(2)Ebenso ist die in den eingereichten Benutzungsunterlagen zum Ausdruck kommende Art der Benutzung der Widerspruchsmarke 1 096 872 anzuerkennen. 92 Ihnen ist zu entnehmen, dass die "Kissen" und "Decken" wie folgt gekennzeichnet waren: Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen 93 Diese Form der Benutzung weicht von der eingetragenen Form der Widerspruchsmarke 1 096 872 – FRAU HOLLE ab, weil es sich bei dieser um eine reine Wortmarke handelt. Allerdings verändert das tatsächlich benutzte Wort-/Bildzeichen nicht ihren kennzeichnenden Charakter (§ 26 Abs. 3 MarkenG). Eine solche Beeinflussung der Unterscheidungskraft ist zu verneinen, wenn der Verkehr das abweichend benutzte Zeichen gerade bei Wahrnehmung der Unterschiede dem Gesamteindruck nach noch mit der eingetragenen Marke gleichsetzt, das heißt, in der benutzten Form noch dieselbe Marke sieht (vgl. BGH GRUR 2017, 1043, Rn. 19 – Dorzo; GRUR 2013, 840, Rn. 20 – PROTI II). 94 Hierbei ist zunächst zu berücksichtigen, dass es sich bei der hinzugefügten Wortkombination "HIMMLISCH SCHLAFEN" um einen unmittelbar verständlichen, werblich anpreisenden Hinweis handelt. Der angesprochene Verkehr wird sie dahingehend verstehen, dass die so gekennzeichneten "Kissen" und "Decken" für einen besonders angenehmen Schlaf sorgen. Die Hinzufügung von beschreibenden Wortelementen führt in der Regel nicht zu einer Veränderung des kennzeichnenden Charakters einer Marke (vgl. u. a. BGH GRUR 2015, 587, Rn. 19, 20, 32 – PINAR). Des Weiteren sind die beiden Wortbestanteile "Frau Holle" und "HIMMLISCH SCHLAFEN" des tatsächlich benutzten Wort-/Bildzeichens durch die zweizeilige Anordnung, eine deutlich unterschiedliche Typografie und eine abweichende Schriftgröße schon auf den ersten Blick klar erkennbar voneinander abgegrenzt. Insofern wird der Verkehr sie nicht als Einheit ansehen, zumal die Widerspruchsmarke in größerer blauer Schrift und damit vor dem weißen Hintergrund viel auffälliger erscheint. 95 Das hinzugefügte Bildelement symbolisiert lediglich den gedanklichen Inhalt der Widerspruchsmarke 1 096 872. Der Verkehr wird es bei Wahrnehmung des benutzten Zeichens ohne weiteres Nachdenken als Darstellung der Märchenfigur "Frau Holle" auffassen. Diese Illustration der wörtlichen Aussage der Widerspruchsmarke beeinflusst ebenfalls nicht ihren kennzeichnenden Charakter (vgl. u. a. BGH GRUR 1999, 167, 168 – Karolus-Magnus). 96
- d)Gemäß § 43 Abs. 1 Satz 3 MarkenG a. F. können nur die Waren der Entscheidung zugrunde gelegt werden, für die eine rechtserhaltende Benutzung glaubhaft gemacht worden ist. Dies sind vorliegend "Kissen" und "Decken", die unter "fertig konfektionierte und gefüllte Bettwaren, nämlich Decken, Einziehdecken, Kissen, Steppdecken" der Widerspruchsmarke 1 096 872 fallen. 97 4. Die angegriffene Marke hält den erforderlichen Abstand zur Widerspruchsmarke 1 096 872 in klanglicher und begrifflicher Hinsicht nicht ein, soweit sich die beiden Kennzeichen auf identischen oder ähnlichen beschwerdegegenständlichen Waren begegnen. In diesem Umfang besteht Verwechslungsgefahr gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 2 MarkenG i. V. m. § 42 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG a. F. 98 Das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr für das Publikum ist nach ständiger Rechtsprechung sowohl des Europäischen Gerichtshofes als auch des Bundesgerichtshofes unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände des Einzelfalls zu beurteilen (vgl. hierzu z. B. EuGH GRUR 2010, 933, Rn. 32 – BARBARA BECKER; GRUR 2010, 1098, Rn. 44 – Calvin Klein/HABM; BGH GRUR 2012, 64, Rn. 9 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040, Rn. 25 – pjur/pure; GRUR 2013, 833, Rn. 30 – Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2016, 382, Rn. 19 – BioGourmet; GRUR 2019, 173 – Combit/Commit). Von maßgeblicher Bedeutung sind insbesondere die Identität oder Ähnlichkeit der relevanten Vergleichsprodukte (Waren und/oder Dienstleistungen), die Identität oder Ähnlichkeit der Marken sowie die Kennzeichnungskraft und der daraus folgende Schutzumfang der Widerspruchsmarke. Diese einzelnen Faktoren sind zwar für sich gesehen voneinander unabhängig, bestimmen aber in ihrer Wechselwirkung den Rechtsbegriff der Verwechslungsgefahr (vgl. EuGH GRUR 2008, 343, Rn. 48 – Il Ponte Finanziaria Spa/HABM; BGH, a. a. O., Rn. 9 – Maalox/Melox-GRY; GRUR 2012, 1040, Rn. 25 – pjur/pure). Darüber hinaus können für die Beurteilung der Verwechslungsgefahr weitere Faktoren entscheidungserheblich sein, wie u. a. etwa die Art der Waren oder der Dienstleistungen, die im Einzelfall angesprochenen Verkehrskreise und daraus folgend die zu erwartende Aufmerksamkeit und das anzunehmende Differenzierungsvermögen dieser Verkehrskreise bei der Wahrnehmung der Kennzeichen. 99
- a)Zwischen den Waren, für die die Widerspruchsmarke 1 096 872 benutzt wurde, und den Waren der angegriffenen Marke, gegen die sich der Widerspruch richtet, besteht Identität oder Ähnlichkeit. 100 Eine Ähnlichkeit ist grundsätzlich anzunehmen, wenn die sich gegenüberstehenden Waren und/oder Dienstleistungen unter Berücksichtigung aller für die Frage der Verwechslungsgefahr erheblicher Faktoren wie insbesondere ihrer Beschaffenheit, ihrer regelmäßigen betrieblichen Herkunft, ihrer regelmäßigen Vertriebs- und Erbringungsart, ihres Verwendungszwecks und ihrer Nutzung, ihrer wirtschaftlichen Bedeutung sowie ihrer Eigenart als miteinander konkurrierender oder einander ergänzender Produkte oder Leistungen so enge Berührungspunkte aufweisen, dass die beteiligten Verkehrskreise der Meinung sein könnten, sie stammten aus demselben Unternehmen oder wirtschaftlich verbundenen Unternehmen (vgl. EuGH GRUR-RR 2009, 356, Rn. 65 – Éditions Albert René/HABM [OBELIX/MOBILIX]; BGH GRUR 2014, 488, Rn. 12 – DESPERADOS/ DESPERADO; GRUR 2015, 176, 177, Rn. 16 – ZOOM). Von einer absoluten Warenunähnlichkeit kann nur dann ausgegangen werden, wenn die Annahme einer Verwechslungsgefahr trotz (unterstellter) Identität der Marken wegen des Abstands der Waren von vornherein ausgeschlossen ist (vgl. BGH, a. a. O. – DESPERADOS/DESPERADO; a. a. O., Rn. 17 – ZOOM). 101 Das stärkste Gewicht kommt der regelmäßigen betrieblichen Herkunft, also dem gemeinsamen betrieblichen Verantwortungsbereich für die Qualität der Waren und/oder Dienstleistungen zu, während der regelmäßigen Vertriebs- und Erbringungsstätte eine geringere Bedeutung beigemessen wird. Bei der funktionellen Ergänzung ist ein enger Zusammenhang in dem Sinne erforderlich, dass die Ware oder Dienstleistung für die Verwendung der anderen unentbehrlich oder wichtig ist (vgl. BGH, a. a. O., Rn. 16 – DESPERADOS/DESPERADO m. w. N.; BPatG 26 W (pat) 18/14 – Cada Design/CADA; EuG GRUR Int 2007, 1023, Rn. 36 f. – TOSCA BLU). 102 Es stehen sich die Waren der Widerspruchsmarke 1 096 872 103 "fertig konfektionierte und gefüllte Bettwaren, nämlich Decken, Einziehdecken, Kissen, Steppdecken", 104 für die die Benutzung glaubhaft gemacht wurde, und die Waren der angegriffenen Marke 105 "Klasse 20: 106 Matratzen; Kissen; Stillkissen; Schlafsäcke für Babys und Kleinkinder aus Web- und Wirkstoffen aus natürlichen oder synthetischen Fasern, mit oder ohne Einlage aus Plastikfolie; 107 Klasse 24: 108 Textile Waren, insbesondere Wäsche als Bett- und Tischwäsche sowie Badewäsche", 109 gegen die sich die Widersprüche richten, gegenüber. 110 "Fertig konfektionierte und gefüllte Bettwaren, nämlich Kissen" auf Seiten der Widerspruchsmarke 1 096 872 und "Kissen; Stillkissen" auf Seiten der jüngeren Marke sind identisch. Deren Waren "Matratzen; Schlafsäcke für Babys und Kleinkinder aus Web- und Wirkstoffen aus natürlichen oder synthetischen Fasern, mit oder ohne Einlage aus Plastikfolie" und "Textile Waren, insbesondere Wäsche als Bett- und Tischwäsche sowie Badewäsche" sind wiederum hochgradig ähnlich zu den angreifenden Waren "fertig konfektionierte und gefüllte Bettwaren, nämlich Decken, Einziehdecken, Kissen, Steppdecken". Auch "Matratzen; Schlafsäcke für Babys und Kleinkinder aus Web- und Wirkstoffen aus natürlichen oder synthetischen Fasern, mit oder ohne Einlage aus Plastikfolie" sind "Bettwaren". Zu diesen gehören auch "Textile Waren", was durch deren beispielhafte Konkretisierung "Bettwäsche" deutlich wird. Demzufolge sind die Vergleichswaren für das Schlafen im Allgemeinen und die Ausstattung von Betten im Besonderen bestimmt oder können dafür bestimmt sein. Sie werden demzufolge regelmäßig von denselben Herstellerbetrieben stammen, als zusammengehörige Waren von speziellen Fachgeschäften angeboten werden und sich zudem funktional ergänzen. Auf die entsprechenden Rechercheergebnisse des Senats (vgl. Anlagenkonvolut 1, übermittelt mit dem Hinweis des Senats vom 19. Januar 2022) wird insoweit verwiesen. 111
- b)Die identischen und ähnlichen Vergleichswaren richten sich an breite Verkehrskreise, nämlich sowohl an den normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (vgl. EuGH GRUR 2006, 411, Rn. 24 – Matratzen Concord/Hukla; EuGH GRUR 1999, 723, Rn. 29 – Windsurfing Chiemsee) als auch an den Fachverkehr für Bettwaren. Die Aufmerksamkeit des Publikums bei der Auswahl von Bettwaren ist eher erhöht, da solche Produkte nicht täglich erworben werden. 112
- c)Die Widerspruchsmarke 1 096 872 verfügt über durchschnittliche Kennzeichnungskraft. 113 Die originäre Kennzeichnungskraft einer Marke wird durch deren Eignung bestimmt, sich unabhängig von der jeweiligen Benutzungslage als Unterscheidungsmittel für die Waren und Dienstleistungen eines Unternehmens bei den beteiligten Verkehrskreisen einzuprägen und sie damit von denjenigen anderer Unternehmen zu unterscheiden (vgl. BGH GRUR 2017, 75, Rn. 19 – Wunderbaum II; GRUR 2016, 283, Rn. 10 – BSA/DSA DEUTSCHE SPORTMANAGEMENTAKADEMIE). Bei der Bestimmung der Kennzeichnungskraft sind alle relevanten Umstände zu berücksichtigen, zu denen insbesondere die Eigenschaften, die die Marke von Haus aus besitzt, der von der Marke gehaltene Marktanteil, die Intensität, die geografische Verbreitung und die Dauer der Benutzung der Marke, der Werbeaufwand des Unternehmens für die Marke und der Teil der beteiligten Verkehrskreise gehören, die die Waren oder Dienstleistungen auf Grund der Marke als von einem bestimmten Unternehmen stammend erkennen (vgl. EuGH GRUR Int 1999, 734 – Lloyd; GRUR Int 2000, 73 - Chevy; GRUR 2005, 763 - Nestle/Mars; BGH GRUR 2013, 833, Rn. 41 – Culinaria/Villa Culinaria; GRUR 2007, 1071, Rn. 27 – Kinder II; GRUR 2007, 1066, Rn. 33 – Kinderzeit; GRUR 2009, 766, Rn. 30 – Stofffähnchen I; GRUR 2009, 672, Rn. 21 – OSTSEE-POST). 114 Die Wortkombination "FRAU HOLLE" bezeichnet eine weithin bekannte Märchenfigur. Deren wichtigste Aufgabe ist es, die Betten auszuschütteln, weil es dann – jedenfalls dem Märchen zufolge – auf der Erde schneit. Insofern wird der angesprochene Verkehr die Widerspruchsmarke 1 096 872 in Verbindung mit ihren Waren zwar als Anspielung auf die Märchenfigur "Frau Holle" und damit auch als Anspielung auf auszuschüttelnde Bettwaren verstehen. Jedoch vermittelt sie auch unter Zugrundelegung dieses Verständnisses keinen konkreten gedanklichen Inhalt und beschreibt die beanspruchten Waren nicht. Rein assoziative Zusammenhänge stehen der Bejahung einer originär durchschnittlichen Kennzeichnungskraft nicht entgegen. 115 Hinweise dahingehend, dass die Kennzeichnungskraft der Widerspruchsmarke durch eine intensive Benutzung gesteigert worden sein könnte, wurden weder vorgetragen, noch sind sie sonst ersichtlich. 116
- d)Wegen der durchschnittlichen Kennzeichnungskraft und der Warenidentität bzw.-ähnlichkeit hat die jüngere Marke trotz der leicht erhöhten Aufmerksamkeit des Publikums grundsätzlich einen erhöhten Abstand einzuhalten. Diesen Anforderungen wird sie jedoch nicht gerecht. 117 Die Ähnlichkeit von Kollisionszeichen ist nach deren Ähnlichkeit im (Schrift)Bild, im Klang und im Bedeutungs- oder Sinngehalt zu beurteilen, weil Marken auf die von ihnen angesprochenen Verkehrskreise in bildlicher, klanglicher und begrifflicher Hinsicht wirken können. Dabei genügt für die Bejahung der Zeichenähnlichkeit regelmäßig bereits die Ähnlichkeit in einem der genannten Wahrnehmungsbereiche. Bei ihrer Beurteilung ist auf den durch die Zeichen hervorgerufenen Gesamteindruck abzustellen, wobei insbesondere ihre unterscheidungskräftigen und dominierenden Elemente zu berücksichtigen sind. Auszugehen ist dabei auf die Wahrnehmung der angesprochenen Verkehrskreise, die eine Marke regelmäßig in ihrer Gesamtheit erfassen und nicht auf die verschiedenen Einzelheiten achten (vgl. BGH GRUR 2016, 283, Rn. 37 – BioGourmet m. w. N.). 118 Zwar unterscheiden sich die Vergleichsmarken aufgrund ihrer Länge, ihrer Vokalfolge, ihres Konsonantengerüsts und ihrer Umrisscharakteristik insgesamt voneinander, da nur in der Widerspruchsmarke 1 096 872 der Wortbestandteil "FRAU" enthalten ist. Ob diese Unterschiede ausreichen, um in klanglicher und schriftbildlicher Hinsicht einen ausreichenden Markenabstand zu gewährleisten, kann vorliegend als nicht entscheidungserheblich dahingestellt bleiben. Denn beide Marken kommen sich jedenfalls in begrifflicher Hinsicht zu nahe. Bei der angegriffenen Marke "Holle" handelt es sich nicht um eine Fantasiebezeichnung, sondern zum einen um einen Ortsnamen und zum anderen um einen im Inland gebräuchlichen Vor- und Familiennamen (vgl. Anlagenkonvolut 2, übermittelt mit dem Hinweis des Senats vom 19. Januar 2022). Auch wenn der Name nicht sehr häufig vorkommt, ist er dem angesprochenen Verkehr letztlich wegen der bekannten Märchenfigur "Frau Holle" weitgehend bekannt. Hiervon ausgehend wird er nicht nur die Widerspruchsmarke 1 096 872, sondern auch die angegriffene Marke sofort und ohne weiteren Denkvorgang, insbesondere im Zusammenhang mit Bettwaren, als den Namen der Märchenfigur "Frau Holle" verstehen, so dass in begrifflicher Hinsicht zumindest von einer hochgradigen Markenähnlichkeit auszugehen ist. Hierbei wirkt sich der Umstand, dass es sich um einen (berühmten) Personennamen handelt, nicht kollisionshemmend aus (vgl. Ströbele/Hacker/Thiering, a. a. O., § 9, Rn. 312). 119 5. Da die Beschwerde wegen der Zurückweisung des Widerspruchs aus der Marke 1 096 872 bereits Erfolg hat, sind der auf die gleiche Teillöschung der Eintragung der Marke 30 2016 027 319 gerichtete Widerspruch aus der Marke IR 1 057 333 und die Beschwerde wegen seiner Zurückweisung derzeit gegenstandslos. Mit dem Eintritt der Rechtskraft dieses Beschlusses werden sowohl dieser Widerspruch als auch diese Beschwerde endgültig gegenstandslos werden. 120 6. Zu einer Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen bietet der Streitfall keinen Anlass. Demzufolge verbleibt es bei der Regelung, dass jede Beteiligte die ihr erwachsenen Kosten selbst trägt (§ 71 Abs. 1 Satz 2 MarkenG). 121 7. Der Senat konnte ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Die Beteiligten haben keine mündliche Verhandlung beantragt (§ 69 Abs. 1 MarkenG). Auch hat der Senat eine solche nicht für sachdienlich erachtet (§ 69 Nr. 3 MarkenG). http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE239030957&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public