(2)In Deutschland sind 2013 rund 70 % aller PVC-Anwendungen für den Bausektor bestimmt gewesen, nämlich u. a. für Fensterprofile, Rohre, Fußböden, Kabel, Verpackungen und Weichfolien (AGPU e.V., Alles über PVC, Januar 2016, S. 7, Nachweis im Verfahren 26 W (pat) 563/19; www.chemgapedia.de, Stichwort: Polyvinylchlorid, 2016, Nachweis im Verfahren 26 W (pat) 563/19). Dabei hat auch der gesundheitliche Aspekt der Verwender von PVC-Produkten im Fokus der Öffentlichkeit gestanden ("PVC-Boden im Test: Schädlicher Weichmacher in jedem zweiten Bodenbelag", ÖKO-TEST Mai 2017, Nachweis im Verfahren 26 W (pat) 563/19). Als Baumaterialien sind auch Vinyltapeten bekannt (Zwiener/Mötzl, Ökologisches Baustoff-Lexikon, 3. Aufl., S. 530, Nachweis im Verfahren 26 W (pat) 563/19). 25
- cc)In der Gesamtheit hat der angesprochene Verkehr die Wortfolge "healthy vinyl" daher schon zum Anmeldezeitpunkt, dem 26. März 2018, im Sinne von "gesunder/unschädlicher Kunststoff/PVC" verstanden. 26
- dd)Im Zusammenhang mit den beanspruchten Baumaterialien hat sich diese Gesamtbedeutung dem allgemeinen Publikum ohne eine mehrere Gedankenschritte erfordernde analysierende Betrachtungsweise erschlossen; sie hat sich geradezu aufgedrängt (vgl. BPatG 25 W (pat) 93/11 – BioJäger), zumal gesunde Bodenbeläge aus Kunststoff schon lange vor dem Anmeldezeitpunkt Gegenstand öffentlicher Diskussion gewesen sind, weil dem Kunststoff Polyvinylchlorid (PVC) gesundheitsschädliche Phthalat-Weichmacher beigemischt sein können, um diesen elastischer zu machen: 27 - "Ist ein Vinylboden gesundheitsschädlich? … Früher wurden für die Polyvinylchlorid-Bodenbeläge (PVC), Weichmacher verwendet, die der Gesundheit geschadet haben. Weichmacher sind grundsätzlich notwendig, um aus dem spröden und, harten Kunststoff einen formbaren, flexiblen und strapazierfähigen Bodenbelag zu entwickeln. Außerdem verringert sich durch Weichmacher und Stabilisatoren das Gewicht des Belags. … Phthalate als Weichmacher … sind gesundheitlich äußerst bedenkliche chemische Verbindungen, die im Verdacht stehen krebserregend zu sein und Unfruchtbarkeit, Übergewicht und Diabetes hervorzurufen. Da die Hersteller diese Risiken nicht tragen wollten, werden Phthalate heute nicht mehr für die Vinylböden eingesetzt. … Somit wird auf giftige Weichmacher und andere gesundheitsschädliche Stoffe verzichtet. Als Weichmacher-Derivat wird heute das Estergemisch Mesamoll verwendet. … Mesamoll ist gesundheitlich unbedenklich. Daher können Sie nun einen pflegeleichten und robusten Vinylboden kaufen, von dem keine Gefahr mehr für Ihre Gesundheit ausgeht. …" (28. August 2017, https://www.parkett-direkt.net/blog/ist-ein-vinylboden-gesundheitsschaedlich, Anlage 6 zum gerichtlichen Hinweis); 28 - "CHECK – PHTHALATFREI – SORGENFREI … Dabei ist die Wohngesundheit absolut sichergestellt, denn alle CHECK Vinylböden sind komplett phthalatfrei. Sie enthalten lediglich unbedenkliche Weichmacher, wie sie auch für Kinderspielzeug oder PET-Flaschen verwendet werden." (19. Dezember 2017, https://www.check-floors.com/service/presseinformationen/phthalatfrei-sorgenfrei, Anlage 7 zum gerichtlichen Hinweis); 29 - "TSCHECHISCHE VINYL-BÖDEN … Die Vinylbodenbeläge, Produkte von Fatra, a.s., charakterisieren modernen Lebensstil, machen das Wohnen angenehm, gestalten ein gesundes und reines Ambiente, schützen vor den Allergien. …" (29. Juli 2011, Anlage 11 zum gerichtlichen Hinweis); 30 - "Biologische Weichmacher als Alternative zu chemischen Wirkstoffen - Einen biologischen Weichmacher für Kunststoffe, der gesundheitsschädliche Weichmacher auf Phthalat-Basis ersetzen könnte, stellen Fraunhofer-Forscher auf der Internationalen Grünen Woche vom 17. bis 26. Januar [2014] in Berlin vor. Der neue Wirkstoff basiert auf Bernsteinsäure und verbindet sich sehr gut mit Kunststoffen wie PVC. …" (https://www.ingenieur.de/technik/fachbereiche/chemie/biologische-weichmacher-alternative-zu-chemischen-wirkstoffen/, Nachweis im Verfahren 26 W (pat) 563/19). 31 Phthalat-Weichmacher sind seit 2015 in der EU zulassungspflichtig, dürfen nicht in Kinderspielzeug und Elektronikprodukten verwendet werden und kamen schon vor dem Anmeldezeitpunkt in Bodenbelägen vor. Erst seit dem 7. Juli 2020 gilt nach der Europäischen Chemikalien-Verordnung REACH zumindest für die vier Phthalate DEHP (Di(2-ethylhexyl)phthalat), DBP (Dibutylphthalat), DiBP (Diisobutylphthalat) und BBP (Benzylbutylphthalat) der strenge Grenzwert von 0,1 Prozent für bestimmte Alltagsprodukte, der bislang nur für Babyartikel und Spielzeug vorgeschrieben war, weil sie nachgewiesenermaßen auf das Hormonsystem wirken, die menschliche Fortpflanzungsfähigkeit beeinflussen und sich schädlich auf die Entwicklung von Kindern im Mutterleib auswirken können (https://www.dekra.de/de/neue-verbote-fuer-weichmacher/; https://www.eggbi.eu/forschung-und-lehre/zudiesemthema/phthalate-und-andere-weichmacher-in-bauprodukten/; https://www.bmu.de/pressemitteilung/schaerfere-eu-regeln-fuer-weichmacher-in-kunststoffen). 32 Die zweite Bedeutung von "Vinyl" im Sinne von "Schallplatte" liegt vor diesem Hintergrund fern. 33
- ee)Die angemeldete Wortkombination erschöpft sich somit in der unmittelbaren Beschreibung der Beschaffenheit und/oder des Bestimmungszwecks der angemeldeten Waren der Klassen 27 und 19. 34 aaa) Bei den in Klasse 27 beanspruchten Waren 35 "Teppiche, Fußmatten, Matten, Linoleum und andere Bodenbeläge, alle vorgenannten Waren nicht aus Kork; Korkfreie Bodenbeläge aus Kunststoff; Tapeten [ausgenommen aus textilem Material]; Fußbodenbeläge, nicht aus Kork; Fußbodenisolierbeläge, nicht aus Kork" 36 weist das Anmeldezeichen auf deren Eigenschaften hin, nämlich, dass sie aus gesundem Kunststoff, also ohne schädliche Weichmacher oder mit natürlichen Weichmachern hergestellt sind. 37 Die gesundheitliche Unbedenklichkeit ist auch bei den Waren "Teppiche" von Bedeutung, da diese auch aus reinem Vinyl gefertigt werden, weil sie dann extrem leicht sind. Dies gilt auch für "Linoleum", weil es sich ebenfalls um einen faserverstärkten Kunststoff handelt (https://de.wikipedia.org/wiki/Linoleum). 38 bbb) Auch für die in Klasse 19 angemeldeten Waren 39 "Baumaterialien, nicht aus Kork; Rohre für Bauzwecke; Profile, Profilleisten, Leisten, Platten, Bretter, Verkleidungsteile, alle vorgenannten Waren, nicht aus Metall und nicht aus Kork, für Bauzwecke; Kantenabschlüsse, nicht aus Metall, für Baumaterialien; Bauteile und Baumaterialien, nicht aus Kork, zur Dämmung; Fußböden, nicht aus Metall und nicht aus Kork; Wand- und Deckenverkleidungsteile, nicht aus Metall und nicht aus Kork; Fußbodenplatten, Fußbodenbretter und Fußbodenpaneele, nicht aus Metall und nicht aus Kork; Fußbodenplatten, Fußbodenbretter und Fußbodenpaneele aus Laminat, Holzersatzstoffen, Kunststoff, nicht aus Metall und nicht aus Kork; Fußbodenplatten, Fußbodenbretter und Fußbodenpaneele aus Laminat, Holzersatzstoffen, Kunststoff, nicht aus Metall und nicht aus Kork, ausgestattet mit integrierten Verriegelungselementen; Platten, Bretter und Paneele als Wand- und Deckenverkleidungen aus Laminat, Holzersatzstoffen, Kunststoff, nicht aus Metall und nicht aus Kork; Platten, Bretter und Paneele als Wand- und Deckenverkleidungen aus Laminat, Holzersatzstoffen, Kunststoff, nicht aus Metall und nicht aus Kork, ausgestattet mit integrierten Verriegelungselementen" 40 stellt das Anmeldezeichen nur eine unmittelbar beschreibende Beschaffenheitsangabe dar, nämlich dass sie aus einem schadstofffreien Kunststoffmaterial bestehen. 41 ccc) Die in derselben Klasse angemeldeten Produkte 42 "Holz für Bauzwecke; bearbeitetes Holz, Nutzholz; Konstruktionsholz, verleimtes Holz, Furnierholz; Fußbodenplatten, Fußbodenbretter und Fußbodenpaneele aus Holz, Leder und/oder anderen Stoffen, nicht aus Metall und nicht aus Kork; Fußbodenplatten, Fußbodenbretter und Fußbodenpaneele aus Holz, Leder und/oder anderen Stoffen, nicht aus Metall und nicht aus Kork, ausgestattet mit integrierten Verriegelungselementen; Platten, Bretter und Paneele als Wand- und Deckenverkleidungen aus Holz, Leder und/oder anderen Stoffen, nicht aus Metall und nicht aus Kork; Platten, Bretter und Paneele als Wand- und Deckenverkleidungen aus Holz, Leder und/oder anderen Stoffen, nicht aus Metall und nicht aus Kork, ausgestattet mit integrierten Verriegelungselementen" 43 bestehen aus Holz, Leder oder anderen Stoffen als Kunststoff, Metall oder Kork, so dass sie zwar nicht aus PVC hergestellt sein können, aber die verschiedenen genannten Holzarten sowie die "Fußbodenplatten, Fußbodenbretter und Fußbodenpaneele" und die "Platten, Bretter und Paneele als Wand- und Deckenverkleidungen" mit und ohne "integrierten Verriegelungselementen" können dazu bestimmt sein, als Trägermaterial bzw. Trägerplatten für einen gesundheitlich unbedenklichen Vinylbelag zu dienen (Baustoffwissen, Grundstoffe des Bauens, Kunststoffe: Welche Eigenschaften hat PVC?, Nachweis im Verfahren 26 W (pat) 563/19; Google Bildersuche, Stichwort: Vinylboden, Nachweis im Verfahren 26 W (pat) 563/19), so dass das Anmeldezeichen insoweit den Bestimmungs- und Verwendungszweck angibt. 44
- ff)Eine Sachaussage trifft das Anmeldezeichen auch über die Produkte der Klasse 6 45 "Schlosserwaren und Kleineisenwaren; Waren aus Metall, soweit sie nicht in anderen Klassen enthalten sind, nämlich Verbindungs- und Befestigungselemente aus Metall für Fußbodenplatten, Fußbodenbretter, Fußbodenpaneele und für Wand- und Deckenverkleidungsteile sowie Metallriegel zum Überbrücken und Zusammenhalten der Fußbodenplatten, Fußbodenbretter, Fußbodenpaneelen sowie der Wand- und Deckenverkleidungsteile; Verbindungs- und Befestigungselemente aus Metall für Fußbodenplatten, Fußbodenbretter, Fußbodenpaneele und für Wand- und Deckenverkleidungsteile; Metallrahmen für Bauzwecke; Haken (Kleineisenwaren); Stifte (Kleineisenwaren); Dübel (Verbindungsdübel, Stifte) aus Metall". 46 Denn bei ihnen weist das Anmeldezeichen nur darauf hin, dass sie geeignet sind, bei Materialien aus schadstofffreiem Kunststoff zum Einsatz zu kommen. Beispielsweise können sich die Verbindungs- und Befestigungselemente aus Metall für Fußbodenplatten, Fußbodenbretter, Fußbodenpaneele und für Wand- und Deckenverkleidungsteile jeweils aus gesundheitlich unbedenklichem Vinyl eignen. Auch "Schlosserwaren und Kleineisenwaren; Metallrahmen für Bauzwecke; Haken (Kleineisenwaren); Stifte (Kleineisenwaren); Dübel (Verbindungsdübel, Stifte) aus Metall" können dem Einbau von Materialien aus PVC dienen, das die Gesundheit nicht beeinträchtigt. 47
- gg)Da die Eignung zur Beschreibung festgestellt worden ist, bedarf es für die Begründung des Eintragungshindernisses wegen eines bestehenden Freihaltebedürfnisses keines weiteren lexikalischen oder sonstigen Nachweises, dass und in welchem Umfang die angegriffene Marke als beschreibende Angabe bereits vor dem Anmeldezeitpunkt bekannt war oder verwendet wurde. Es genügt, wie sich schon aus dem Wortlaut des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG ergibt, dass sie diesem Zweck dienen kann. 48
- hh)Auch wenn es sich um eine Wortneuschöpfung handelt, fehlt es dem Anmeldezeichen an Besonderheiten in syntaktischer oder semantischer Hinsicht. Da das Anmeldezeichen grammatikalisch aus einem vorangestellten Adjektiv und einem Substantiv besteht und einen sinnvollen Gesamtbegriff bildet, der sich in vergleichbare Wortfolgen wie "healthy food, healthy feet, healthy socks, healthy society" und "healthy living" einreiht, fehlt es an einer ungewöhnlichen Änderung, die hinreichend weit von der Sachangabe wegführt (EuGH GRUR 2004, 674 Rdnr. 98 - 100 – Postkantoor; GRUR 2004, 680 Rdnr. 39 - 41 – BIOMILD; BGH GRUR 2009, 949 Rdnr. 13 – My World). 49
- c)Soweit für die Waren der Klassen 19 und 27 die Beschränkung erklärt worden ist "alle zuvor genannten Waren nicht aus Polyvinylchlorid (PVC)" ist dieser negativ formulierte Disclaimer nicht geeignet, aus dem Schutzhindernis der Freihaltebedürftigkeit herauszuführen. 50
- aa)Die Einschränkung des Waren- und Dienstleistungsverzeichnisses gemäß § 39 Abs. 1 MarkenG muss dem Gebot der Rechtssicherheit entsprechen (EuGH GRUR 2004, 674 Rdnr. 114 - 117 – Postkantoor; BGH GRUR 2009, 778 Rdnr. 9 – Willkommen im Leben). Dieses gebietet, dass der Umfang des Markenschutzes für Dritte und insbesondere Konkurrenten aus dem Waren- und Dienstleistungsverzeichnis klar und eindeutig hervorgehen muss (EuGH GRUR 2012, 822 Rdnr. 46 ff. – IP TRANSLATOR). Dazu muss die Einschränkung die allgemeinen und objektiven Eigenschaften und Zweckbestimmungen der Waren und Dienstleistungen in einer wirtschaftlich nachvollziehbaren und damit rechtlich abgrenzbaren Weise betreffen, wobei es auf dauerhafte charakteristische Kriterien ankommt (BGH GRUR 2002, 340 Rdnr. 29 – Fabergé; GRUR 2013, 725 Rdnr. 33 – Duff Beer). Nicht zulässig ist es, sich darauf zu beschränken anzugeben, dass die fraglichen Waren oder Dienstleistungen ein bestimmtes Merkmal nicht aufweisen (EuGH a. a. O. Rdnr. 114 – Postkantoor; BGH a. a. O. – Willkommen im Leben). Eine solche Praxis würde zu Rechtsunsicherheit hinsichtlich des Umfangs des Markenschutzes führen. Dritte – insbesondere Konkurrenten – wären im Allgemeinen nicht darüber informiert, dass sich bei bestimmten Waren oder Dienstleistungen der durch die Marke verliehene Schutz nicht auf diejenigen Waren oder Dienstleistungen erstreckt, die ein bestimmtes Merkmal aufweisen, und könnten so dazu veranlasst werden, bei der Beschreibung ihrer eigenen Produkte auf die Verwendung der Zeichen oder Angaben zu verzichten, aus denen die Marke besteht und die dieses Merkmal beschreiben (EuGH a. a. O. Rdnr. 115 – Postkantoor). 51
- bb)Um einen solchen unzulässigen negativen Disclaimer handelt es sich hier. Bei der Formulierung "alle zuvor genannten Waren nicht aus Polyvinylchlorid (PVC)" wird die Anmeldung in der Art und Weise eingeschränkt, dass die Waren der Klassen 19 und 27 ein bestimmtes durch die Marke beschriebenes Merkmal nicht aufweisen, dass sie nämlich nicht aus Polyvinylchlorid (PVC) hergestellt und/oder nicht für die Verarbeitung dieses Kunststoffes bestimmt sind. Eine solche Einschränkung würde zu Rechtsunsicherheit hinsichtlich des Umfangs des Markenschutzes führen. Denn durch eine Benennung dieses Merkmals in der angemeldeten Bezeichnung könnten die angesprochenen Verkehrskreise zu dem Schluss kommen, die damit gekennzeichnete Ware verfüge über die fragliche Eigenschaft (vgl. BPatG 26 W (pat) 513/18 – Popcorn; BPatGE 30, 196, 200 – ORTHOTECH). 52
- cc)Auf die Unzulässigkeit dieses erst im Rahmen des Beschwerdeverfahrens vorgenommenen Disclaimers ist die Beschwerdeführerin mit dem Ladungszusatz vom 7. Juli 2021 ausdrücklich hingewiesen worden. Da sie diesen nicht zurückgenommen hat, kommt eine Schutzfähigkeit für die Waren der Klassen 19 und 27 schon aus formellen Gründen nicht in Betracht. 53 2. Für die übrigen in Klasse 6 angemeldeten Produkte 54 "Unedle Metalle und deren Legierungen; Baumaterialien aus Metall; Bauteile aus Metall; transportable Bauten aus Metall; Kabel und Drähte aus Metall (nicht für elektrische Zwecke); Metallrohre; Scharniere aus Metall; Scharnierbänder aus Metall" 55 ist das Anmeldezeichen "healthy vinyl" eine ersichtlich täuschende Angabe gemäß §§ 8 Abs. 2 Nr. 4, 37 Abs. 3 MarkenG. 56
- a)Nach § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die geeignet sind, das Publikum insbesondere über die Art, die Beschaffenheit oder die geografische Herkunft der Waren oder Dienstleistungen zu täuschen. Die Täuschungseignung muss dabei ersichtlich sein (§ 37 Abs. 3 MarkenG). Bei der Beurteilung, ob ein solches Schutzhindernis besteht, geht es um die Irreführung durch den Zeicheninhalt und nicht um die Prüfung, ob das Zeichen bei einer besonderen Art der Verwendung im Geschäftsverkehr geeignet sein kann, irreführende Vorstellungen zu erwecken. Dabei wird der Zeicheninhalt im Wesentlichen geprägt durch die Waren oder Dienstleistungen, für die der markenrechtliche Schutz beansprucht wird (BGH GRUR 2002, 540, Juris-Tz. 24 – OMEPRAZOK). Ist für die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen eine Markenbenutzung möglich, bei der keine Irreführung des Verkehrs erfolgt, liegt das absolute Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 4 MarkenG insoweit nicht vor (vgl. BGH GRUR 2017, 186 Rdnr. 21 – Stadtwerke Bremen; a. a. O., Juris-Tz. 25 – OMEPRAZOK). Die Täuschungseignung ist hier aber zu bejahen. 57
- b)Denn die angesprochenen maßgeblichen Verkehrskreise erwarten bei den damit gekennzeichneten Metallwaren, dass sie zumindest in Anteilen gesundheitlich unbedenklichen Kunststoff enthalten. Das Publikum wird deshalb bei einer Verwendung der angemeldeten Bezeichnung für die im Warenverzeichnis aufgeführten Metallwaren stets in seiner berechtigten Erwartung getäuscht, ein Produkt zu erhalten, das zumindest teilweise aus schadstofffreiem Vinyl besteht, weshalb die Eignung zur Täuschung ersichtlich im Sinne des § 37 Abs. 3 MarkenG ist. Es besteht auch keine Möglichkeit einer nicht täuschenden Verwendung der fraglichen Bezeichnung im Zusammenhang mit diesen Waren, die ausschließlich aus Metall bestehen. Auf die Modalitäten der Markenbenutzung kommt es dabei nicht an. Ein in der angemeldeten Form täuschendes Zeichen wird nicht dadurch eintragbar, dass möglicherweise mittels erläuternder Zusätze bei der Benutzung die Irreführungsgefahr ausgeschlossen werden könnte (BPatG 28 W (pat) 578/12 – kyrillische Schriftzeichen: Omas Gurken; BPatGE 45, 1, 3 – Kombucha; BPatG 26 W (pat) 57/10 – Schlehdorn; 28 W (pat) 546/10 – Catz). 58 3. Da schon die Schutzhindernisse nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 und 4 MarkenG vorliegen, kann dahinstehen, ob dem angemeldeten Zeichen darüber hinaus gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG die Unterscheidungskraft für die in Rede stehenden Waren fehlt. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE219030088&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public