines Nachtragsliquidators greift vorliegend nicht, da diese Vorschrift allein den – hier nicht gegebenen – Fall betrifft, dass eine Gesellschaft nach § 394FamFG zu Unrecht wegen vermeintlicher Vermögenslosigkeit gelöscht wurde (vgl. BayObLG 21.7.2004, NZG 2004, 1164; OLG Karlsruhe, NJW-RR 1990, 100; MüKoGmbHG/H.-F. Müller, 3. Aufl. 2018,

§ 74Rn.

41, 42). 36 Nach allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Literatur ist jedoch im Falle eines nach durchgeführter Liquidation noch erforderlichen Abwicklungsbedarfs eine entsprechende Anwendung des § 273 Abs. 4 AktG geboten (vgl. Baumbach/Hueck/Haas, 22. Aufl. 2019,

§ 60Rn. 104; Mü

KoGmbHG/H.-F. Müller, 3. Aufl. 2018,

§ 74Rn. 41, 42 m.w.Nachw.). Ist daher eine Gmb

H im Handelsregister gelöscht worden, nachdem die Abwickler die Beendigung der Liquidation angezeigt hatten, und erweisen sich nachträglich weitere Abwicklungsmaßnahmen als notwendig, so hat das (Register-)Gericht entsprechend § 273 Abs. 4 AktG auf Antrag die bisherigen oder andere Abwickler neu zu bestellen (vgl. dazu auch OLG München, GmbHR 2008, 821). Im Rahmen von Passivprozessen bzw. – verfahren ist dabei die Wahrnehmung der Rechtsstellung eines Verfahrensbeteiligten grundsätzlich eine Abwicklungsmaßnahme, deren Erfordernis Anlass für eine Nachtragsliquidation ist (Baumbach/Hueck/Haas, 22. Aufl. 2019,

§ 74Rn.

19). 37 b. Eine solche Stellung kommt im vorliegenden Widerspruchsverfahren auch der im Handelsregister gelöschten und damit nicht prozessfähigen "R… GmbH, M…" als Inhaberin der angegriffenen Marke zu. Bei dem auf Löschung der angegriffenen Marke gerichteten patenamtlichem Widerspruchsverfahren nach § 42 MarkenG handelt es sich um ein kontradiktorisch ausgestaltetes Verfahren, welches eine gesetzliche Vertretung der Gesellschaft in dem Verfahren verlangt und daher die Bestellung eines Vertreters bzw. Liquidators durch eine analog § 273 Abs. 4 AktG anzuordnende Nachtragsliquidation erfordert (vgl. Baumbach/Hueck/Haas, 22. Aufl. 2019,

§ 60Rn. 105), wobei der Aufgabenkreis des zu bestellenden Vertreters auf die Vertretung der gelöschten Gmb

H in dem anhängigen Widerspruchsverfahren beschränkt ist. 38 c. Die Bestellung eines Nachtragsliquidators ist vorliegend auch nicht deshalb entbehrlich, weil es sich bei dem Widerspruchsverfahren um eine zwar das Vermögen der gelöschten GmbH betreffende, jedoch nicht auf Zahlung gerichtete Abwicklungsmaßnahme handelt, bei der eine Vertretung durch die mit der nach § 74 Abs. 2 Satz 2

bestellten Aufbewahrungsperson (hier: Herr M1…, M… gemäß Beschluss der Gesellschafterversammlung vom 27. Dezember 2013) ausreicht (so wohl Scholz/Karsten Schmidt,

,

  1. Aufl., § 74 Rdnr. 20a). 39 Denn ungeachtet des Umstands, dass eine über den Wortlaut von § 74Abs. 2Satz 2 GmbH hinausgehende Verpflichtung der Aufbewahrungsperson, aktiv und nachträglich vergleichbar einem (Vertretungs-)Organ der Gesellschaft mit Außenwirkung zu agieren, nicht angenommen werden kann (vgl. MüKoGmbHG/Berner,
  2. Aufl. 2018,

§ 60Rn.

53), kann jedenfalls die Prozessfähigkeit einer im Handelsregister gelöschten, aber aufgrund vorhandenen Vermögens noch parteifähigen GmbH grundsätzlich nur durch Bestellung eines (neuen) gesetzlichen Vertreters wiederhergestellt werden. 40 d. Auch eine – jedenfalls in Passivprozessen der Gesellschaft nicht von vornherein ausgeschlossene – Bestellung eines Prozesspflegers nach § 57 ZPO kommt nicht als Alternative zur Bestellung eines Nachtragsliquidators in Betracht, da nicht ersichtlich ist, dass mit "einem Verzug Gefahr verbunden ist". 41

  1. Somit erfordert die zur Fortsetzung des nach § 241 ZPO unterbrochenen Widerspruchsverfahrens erforderliche Wiederherstellung der Prozessfähigkeit der Inhaberin der angegriffenen Marke eine entsprechend § 273 Abs. 4 AktG auf Antrag eines Beteiligten vorzunehmende Bestellung eines Nachtragsliquidators durch das (zuständige) Registergericht. Solange diese nicht auf Antrag der Widersprechenden oder der Gesellschafter bzw des vormaligen Liquidators der im Handelsregister gelöschten Inhaberin der angegriffenen Marke erfolgt ist, bleibt das patentamtliche Widerspruchsverfahren weiterhin entsprechend § 82 Abs. 1 MarkenG i.V.m. § 241 Abs. 1ZPOunterbrochen. 42 Entgegen der Auffassung der Markenstelle kann das Verfahren daher auch nicht nach einer gegenüber dem vormaligen Liquidator bzw. den Gesellschaftern der gelöschten GmbH erfolgten Fristsetzung zur Stellung eines Antrags auf Bestellung eines Nachtragsliquidators einfach fortgesetzt werden. Dafür fehlt jede rechtliche Grundlage. Es obliegt allein den Verfahrensbeteiligten, die zur Beendigung einer Unterbrechung nach § 241 ZPO erforderlichen Maßnahmen (hier: Bestellung eines Nachtragsliquidators zum Zwecke der Wiederherstellung der Prozessfähigkeit der gelöschten GmbH) zu beantragen. Solange dies aus welchem Grunde auch immer nicht geschieht, bleibt das Verfahren unterbrochen. 43
  2. Eine trotz Unterbrechung des Verfahrens ergangene Entscheidung ist zwar nicht nichtig, sie ist jedoch mit den statthaften Rechtsmitteln angreifbar (stRspr, vgl. etwa BGH NJW-RR 2013, 1461m. w. N.; BGH FamRZ 2004, 867f.; NJW 2001, 2095, 209; BGHZ 66, 59, 61f.; BGH WM 1984, 1170; für das patentamtliche Widerspruchsverfahren vgl. etwa BPatG PAVIS PROMA 28 W (pat) 66/97; BPatG 30 W (pat) 141/03– Mc. Mail/McPost; 30 W (pat) 28/15 – DNARIS/ILARIS). 44 Vorliegend ist der während der Unterbrechung des Verfahrens ergangene Beschluss der Markenstelle daher wegen Verstoßes gegen§241 ZPO aufzuheben (vgl. etwa BGH NJW 1997, 1445; Stein/Jonas, ZPO,
  3. Aufl., § 249 Rn. 16 m. w. N.) und das Verfahren gemäߧ70Abs.3Nr.2MarkenGan das Deutsche Patent- und Markenamt zurückzuverweisen (BPatG30 W (pat) 141/03– Mc. Mail/McPost; 30 W (pat) 28/15 – DNARIS/ILARIS). Das Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt sowie die angefochtenen Beschlüsse leiden an den festgestellten, wesentlichen Mängeln. 45
  4. Angesichts des Verfahrensfehlers der Markenstelle entspricht die Anordnung der Rückzahlung der Beschwerdegebühr gemäß § 71 Abs. 3 MarkenG der Billigkeit (BPatG 30 W (pat) 141/03 – Mc. MAIL/McPost; 30 W (pat) 28/15 – DNARIS/ILARIS). http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE219029868&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

🔗 Zur amtlichen Quelle

KI-Erklärung auf Basis des amtlichen Gesetzestextes. Orientierend, ersetzt keine Rechtsberatung.