G und in der Beschwerdebegründung vom 19. April 2021 erstmalig auf die Nichtigkeitsgründe
G und
G a.F. (§ 8 Abs. 2 Nr. 14 n.F.) gestützt. 6 Die Markeninhaberin und Antragsgegnerin hat dem Löschungsantrag, der ihr am
trägliche Erweiterung des Antrags durch die Geltendmachung des Nichtigkeitsgrundes
G. Entsprechend § 267 ZPO sei die Erweiterung des Löschungsbegehrens zulässig, weil die Markeninhaberin der Erweiterung nicht widersprochen, sondern sich zur Sache eingelassen habe. 9 In der Sache habe der Antrag jedoch keinen Erfolg, da der angegriffenen Marke weder Schutzhindernisse
G noch
G entgegenstünden. 10 Die bloße Gestaltung verleihe den beanspruchten Waren nicht den wesentlichen Wert i.S.d. § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG. Dieser werde sowohl bei Käse als auch bei verarbeiteten Käseprodukten vielmehr durch die Qualität der Zutaten, den Geruch, den Geschmack, die Herstellung, das Fehlen bzw. Vorhandensein von Zusatzstoffen etc. erreicht. Damit stehe der ästhetische Gehalt, den der Käse durch seine besondere Form erhalte, nicht im Vordergrund. 11 Soweit die Antragsgegnerin auf die Schutzhindernisse des § 3 Abs. 2 Nr. 1 und 2 MarkenG eingehe, sei dies nicht näher zu erörtern, da die Antragstellerin ihren Löschungsantrag nicht auf diese Gründe gestützt habe. Doch selbst wenn man dies annehmen würde, lägen diese Schutzhindernisse nicht vor. 12 Insbesondere bestehe die streitgegenständliche Marke nicht ausschließlich aus einer Form, die zur Erreichung einer technischen Wirkung oder Funktion i.S.d. § 3 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erforderlich sei. Das Verdrehen zylindrischer Käsestränge zu einer Helixstruktur sei nur eine von mehreren Möglichkeiten, Käsestränge miteinander zu verbinden, ohne dass diese auseinanderfielen. Wie die Antragstellerin selbst vortrage, bestehe z.B. auch die Möglichkeit, die Stränge zu verflechten. Eine rein technische Wirkung sei damit nicht erkennbar. 13 Auch ein Nichtigkeitsgrund
G i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG sei nicht gegeben. Das Zeichen wende sich an die normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen inländischen Durchschnitts-verbraucher. Konkrete Hinweise darauf, dass die Ware in Deutschland lediglich in türkischen Lebensmittelläden angeboten werde und sich speziell an türkische Verbraucher richte, seien weder aus der Registerlage noch aus dem Vortrag der Verfahrensbeteiligten ersichtlich. 14 Die angegriffene Marke weiche von der Norm oder Branchenüblichkeit erheblich ab. Sie erschöpfe sich nicht in der Wiedergabe technisch-funktioneller oder typischer ästhetischer Formen der beanspruchten Ware, sondern weise davon erheblich abweichende charakteristische Merkmale auf, die aus dem Rahmen der gebräuchlichen Gestaltungsvielfalt auf dem jeweiligen Warengebiet fielen und für die angesprochenen Verkehrskreise erkennbar seien. 15 Käse werde in Deutschland in der Regel in Torten-, Rollen- oder Radform (BGH GRUR 2004, 329, 330 - Käse in Blütenform) bzw. in Streifen- oder Stangenform vertrieben. Geflochtene Käse oder Zopfkäse kämen nur sehr vereinzelt vor. Dies stütze auch der von der Antragstellerin vorgelegte Wikipediaeintrag, da dort Deutschland nicht erwähnt werde. 16 Doch auch wenn man diese Käseformen mit in die Betrachtung einbeziehe, fänden sich bei der gebräuchlichen Gestaltungsvielfalt keine Darstellungen, die u.a. über dünne, helixartig verschlungene, eng aneinandergefügte Stränge mit flachen Enden mit deutlich erkennbaren Einkerbungen verfügten und keine Knoten oder dicke zopfartige Muster aufwiesen. Damit stelle die streitgegenständliche Marke nicht nur eine Variante eines Streifenkäses dar. 17 Dass
Angabe der Antragstellerin die streitgegenständliche Marke als Käseform in der Türkei bekannt sei, sei nicht relevant, da es auf die Verbraucher in Deutschland ankomme.
weise, dass die in den Anlagen enthaltenen Bilder Käseangebote in Deutschland zeigen, seien nicht vorgelegt worden.Soweit die Antragstellerin Nudeln und Lakritzstangen erwähne, bei denen die Verbraucher in der Form keinen Herkunftshinweis erkennen würden, seien diese zu weit von den relevanten Waren entfernt, um daraus Rückschlüsse ziehen zu können. 18 Die Unterschiede zwischen den Käseformen würden von den inländischen Verbrauchern auch erkannt, so dass diese im streitgegenständlichen Zeichen nicht lediglich eine weitere Abwandlung der üblichen Käseformen sähen. Hierfür spreche auch das von der Antragsgegnerin eingeführte demoskopische Gutachten der Antragstellerin vom März 2020, das diese anlässlich eines Verletzungsverfahrens vor dem Oberlandesgericht K… habe erstellen lassen. Darin gäben 76,8 % der Befragten an, eine solche Käseform noch nie gesehen zu haben. 19 Schließlich sei das Verkehrsverständnis auch nicht durch den kurzzeitigen Vertrieb eines ähnlichen bzw. identischen Käseprodukts durch die B… gesellschaft mbH maßgeblich beeinflusst worden. Selbst wenn man zu Gunsten der Antragstellerin unterstelle, dass es sich dabei um ein identisches Produkt gehandelt habe und dieses in den Jahren 2017 und 2018 vertrieben worden sei, so seien sowohl der konkrete Zeitraum, die Menge, als auch die räumliche Verbreitung für eine Beeinflussung des Verkehrsverständnisses nicht ausreichend. Die Antragsgegnerin habe nämlich unwidersprochen vorgetragen, dass das oben genannte Produkt lediglich für kurze Zeit (maximal in den Jahren 2017 und 2018) und in extrem geringer Menge (nur 100 Einheiten) räumlich begrenzt an kleinere Abnehmer aus dem südwestdeutschen Markt vertrieben worden sei. 20 Damit sei jedenfalls ein Mindestmaß an Unterscheidungskraft gegeben. Etwas Anderes ergebe sich weder aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Urteil des OLG K… vom
weislich bekannte Patent stelle einen weiteren Beleg dafür dar, dass die dort beschriebenen oder beanspruchten Merkmale funktioneller Art seien. 28 Dass die Antragsgegnerin eine technische Lösung monopolisieren wolle, erkenne man auch daran, dass sie mehrere Marken mit zwei, drei und vier einzelnen Strängen angemeldet habe. 29 Das angegriffene Zeichen sei dem Schutz als Marke auch deswegen nicht zugänglich, weil es ausschließlich aus einer Form bestehe, die der Ware einen wesentlichen Wert verleihe (§ 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG).
dem Vortrag der Antragsgegnerin handele es sich bei der angegriffenen Produktform um "eine herausragende und außergewöhnliche Innovation", die mit dem World DAIRY Innovation Award 2018 ausgezeichnet und als "attraktiv und einzigartig" bezeichnet worden sei. Danach sei es gerade die besondere Gestalt, die der angegriffenen Marke einen ästhetischen Wert verleihe. Deshalb spielten Gesichtspunkte wie Qualität der Zutaten, Geschmack, Geruch usw. entgegen der Ansicht der Markenabteilung keine besondere Rolle, träten vielmehr hinter den ästhetischen Gehalt, den der Käse durch seine Form erhalte, zurück. Die Ausführungen der Markenabteilung zum Geschmack seien obendrein spekulativ, denn der Käse der Beschwerdegegnerin weise keinerlei spezifischen Geschmack oder Geruch auf. Offenbar habe die Markenabteilung den Käse nicht verkostet, spekuliere völlig frei über Geruch und Geschmack und verletze damit den Amtsermittlungsgrundsatz
G. 30 Überdies gehe die Beschwerdegegnerin selbst davon aus, dass es sich um eine wertbedingte Form handele, da sie mehrere internationale Geschmacksmuster für gedrehten Fadenkäse angemeldet habe (DM/080 641 001-005). Bei der angegriffenen Marke handele es sich somit um den Versuch, eine wertbedingte Form in allen möglichen Varianten zeitlich unbegrenzt zu monopolisieren. 31 Auch das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft
G sei erfüllt. 32 Das verfahrensgegenständliche Zeichen wende sich an die normal informierten, angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher der allgemeinen Verkehrskreise in Deutschland. Dazu gehöre als nicht unerheblicher Teil des Verkehrs, entgegen der Auffassung des Amtes, auch das in Deutschland lebende Publikum mit Wurzeln in Südosteuropa und der Türkei, welches die dort vertriebenen geflochtenen Käseprodukte auch auf dem deutschen Markt als übliche Warengestaltung wiedererkenne. Da die angegriffene Marke mit Käse und verarbeitetem Käse Produkte des täglichen Konsums betreffe, sei von einer eher geringen Aufmerksamkeit des Publikums auszugehen. 33 Die Käseform weiche nicht erheblich von der Norm oder Branchenüblichkeit auf dem deutschen Käsemarkt ab. Das Herstellungsverfahren der streitgegenständlichen Käseform sowie die unterschiedlichen regionalen Varianten des Produktes würden in der englischen Version von Wikipedia beschrieben. Danach sei "String cheese" jedenfalls in der Slowakei sowie in Armenien, Georgien, Russland, Großbritannien, Irland, Mexico, in den USA und Australienbekannt. Die Quellen, worauf sich der Wikipedia-Beitrag beziehe, stammten aus einem Zeitraum, der deutlich vor dem Anmeldetag der streitgegenständlichen Marke am 22. Juni 2018 liege. 34 Anders als die Markeninhaberin behaupte, sei es ihr nicht
zeit- und kostenintensiver Forschungsarbeit erstmalig gelungen, einen aus mehreren Käsesträngen verzwirbelten Käse auf den Markt zu bringen. Vielmehr sei die streitgegenständliche Käseform mithilfe einer freiverkäuflichen Maschine der V… GmbH hergestellt worden. 35 Mit Eingabe vom 19. April 2021 macht die Beschwerdeführerin außerdem geltend, vor der Anmeldung der angegriffenen Marke sei eine Vielzahl von identischen und hochgradig ähnlichen Käseprodukten auf dem deutschen Markt erhältlich gewesen. Dabei handele es sich u.a. um "TWIST CHEESE" des Herstellers H…, den der Marketingleiter der Beschwerdeführerin
eidesstattlicher Versicherung im Frühjahr 2016 "bei mehreren Händlern" gesehen habe, z.B. im Erden Market in H1…, oder um Mini Örgü-Mujaddel des Herstellers T…, den der Marketingleiter "spätestens im Februar 2018 bei (namentlich nicht mehr benennbaren) Händlern in M…" gesehen habe. Der Käse werde beispielsweise auf der deutschen Facebookseite des Acar Frischemarktes, A…, anboten. Auch den Käse "Mini Örgü-Mujaddel" u.a. mit der Aufschrift "Käse" des Herstellers A1…, habe der Unterzeichner der eidesstattlichen Versicherung "spätestens im Februar 2018 bei (namentlich nicht mehr benennbaren) Händlern" in M… gesehen. Der Käse werde beispielsweise auf der deutschen Internetseite der N… KG, B1… unter www.derlieferexperte.de sowie auf der deutschen Internetseite der B2… GmbH, B3… unter https://bizimmarket24.com angeboten. Den Käse "Burma Peyniri" u.a. mit der Aufschrift "Spiralkäse" des deutschen Herstellers I… GmbH in B1…, habe der Unterzeichner der eidesstattlichen Versicherung "spätestens im Februar 2018 bei (namentlich nicht mehr benennbaren) Händlern" in M… gesehen. 36 Auch wenn man mit dem Amt fälschlich davon ausgehe, dass deutsche Verbraucher mit Wurzeln in Südosteuropa und der Türkei nicht in die Betrachtung einzubeziehen seien, seien bei den gezeigten Produkten erkennbar sämtliche inländischen Verbraucher angesprochen. 37 Überdies habe die Beschwerdeführerin die beiden Fadenkäsesorten "Büklüm Büklüm" und "Burmali" seit November 2017
Deutschland geliefert. Beide Fadenkäsesorten würden seitdem in Deutschland durch die B… GmbH vertrieben. Diese sei eine Lebensmittelhandelsgesellschaft mit Sitz in M… und der größte Anbieter von türkischen Lebensmitteln in Deutschland. Der Verkauf sei zunächst auf Baden-Württemberg begrenzt gewesen, ab 2018 sei der Vertrieb auf das ganze Bundesgebiet ausgeweitet worden. Die Beschwerdeführerin legt hierzu eine eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der B… GmbH, Herr B…, vom
G. 41 Überdies sei sie freihaltebedürftig
G. Im Marktsegment der streitgegenständlichen Käseprodukte seien
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs die Möglichkeiten einer Variierung der Produktgestaltung eingeschränkt. Das Freihaltebedürfnis der Mitbewerber sei entsprechend hoch einzustufen (BGH GRUR 2004, 329, 331 – Käse in Blütenform). 42 Die streitgegenständliche Marke stelle eine Grundform für einen "geflochtenen Fadenkäse" dar. Sie sei geeignet, die äußere Gestalt der streitgegenständlichen Produkte, nämlich geflochtenen Fadenkäse, zu beschreiben. Da sich die beanspruchte Warenform von den marktüblichen geflochtenen Fadenkäsen nicht unterscheide, liege ein Allgemeininteresse an der Freihaltung dieser Form vor. 43 Für eine bösgläubige Markenanmeldung i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG a.F. spreche, dass die Beschwerdegegnerin mit ihren Produkten
weislich erst
der Beschwerdeführerin auf dem deutschen Markt gewesen sei. Zudem habe sie das Produkt der Beschwerdeführerin gekannt und sei aus ihrer Marke gegen die Käseform der Beschwerdeführerin vorgegangen. 44 Die Beschwerdegegnerin habe seit Oktober 2017 Kenntnis, dass ein anderes Unternehmen Käse in der streitgegenständlichen Form in Deutschland vertreibe. Die gegenteilige Behauptung der Beschwerdegegnerin sei unwahr. Die Beschwerdegegnerin wisse
weislich seit der ANUGA 2017 in K… von einem entsprechenden Käseprodukt (Büklüm Büklüm, Burmali) der Marke SUNTAT. Der Geschäftsführer der Beschwerdegegnerin, Herr E…, habe den Stand der Beschwerdeführerin beobachtet und den Fadenkäse auch probiert. Der Beschwerdegegnerin sei also bekannt gewesen, dass das Produkt bereits lange Zeit in Deutschland angeboten worden sei, bevor sie versucht habe, dieses durch die Markenanmeldung zu monopolisieren. 45 Eine Behinderungsabsicht liege vor, weil die Beschwerdegegnerin acht Monate
der Kenntniserlangung ihre Marke in Deutschland angemeldet habe, allein zu dem Zweck, die Verwendung der Käseform durch die Beschwerdeführerin zu verhindern. 46 Ein weiteres Indiz für die Bösgläubigkeit sei das Verfügungsverfahren vor dem Landgericht K… (Az. …). Hier trage die Beschwerdegegnerin selbst vor, dass eine Verwechslungsgefahr zwischen ihrer dreisträngigen Käseform und der Form des Käses "Büklüm Büklüm" der Beschwerdeführerin bestehe. 47 Die Antragstellerin beantragt mit Schriftsatz vom
G. Bei den angesprochenen Verkehrskreisen handele es sich, wie die Markenabteilung in dem angegriffenen Beschluss zutreffend ausgeführt habe, um inländische Durchschnittsverbraucher. So vertreibe die Antragstellerin selbst ihre Käseprodukte auch in deutschen Supermärkten wie z.B. "Kaufland". Diese begegneten den streitgegenständlichen Waren mit einem normalen Aufmerksamkeitsgrad, der beim Fachpublikum sogar leicht erhöht sei. 57 Die streitgegenständliche Käseform weiche erheblich von branchenüblichen Formen sowie der Norm ab. Der Verkehr erkenne in der Gestaltung eine willkürliche Formgebung, die sich von anderen Gestaltungen durch wiederkehrende charakteristische und damit identitätsstiftende Merkmale unterscheide und die Form nicht bloß als Variante einer üblichen Gestaltung erscheinen lasse. Das ergebe sich bereits aus dem von der Beschwerdeführerin in Auftrag gegebenen demoskopischen Gutachten, wonach 76,8 % der Befragten eine derartige Käseform noch nie gesehen hätten. Die Beschwerdeführerin habe nicht substantiiert dargelegt, ob die Form der in der Beschwerdebegründung vom 19. April 2021 aufgeführten Käse (TWIST CHEESE, Mini Örgü Mujaddel, Spiralkäse Burma Peyniri) mit der streitgegenständlichen Form übereinstimmten und ob diese Käseprodukte zum Zeitpunkt der Eintragung bis heute noch auf dem deutschen Markt vertrieben würden. Ein einmaliger, lokal begrenzter und nur kurzzeitiger Vertrieb in nicht näher bekannten türkischen Supermärkten vermöge eine Branchenüblichkeit oder eine Norm dieser Käseform nicht zu begründen. 58 Letztlich seien die Behauptungen der Beschwerdeführerin über angebliche Vorbenutzungen der streitigen Markenform in Deutschland durch die Vorlage von undatiertem oder örtlich nicht zu verortendem Bildmaterial nicht belegt und würden bestritten. 59 Auch die weiteren
weise, u.a. der Facebookpost zu T… Zopfkäse, die Website "Der Lieferexperte" und bizzimmarket24 zu A1… Zopfkäse, ließen nicht erkennen, wann und wie lange und in welchem Umfang die Käse vertrieben worden seien und welche konkrete Form sie hätten. Wo und wie der Spiralkäse Burma Peyniri vertrieben werde, sei ebenfalls nicht substantiiert dargelegt worden. Die vorgelegten Bilder ließen keine hinreichenden Rückschlüsse auf die konkrete Form des Käses zu. 60 Soweit die Antragstellerin im Amtsverfahren mit Anlage AST 6 und 7 Abbildungen von Käse in "möglicherweise helikoider Form" vorgelegt habe, handele es sich um für den deutschen Markt irrelevante Angebote, die ausschließlich Saudi-Arabien beträfen. 61 Zudem verwundere, warum sich die Beschwerdeführerin erst zwei Jahre
Einreichung des Löschungsantrags in der Lage sehe, zu den vorgenannten Käseformen vorzutragen. Das Vorbringen sei verspätet. 62 Die erst
träglich erfolgte Vorlage der Käseprodukte zeige aber auch, dass die streitgegenständliche Form für Käseprodukte nicht branchenüblich sei, von einer Norm ganz zu schweigen. Vielmehr sei es der Beschwerdeführerin bislang nicht gelungen, zu belegen, dass Produkte in der streitgegenständlichen Form deutschlandweit den maßgeblichen Verkehrskreisen bekannt und ohne weiteres als übliches Angebot neben anderen bekannten Käseformen, nämlich den üblichen Torten-, Rollen- und Radformen bzw. sonstigen geometrischen Formen zu finden seien. 63 Tatsächlich weise die Form des streitgegenständlichen Käseprodukts eine besondere Ästhetik auf, die jedoch nicht branchenüblich oder gar das allein wertbildende Merkmal des zugrundeliegenden Produktes sei. Daran ändere auch der vermeintliche (und mit Schriftsatz vom 9. September 2021 bestrittene) Vertrieb von Käseprodukten der Beschwerdeführerin durch die B… gesellschaft mbH im Jahr 2017 und im Jahr der Anmeldung der streitgegenständlichen Marke 2018 nichts. Zwar beziehe B… ihren Käse unstreitig von der Antragstellerin. Soweit diese im vorliegenden Verfahren jedoch behaupte, bei dem von B… vertriebenen "Büklüm" Käse handele es sich um die angegriffene Käseform, widerspreche dies ihren Ausführungen im Ordnungsmittelverfahren vor dem Landgericht K…, wonach der vorgenannte Käse "unverpackt völlig anders aussieht als der Käse, der Gegenstand des Urteils des LG K… war". Damit sei nicht dargelegt, dass es sich bei dem B…-Angebot aus dem Jahre 2017/2018 um die streitgegenständliche Käseform gehandelt habe. Selbst wenn es in den Jahren 2017 und 2018 ein entsprechendes Angebot der B… in Deutschland gegeben haben sollte, könne es sich allenfalls um ein marginales, auf dem deutschen Markt nicht hinreichend wahrgenommenes Angebot gehandelt haben, da der Vertrieb der Käse regional begrenzt in geringer Menge in einem türkischen Supermarkt erfolgt sei. 64 Der Beschwerdegegnerin sei es weltweit erstmalig gelungen, einen Käse auf den Markt zu bringen, der aus mehreren Käsesträngen verdrillt bzw. verzwirbelt sei, ohne dass sich die Verzwirbelung löst und sich die Käsestränge trennen. Es werde bestritten, dass die Beschwerdegegnerin zur Herstellung der Käseform die von der Beschwerdeführerin angeführte Maschine der Firma V… benutzt habe. Für die Käseform habe die Beschwerdegegnerin u.a. den World DAIRY Innovation Award 2018 gewonnen. Die Auszeichnung sei mit den Aussagen untermauert: "Attraktiv und einzigartig". Das zeige, dass es sich bei der angegriffenen Käseform nicht um eine branchenübliche, sondern um eine unterscheidungskräftige Form handele. 65 Es sei auch kein Freihaltebedürfnis
G gegeben. Es handele sich bei der streitgegenständlichen Form nicht um eine übliche Warenform für das Produkt Käse. Wie die von der Beschwerdeführerin vorgelegten Bilder zu geflochtenen (nicht verdrehten oder verzwirbelten) Käseprodukten zeigten, bestehe in dem Formsegment ein Gestaltungsspielraum. Ein Käsehersteller sei im Falle eines mehrsträngigen Käses nicht auf eine helikoide Form angewiesen. Die streitgegenständliche Form müsse daher nicht frei verfügbar für die Allgemeinheit sein. Sie sei keine merkmalsbeschreibende Angabe. 66 Die Markeninhaberin habe die Streitmarke zudem nicht bösgläubig i.S.d. § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG a.F. angemeldet. Im Übrigen widerspreche sie ausdrücklich der
träglichen Einführung eines weiteren Streitgegenstandes um das vermeintlich bestehende Schutzhindernis der Bösgläubigkeit. Eine Erweiterung der Nichtigkeitsgründe sei auch nicht sachdienlich. 67 Unabhängig davon komme eine Löschung der Marke unter dem Gesichtspunkt der Störung eines fremden schutzwürdigen Besitzstandes nicht in Betracht. Eine hinreichende Marktpräsenz und daraus folgende Bekanntheit der Produkte der Beschwerdeführerin zum Zeitpunkt der Anmeldung der streitgegenständlichen Marke sei wegen des zeitlich und örtlich begrenzten Vertriebs nicht belegt. 68 Etwas Anderes ergebe sich auch nicht aus den im Jahr 2017 geschalteten TV- Werbespots. Zum einen seien diese offenkundig nur in türkischer Sprache erfolgt, wie das von der Beschwerdeführerin benannte YouTube-Video belege, zum anderen habe es sich bei den ausgewählten TV-Plattformen um solche gehandelt, die sich nicht an die hier maßgeblichen Verkehrskreise richten, sondern ausschließlich an türkischsprachiges Publikum (auch außerhalb Deutschlands). Angaben zu Werbeaufwendungen fehlten zudem gänzlich. Auch beschränkten sich die Werbemaßnahmen auf einen vernachlässigbaren Zeitraum von acht Tagen, nämlich auf die Zeit vom 31. Dezember 2017 bis zum 7. Januar 2018. 69 Die Markeninhaberin habe die Streitmarke überdies nicht mit Behinderungsabsicht angemeldet. Die Beschwerdegegnerin habe allein von einem Messeauftritt der Beschwerdeführerin auf der ANUGA 2017 nicht darauf schließen können, dass die nicht in Deutschland ansässige Beschwerdeführerin das Produkt in limitierter Stückzahl regional begrenzt vertreibe. Selbst wenn sie dies gewusst hätte, wäre dies noch kein ausreichender
weis dafür, dass die im Jahr 2018 erfolgte Markenanmeldung bösgläubig und in Verdrängungsabsicht erfolgte. Vielmehr sei die im Jahr 2018
dem Wegfall des Importverbots für die Einfuhr von Milch und Milchprodukten aus der Türkei
Europa und dem Erhalt einer entsprechenden Einfuhrgenehmigung erfolgte Markenanmeldung nur eine logische Ausweitung der bereits von der Beschwerdegegnerin erlangten Schutzrechte in verschiedenen Ländern gewesen. 70 Die Beschwerdegegnerin habe bereits im Jahre 2016 den Schutz ihrer Käseform über die Türkei hinaus international ausgeweitet, beispielsweise durch IR-Marken mit Wirkung unter anderem auch für die EU. Zudem habe die Beschwerdegegnerin bereits im Jahr 2013 mehrere, unter anderem auch die bereits erwähnte internationale Geschmacksmusteranmeldung DM/080 641 eingereicht. Die Käseform sei damit nicht erstmals auf der ANUGA 2017 in Europa präsentiert, sondern bereits durch die Veröffentlichung der internationalen Geschmacksmusteranmeldung der Beschwerdegegnerin im Jahr 2013 der europäischen und deutschen Öffentlichkeit zugänglich gemacht worden. 71 Im Übrigen hätten türkische Gerichte bereits im Jahre 2016 eine überragende Bekanntheit der Käseform mit einhergehender Verkehrsdurchsetzung für die Beschwerdegegnerin bestätigt. Vor diesem Hintergrund sei offensichtlich, dass es vielmehr die Beschwerdeführerin selbst sei, die in bösgläubiger Absicht die prämierten und im Markt erfolgreichen Produkte der Beschwerdegegnerin zu kopieren versuche. 72 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. 73 Die
G statthafte und auch im Übrigen zulässige Beschwerde der Beschwerdeführerin und Löschungsantragstellerin hat in der Sache Erfolg. 74 Die angegriffene 3-D-Marke 75 ist gemäß § 50 Abs. 1 MarkenG zu löschen, da sie entgegen § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG eingetragen worden ist und das Schutzhindernis auch derzeit noch fortbesteht. 76 A. Der Löschungsantrag ist zulässig. 77 1.
der Anmeldung der angegriffenen Marke am
G in der bis zum
G als Nichtigkeitsgrund angegeben. Dennoch kann sie sich auch auf die
träglich geltend gemachten Nichtigkeitsgründe
G berufen.Da das Markengesetz keine Vorschriften für den Fall der Änderung und Erweiterung eines Löschungsbegehrens im Verfahren vor dem Deutschen Patent- und Markenamt enthält, sind die §§ 263 ff. ZPO entsprechend anzuwenden (BGH GRUR 2020, 1089 Rn. 13 – Quadratische Tafelschokoladenverpackung II; GRUR 2018, 404 Rn. 23 - Quadratische Tafelschokoladenverpackung).
ZPO ist eine Änderung oder Erweiterung des Löschungsbegehrens zulässig, wenn dies vom Deutschen Patent- und Markenamt für sachdienlich erachtet wird oder der Markeninhaber einwilligt. Vorliegend hat die Markeninhaberin der Erweiterung nicht widersprochen, sondern sich zur Sache eingelassen. Wie die Markenabteilung zutreffend angenommen hat, ist hierin entsprechend § 267 ZPO eine Einwilligung zu sehen. 80 b. Überdies kann der Löschungsantrag auch auf das erstmals im Beschwerdeverfahren geltend gemachte Schutzhindernis der Bösgläubigkeit gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG (a.F.) gestützt werden. 81
der Rechtsprechung des BGH zum Nichtigkeitsverfahren wegen absoluter Schutzhindernisse bilden die Eintragungshindernisse in den einzelnen Nummern des § 8 Abs. 2 MarkenG jeweils eigene Streitgegenstände (vgl. BGH GRUR 2020, 1089, Rn. 10 – Quadratische Tafelschokoladenverpackung II). Es handelt sich also bei der Geltendmachung von § 8 Abs. 2 Nr. 10 MarkenG um einen neuen Streitgegenstand. Dessen Einführung im Beschwerdeverfahren hat die Beschwerdegegnerin zwar widersprochen, die Einführung des neuen Nichtigkeitsgrundes ist jedoch sachdienlich und damit entsprechend § 263 ZPO zulässig. Die Sachdienlichkeit ist vorliegend zu bejahen, weil der maßgebliche Sachverhalt, u.a. das Verfügungsverfahren vor dem Landgericht K…, der Auftritt der Antragstellerin auf der ANUGA 2017 und die Gebräuchlichkeit von geflochtenen, schlanken Käsestangen im Ausland, bereits im Amtsverfahren zu den Schutzhindernissen
G von der Beschwerdeführerin geltend gemacht worden ist. Insofern bleibt der bisherige Streitstoff eine verwertbare Entscheidungsgrundlage (vgl. Greger in Zöller, ZPO,
G i. V. m. §§ 282 Abs. 2, 296 Abs. 2 ZPO, wenn eine Verzögerung des Verfahrens eintreten würde und die Verspätung auf grober
lässigkeit beruht. Das betrifft nicht jedes Vorbringen, das gegenüber dem im Amtsverfahren neu ist. Präklusion kommt im Beschwerdeverfahren vor dem Bundespatentgericht vielmehr nur eingeschränkt in Betracht. Die Beteiligten müssen durch richterliche Anordnung gehalten gewesen sein, eine etwaige mündliche Verhandlung durch Schriftsätze oder durch zu Protokoll der Geschäftsstelle abzugebende Erklärungen gemäß § 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG i. V. m. § 129 Abs. 2 ZPO vorzubereiten (BGH GRUR 2010, 859 - Malteserkreuz III). Der Senat hat keinen Termin für eine mündliche Verhandlung anberaumt und den Beteiligten demgemäß auch keine Fristen für deren Vorbereitung gesetzt. Allein die Vorlage neuer Belege zu mit der angegriffenen Markenform vergleichbaren Käseprodukten von Drittanbietern auf dem deutschen Markt mit Schriftsatz der Beschwerdeführerin vom 19. April 2021 begründet vorliegend keine Verspätung (vgl. 28 W (pat) 271/13 – PLOMBIR). 83 4. Die Markeninhaberin und Beschwerdegegnerin hat dem ihr am 29. Juni 2019 zugestellten Löschungsantrag mit am 29. August 2019 beim Deutschen Patent- und Markenamt eingegangenem Schriftsatz und damit rechtzeitig innerhalb der Zweimonatsfrist widersprochen, so dass das Nichtigkeitsverfahren durchzuführen war. 84 B. Der Löschungsantrag ist begründet. 85 Eine Marke wird
G auf Antrag für nichtig erklärt und gelöscht, wenn sie entgegen §§ 3, 7, 8 MarkenG eingetragen worden ist. Die Nichtigerklärung und Löschung kann nur erfolgen, wenn das Eintragungshindernis sowohl im Zeitpunkt der Anmeldung des Zeichens als auch gemäß § 50 Abs. 2 S. 1 MarkenG – mit Ausnahme der Feststellung der Bösgläubigkeit – noch im Zeitpunkt der Entscheidung über die Beschwerde besteht (vgl. BGH GRUR 2021, 1195 Rn. 11 – Black Friday; GRUR 2018, 301 Rn. 9 – Pippi-Langstrumpf-Marke; GRUR 2016, 378 Rn. 14 – LIQUIDROM; GRUR 2015, 1012 Rn. 8 – Nivea-Blau; GRUR 2014, 565 Rn. 10 und Rn. 18 – smartbook). Ist eine solche Feststellung, auch unter Berücksichtigung der von den Beteiligten vorgelegten und von Amts wegen zusätzlich ermittelten Unterlagen nicht möglich, so muss es – gerade in Grenz- oder Zweifelsfällen – bei der Eintragung der angegriffenen Marke sein Bewenden haben (BPatG GRUR 2006, 155 – Salatfix). 86
diesen Grundsätzen lag sowohl im Anmeldezeitpunkt und liegt auch im Zeitpunkt der Entscheidung über den Löschungsantrag der von der Antragstellerin geltend gemachte Nichtigkeitsgrund
G vor (hierzu
folgend unter 4.). Die übrigen geltend gemachten Nichtigkeitsgründe standen bzw. stehen der Eintragung allerdings nicht entgegen. 87
ihrem Vortrag auch selbst aus, dass wesentliches Merkmal der angegriffenen 3D-Marke drei ineinander verdrehte Käsestreifen sind, die einen neuen Käsestrang bilden. 92 b. Weiterhin ist zu prüfen, ob die wesentlichen Merkmale einer technischen Funktion der betreffenden Ware entsprechen (zu Art. 7 Abs. 1 Buchst. e Ziffer ii GMV a.F. vgl. EuGH, GRUR 2010, 1008 Rn. 72 – Lego; GRUR 2017, 66 Rn. 42 und 46 ff. - Simba Toys/Seven Towns). Die Prüfung hat grundsätzlich anhand objektiver Kriterien auf der Grundlage der grafischen Darstellung zu erfolgen; nicht maßgeblich ist die Wahrnehmung der angesprochenen Verbraucher (EuGH GRUR 2020, 631 Rn 35 f. – Gömböc Kft./Amt; BGH GRUR 2018, 411 Rn. 18 – Traubenzuckertäfelchen; BPatG GRUR 2018, 522 Rn. 40 – Nespresso-Kaffeekapsel). 93 Die Markeninhaberin trägt selbst vor, dass es ihr erstmalig gelungen sei, einen Käse in der eingetragenen Form auf den Markt zu bringen, der aus mehreren Käsesträngen gedreht bzw. gezwirbelt sei, die ohne weitere Hilfsmittel in einem geschlossenen Erscheinungsbild zusammenhielten, ohne dass sich die Verzwirbelung der Käsestränge bei Produktion, Lagerung, Verkauf, Zubereitung oder dem Verzehr des Käses löse. Andere Käseformen (wie z.B. geflochtener oder gerollter Käse) bedürften hingegen eines Knotens an zumindest einem Ende (oder vergleichbarer Mechanismen), um ein Auflösen der Käsestränge zu verhindern. Die Markeninhaberin beschreibt damit ein technisches Problem, nämlich das Auseinanderfallen der einzelnen Käsestränge, welches durch die vorliegende Verzwirbelung gelöst worden sei. 94 Darauf verweist auch die Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung vom 19. April 2021 und misst der helikoiden Form der angegriffenen Marke deshalb eine technische Funktion zu. Dem steht jedoch entgegen, dass das Verzwirbeln verschiedener Stränge allein deren Auseinanderfallen nicht verhindern kann. Ob dies der Fall ist, hängt vielmehr maßgeblich von der Konsistenz (dem Härtegrad) des Käses ab. Diese Konsistenz muss – gegebenenfalls unter Einsatz weiterer Mittel wie z.B. das Erwärmen der Käsestränge – gerade so weich sein, das sie einerseits ein Verzwirbeln erlaubt, ohne dass die Stränge zerbrechen, und andererseits – gegebenenfalls
dem Erkalten – so hart, dass sich die Verzwirbelung ohne weitere Maßnahmen wie Erwärmen/Verschmelzen oder den Einsatz von Klebstoffen nicht mehr auflöst (vergleichbar etwa einem Kabelbinderdraht). Vorliegend ergibt sich weder aus dem Vortrag der Beteiligten noch aus der angegriffenen Marke selbst, wie deren wesentliches Merkmal, nämlich die – unterstellt – helikoide Struktur, für sich genommen das Auseinanderfallen der einzelnen Käsestränge verhindert und diesem Merkmal deshalb eine technische Funktion zugeschrieben werden kann. Soweit die Antragstellerin auf die – von der Markeninhaberin bestrittene – Herstellung der helikoiden Form mittels einer "V…-Maschine" verweist, ergibt sich daraus nicht, warum und unter welchen Voraussetzungen die Verzwirbelung als solche das Auseinanderfallen der einzelnen Käsestränge verhindert. 95 Auch das von der Antragstellerin angeführte Patent EP 0 876 896 B1 ist kein Beleg dafür, dass die Warenform zur Erreichung einer technischen Wirkung (Verhinderung des Auseinanderfallens) erforderlich ist. Sie betrifft ein "schraubenförmiges Lebensmittel", bei dem das Produkt mit einem flüssigen Barrieremittel beschichtet ist, um "ein Wiederverbinden benachbarter Windungen des Erzeugnisses zu verhindern" (Abschnitt 0009 der Beschreibung zu EP 0 876 896 B1). Es geht insofern gerade nicht um die vorliegend relevante Verhinderung des Auseinanderfallens der einzelnen Käsestränge. 96 Soweit die Antragstellerin geltend macht, es könne dahingestellt bleiben, wie es der Markeninhaberin gelungen sei, eine dauerhafte Verbindung herzustellen, weil die technische Lösung nicht durch die Abbildung offenbart werden müsse, kann dem nicht beigetreten werden. Die helikoide Form ist nämlich vorliegend das einzige wesentliche Merkmal, das für das Erreichen der technischen Wirkung – ein Auseinanderfallen der Käsestränge zu verhindern – technisch kausal sein muss (EuGH GRUR 2010, 1008 Rn. 73 – Lego), was aber nicht
vollziehbar dargelegt ist. 97 Eine ausschließlich technische Funktion der angegriffenen Käseform kann damit nicht festgestellt werden. 98 2. Die angegriffene Marke besteht auch nicht ausschließlich aus einer Form, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht (§ 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG). 99 a.
G in der zum Zeitpunkt der Anmeldung der Marke am 22. Juni 2018 geltenden Fassung sind Zeichen, die ausschließlich aus einer Form bestehen, die der Ware einen wesentlichen Wert verleiht, dem Schutz als Marke nicht zugänglich. Das Schutzhindernis liegt (nur dann) vor, wenn aus objektiven und verlässlichen Gesichtspunkten hervorgeht, dass die Entscheidung der Verbraucher, die betreffende Ware zu kaufen, in hohem Maß durch die in der Markendarstellung gezeigten Formmerkmale bestimmt wird (vgl. EuGH GRUR 2020, 631 Rn. 47 – Gömböc Kft./Amt). Objektive und verlässliche Gesichtspunkte in diesem Sinne sind
der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs die Art der in Rede stehenden Warenkategorie, der künstlerische Wert der fraglichen Form, ihre Andersartigkeit im Vergleich zu anderen auf dem jeweiligen Markt allgemein genutzten Formen, ein bedeutender Preisunterschied gegenüber ähnlichen Produkten oder die Ausarbeitung einer Vermarktungsstrategie, die hauptsächlich die ästhetischen Eigenschaften einer Ware herausstreicht (EuGH GRUR 2014, 1097 Rn. 35 – Hauck/Stokke). 100 b. Im vorliegenden Fall geht es um die Waren "Käse" bzw. "verarbeiteter Käse", also um Lebensmittel des täglichen Bedarfs. Deren wesentlicher Wert wird – anders als möglicherweise bei reinen Genussmitteln – nicht durch ihre Form, sondern durch die Qualität der Zutaten, den Geruch, Geschmack, das Fehlen bzw. Vorhandensein von Zusatzstoffen etc. vermittelt (vgl. BGH GRUR 2018, 404 Rn. 69 – Quadratische Tafelschokoladenverpackung; BGH GRUR 2010, 138 Rn. 19 – ROCHER-Kugel). Selbst wenn man mit der Beschwerdeführerin unterstellt, der von der Beschwerdegegnerin vertriebene Käse sei eher geschmacksneutral, ändert dies nichts daran, dass die betreffenden Waren in erster Linie der Ernährung dienen, zumal es viele Käsesorten gibt, die – etwa weil sie zusammen mit anderen Lebensmitteln verspeist werden sollen – nur einen dezenten Eigengeschmack aufweisen. Hinzu kommt, dass entsprechende Produkte – wie z.B. auch die von der Beschwerdeführerin auf der ANUGA 2017 in K… vorgestellten – dem Verbraucher in schlichter Weise in einfachen Plastikbehältnissen präsentiert werden. Die Erscheinungsform der angegriffenen Käsestange kann damit nicht als für die Kaufentscheidung ausschließlich maßgebliches oder zumindest im Vordergrund stehendes Merkmal angesehen werden, das sämtliche anderen Merkmale des Produkts in den Hintergrund drängt. 101 Die äußere Gestaltung der Käseprodukte kann daher unter dem Gesichtspunkt des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG nur mittelbar insoweit Bedeutung erlangen, als sie Rückschüsse auf den Geschmack bzw. Rezeptur des Produkts zulässt. Hierüber kann man der angegriffenen Marke aber nicht viel entnehmen. Allenfalls kann man aus der Form mit den Einkerbungen schließen, dass die Käseprodukte eher weich und elastisch sind, was wiederum für jungen, weniger geschmacksintensiven Käse spricht. Alles Weitere bleibt aber offen, so dass sich letztlich allein anhand der Form nicht beurteilen lässt, wie der Käse schmeckt, riecht oder welche Qualität er hat. 102 c. Etwas anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass die Beschwerdegegnerin um einen Designschutz für die beanspruchte Form
gesucht hat. Zwar soll der Schutzausschlussgrund des § 3 Abs. 2 Nr. 3 MarkenG verhindern, dass das ausschließliche und auf Dauer angelegte Recht, das eine Marke verleiht, andere Rechte verewigt, für die der Unionsgesetzgeber eine begrenzte Schutzdauer vorsehen wollte (EuGH GRUR 2014, 1097 Rn. 19, 20 und 31 – Hauck/Stokke; BGH GRUR 2020, 1089 Rn. 28 – Quadratische Tafelschokoladenverpackung II), also insbesondere eine Abgrenzung zum Designschutz schaffen. Jedoch steht der Umstand, dass für das beanspruchte Zeichen Muster- oder Designschutz besteht oder bestanden hat, einem markenrechtlichen Schutz nicht automatisch entgegen (EuGH GRUR 2020, 631 Rn. 49-54 – Gömböc Kft./Amt). Letztlich maßgeblich dafür, ob die Voraussetzungen des Schutzhindernisses vorliegen, sind die vorgenannten Kriterien für die Kaufentscheidung des Publikums. 103
weise für einen Vertrieb an alle Durchschnittsverbraucher in großen deutschen Supermärkten wie "Kaufland" vorgelegt. 112 Demnach ist zur Bestimmung des maßgeblichen Verkehrsverständnisses auf die allgemeinen inländischen Verkehrskreise abzustellen, welche ganz überwiegend nicht über Wurzeln in Südosteuropa und der Türkei und eine entsprechende Kenntnis der dort – unstreitig – vertriebenen geflochtenen/verdrehten Käseprodukte verfügen. Das gilt auch im Hinblick auf etwaige touristische Beziehungen zu den vorgenannten Ländern. 113 Die Wahrnehmung durch die beteiligten Verkehrskreise wird durch den Grad der Aufmerksamkeit der Verbraucher beeinflusst, der
Art der betroffenen Waren unterschiedlich hoch sein kann. Bei Produkten des täglichen Konsums muss insoweit von einer eher geringeren Aufmerksamkeit ausgegangen werden. Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass der Verkehr erfahrungsgemäß den auf der Ware oder deren Verpackung angebrachten wörtlichen oder bildlichen Hinweisen eine größere Aufmerksamkeit zuwendet als der Warenform als solcher (Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rn. 357 m.w.N.). 114 bb. Die beanspruchte Warenform weicht zwar, anders als die Markenabteilung ausgeführt hat, nicht erheblich von der Norm oder Branchenüblichkeit von zum Anmeldezeitpunkt - in geringem Maße in Deutschland - angebotenem Käse ab. Allerdings lassen die von der Antragstellerin eingereichten Belege, auch in der Gesamtbetrachtung, nicht den zuverlässigen Schluss zu, dass die dargestellten (Verkaufs- und Werbe-)Aktionen das Verkehrsverständnis der inländischen Verbraucher maßgeblich beeinflusst haben. 115 Wie der Bundesgerichtshof in seiner Entscheidung "Käse in Blütenform" festgestellt hat, werden in Deutschland Käse üblicherweise in Torten-, Rollen- oder Radform vertrieben (BGH GRUR 2004, 329, 330 - Käse in Blütenform). Geflochtene Käse oder Zopfkäse kommen nur sehr vereinzelt vor. Das ergibt sich auch aus dem von der Antragstellerin vorgelegten Wikipediaeintrag zu "String cheese" und dessen Verbreitung z.B. in der Slowakei, Armenien, Syrien, Georgien, Russland, Großbritannien, Irland, Mexico, in den USA und Australien, wogegen Deutschland nicht erwähnt wird. 116 Wie die Markenabteilung zutreffend ausführt, unterscheiden sich geflochtene Käse, wie z.B. der
folgend gezeigte Käse oder der Zopfkäse durch Knoten an den Enden oder eine dicke zopfartige Erscheinungsform deutlich von der Streitmarke, die - wovon beide Parteien in Bezug auf die Unterscheidungskraft ausgehen - über dünne, helixartig verschlungene, eng aneinandergefügte Stränge mit flachen Enden mit deutlich erkennbaren Einkerbungen verfügt. 117 Beispiele: 118 Streitmarke 119 Zopfkäse 120 Allerdings hat die Beschwerdeführerin im Beschwerdeverfahren weitere Bilder zu geflochtenem/gedrehtem Käse vorgelegt, beispielsweise: 121 "H… Twist Cheese" 122 "Mini Örgü-Mujaddel" 123 zu "Mini Örgü-Mujaddel" 124 "Burma Peyniri" 125 Wie sich aus der jeweiligen Verpackungsaufschrift "Käse in Salzlake" (Twist Cheese), "Käse" (Mini Örgü-Mujaddel) bzw. "Spiralkäse" (Burma Peyniri) ergibt, waren/sind die Käse (auch) für den deutschen Markt bestimmt.
der von der Beschwerdeführerin vorgelegten eidesstattlichen Versicherung des Herrn E1… vom
weise, u.a. der Facebookpost zu T…-Zopfkäse, die Websites "Der Lieferexperte" und "bizimmarket24" zu A1…-Zopfkäse, lassen nicht erkennen, wann und wie lange und in welchem Umfang der Käse vertrieben wurde. Auch eine weitere Recherche des Senats ergab hierzu keine Anhaltspunkte. 130 Schließlich ist das Verkehrsverständnis auch nicht durch den – von der Antragsgegnerin bestrittenen - kurzzeitigen Vertrieb eines ähnlichen bzw. identischen Produkts der Beschwerdeführerin durch die B… gesellschaft mbH maßgeblich beeinflusst worden. Selbst wenn man zu Gunsten der Antragstellerin unterstellt, dass es sich dabei um ein identisches Produkt gehandelt hat und dieses in den Jahren 2017 und 2018 vertrieben wurde, so ist sowohl der konkrete Zeitraum, die Menge, als auch die räumliche Verbreitung für eine Beeinflussung des Verkehrsverständnisses nicht ausreichend. Das gilt auch im Hinblick auf die im Beschwerdeverfahren vorgelegten Verkaufszahlen der beiden von der Beschwerdeführerin
Deutschland gelieferten Fadenkäsesorten "Büklüm Büklüm" und "Burmali": 131 "Büklüm Büklüm": Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen 132 "Burmali": Abbildung in Originalgröße in neuem Fenster öffnen 133 Hierbei ist zu berücksichtigen, dass im Nichtigkeitsverfahren
G (auch und in erster Linie) auf das Verkehrsverständnis zum Zeitpunkt der Anmeldung der angegriffenen Marke (
G sind Marken von der Eintragung ausgeschlossen, die ausschließlich aus Zeichen oder Angaben bestehen, die im Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge und der Bestimmung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen dienen können. Der Zweck dieser Vorschrift besteht vor allem darin, beschreibende Angaben oder Zeichen vom markenrechtlichen Schutz auszuschließen, weil ihre Monopolisierung einem berechtigten Bedürfnis der Allgemeinheit an ihrer ungehinderten Verwendbarkeit widerspricht. Dabei genügt es, wenn das betreffende Zeichen in Bezug auf die beanspruchten Waren oder Dienstleistungen als beschreibende Angabe geeignet ist (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, Nr. 30, 31 – Chiemsee; GRUR 2004, 674, Nr. 56 – Postkantoor). Für die Eignung als beschreibende Angabe ist auf das Verständnis des Handels und/oder des normal informierten und angemessen aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers der Waren als maßgebliche Verkehrskreise abzustellen (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, Nr. 29 – Chiemsee; GRUR 2006, 411, Nr. 24 – Matratzen Concord/Hukla). 138 Obwohl diese Grundsätze ersichtlich auf beschreibende Wortzeichen zugeschnitten sind, können auch Bild- und dreidimensionale Zeichen diesem Schutzhindernis unterliegen, nämlich insbesondere dann, wenn sie die äußere Gestaltung der beanspruchten Ware wiedergeben (vgl. speziell zur Form eines Käses BGH GRUR 2008, 1000, Nr. 16 – Käse in Blütenform II; weitere
weise bei Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rn. 630). Andererseits kann aber nicht jedwede Warenabbildung oder -form als beschreibend im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG angesehen werden. Andernfalls würde das im Rahmen des § 8 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG aufgestellte Erfordernis, dass sich eine Warenform, um das Schutzhindernis der fehlenden Unterscheidungskraft zu überwinden, erheblich von vorbekannten Formen unterscheiden muss, keinen Sinn machen. Um einen Wertungswiderspruch zu dem genannten Erfordernis zu vermeiden, kann eine Warenform grundsätzlich nur dann als beschreibend eingestuft werden, wenn es entweder an einer erheblichen Abweichung vom bekannten Formenschatz fehlt, das Zeichen also nur eine dem Verkehr geläufige Form identisch oder im Wesentlichen ähnlich wiedergibt – was vorliegend, wie oben (3.) dargestellt, nicht der Fall ist – oder wenn besondere Voraussetzungen vorliegen, die – ungeachtet gegebener Unterscheidungskraft – ein Freihaltebedürfnis an der betreffenden Form begründen. Speziell im Fall einer Käseform hat der Bundesgerichtshof ein solches Freihaltebedürfnis trotz gegebener Unterscheidungskraft bejaht, wenn die in der Marke repräsentierten Formmerkmale sich teils auf den Herstellungsprozess zurückführen lassen, und im Übrigen eine Portionierungshilfe bieten, wie sie in ähnlicher Weise auch sonst anzutreffen ist (BGH, a.a.O. Nr. 17-21 – Käse in Blütenform II; zur Unterscheidungskraft der nämlichen Käseform s. BGH GRUR 2004, 329 – Käse in Blütenform). Vergleichbares lässt sich im vorliegenden Fall nicht feststellen. 139 Es liegen jedoch andere (besondere) Umstände vor, die – ungeachtet einer objektiv erheblichen Abweichung vom bekannten Formenschatz in Deutschland – ein Freihaltebedürfnis an der streitgegenständlichen Form begründen. 140 b. Wie sich aus dem Tatbestandsmerkmal "dienen können" ergibt, setzt ein Freihaltebedürfnis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG nicht voraus, dass die Zeichen und Angaben, aus denen die Marke besteht, bereits tatsächlich für die Merkmale der beanspruchten Waren oder Dienstleistungen beschreibend verwendet werden. Ein Freihaltebedürfnis liegt vielmehr auch dann vor, wenn die beschreibende Benutzung der Marke noch nicht zu beobachten ist, eine solche Verwendung aber jederzeit in Zukunft erfolgen kann (vgl. BGH GRUR 2017, 186, Nr. 42 - Stadtwerke Bremen; GRUR 2014, 565, Nr. 28 – smartbook; GRUR 2012, 276, Nr. 8 - Institut der Norddeutschen Wirtschaft e.V.). 141 Insoweit erfasst das Schutzhindernis des § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG auch Fälle des zukünftigen Freihaltebedürfnisses. Auch in diesem Fall ist das Tatbestandsmerkmal "dienen können" zwanglos erfüllt. Ein zukünftiges Freihaltebedürfnis, d.h. die zukünftige Eignung eines Zeichens als beschreibende Angabe ist zunächst dann anzunehmen, wenn ein Zeichen seinem im Anmeldezeitpunkt feststellbaren Sinngehalt
zwar ein Merkmal von Waren oder Dienstleistungen beschreibt, es solche Waren oder Dienstleistungen aber überhaupt noch nicht gibt (vgl. BGH GRUR 2014, 565, Nr. 33 – smartbook; BPatG GRUR 2013, 72, 76 – smartbook; Ströbele in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG, 13. Aufl., § 8 Rn. 426). Ein Beispiel dafür wären Zeichen, die denkbare Merkmale von Flugtaxis beschreiben. 142 Darüber hinaus kann
der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs ein Zeichen, das im Zeitpunkt der Anmeldung zwar im Ausland in einem unmittelbar merkmalsbeschreibenden Sinne verwendet wird ("Black Friday" als in den USA gängiges Schlagwort für eine Rabattaktion insbesondere im Handel mit Elektronikwaren), für weite Teile des inländischen Verkehrs aber eine andere, nicht beschreibende Bedeutung hat ("Schwarzer Freitag") und daher ohne weiteres unterscheidungskräftig ist, gleichwohl einem (zukünftigen) Freihaltebedürfnis unterliegen, wenn bereits im Anmeldezeitpunkt hinreichende Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass sich der ausländische Sprachgebrauch auch im Inland durchsetzen wird (BGH GRUR 2021, 1195, Nr. 16 ff. – Black Friday – in Bestätigung von BPatGE 56, 214, 255 ff.). 143
diesen Vorgaben kann von einem zukünftigen Freihaltebedürfnis auch dann ausgegangen werden, wenn es um eine Marke geht, welche die Form einer Ware zum Gegenstand hat, die zwar im Inland kaum bekannt und insofern unterscheidungskräftig, jedoch so identisch oder im Wesentlichen ähnlich im Ausland bereits auf dem Markt ist, sofern für den Anmeldezeitpunkt hinreichende Anhaltspunkte bestehen, dass diese Warenform künftig auch im Inland Fuß fassen wird. 144 In allen Fällen bedarf es für die Annahme einer zukünftigen Eignung zur Beschreibung der Feststellung, dass eine derartige Verwendung vernünftigerweise zu erwarten ist (vgl. EuGH GRUR 1999, 723, Nr. 31 und 37 – Chiemsee; GRUR 2004, 674, Nr. 56 – Postkantoor; GRUR 2010, 534 Rn. 53 - PRANAHAUS; BGH GRUR 2017, 186, Nr. 43 – Stadtwerke Bremen; GRUR 2003, 343, 344 – Buchstabe "Z"; GRUR 2003, 882, 883 – Lichtenstein). Die damit verbundene Prognoseentscheidung darf nicht nur auf theoretischen Erwägungen beruhen (vgl. BGH GRUR 2003, 882, 883 – Lichtenstein), sondern muss anhand der voraussichtlichen wirtschaftlichen Entwicklung realitätsbezogen erfolgen (BGH GRUR 2017, 186, Nr. 43 - Stadtwerke Bremen). Insoweit sind strenge Anforderungen zu stellen, denn nur so lässt sich eine realitätsbezogene Prognose von bloßer Zukunftsphantasie abgrenzen. 145 c.
diesen Grundsätzen unterlag die Streitmarke bereits am Anmeldetag einem zukünftigen Freihaltebedürfnis im Sinne von § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG. 146 Vorliegend erschöpft sich die Streitmarke darin, die Form der beanspruchten Ware "Käse; verarbeiteter Käse" wiederzugeben und beschreibt damit unmittelbar die Eigenschaften dieser Ware, nämlich die äußere Gestaltung. Überdies war
den vorgenannten Maßgaben bereits im Anmeldezeitpunkt vernünftigerweise zu erwarten, dass sich mit der Streitmarke identische oder zumindest sehr ähnliche Käseformen in Deutschland etablieren würden. 147 aa. Dies ergibt sich zunächst daraus, dass - unstreitig – rund acht Monate vor der Anmeldung der Streitmarke am
den Feststellungen des EUIPO und des EuG im Rahmen der üblichen Gestaltungsvielfalt. Die Antragstellerin hat sodann im Oktober 2017 und somit ca. acht Monate vor der Anmeldung der Streitmarke einen dieser zumindest sehr ähnlichen Käse auf der ANUGA in K… vorgestellt und in der Folgezeit auch im Inland gegenüber türkischsprachigen Verbrauchern beworben. Bei dieser Sachlage ist von einem Interesse der Allgemeinheit, insbesondere der Mitbewerber der Markeninhaberin, auszugehen, die streitige Form (aus Sicht des Anmeldetags: künftig) frei benutzen zu dürfen. Die Streitmarke unterlag damit für die beanspruchten Waren "Käse; verarbeiteter Käse" bereits im Anmeldezeitpunkt (und auch im Entscheidungszeitpunkt) dem Schutzhindernis
G und ist zu löschen. 160 5. Ob auch die Voraussetzungen des Schutzhindernisses
G a.F. vorliegen, kann dahingestellt bleiben, weil der Löschungsantrag der Beschwerdeführerin bereits im Hinblick auf das Schutzhindernis
G erfolgreich ist. 161 Davon unabhängig ist zweifelhaft, ob die Tatbestandsvoraussetzungen erfüllt wären. Gegen eine Bösgläubigkeit der Beschwerdegegnerin spricht, dass sie die Streitmarke am 22. Juni 2018 und damit erst acht Monate
dem Auftritt der Beschwerdeführerin auf der ANUGA-Messe im Oktober 2017 angemeldet hat. Der Vortrag der Beschwerdegegnerin, die Anmeldung
dem Wegfall des europäischen Importverbots für Milch und Milchprodukte aus der Türkei im Jahr 2018 sei eine logische Ausweitung ihrer Schutzrechte gewesen, ist außerdem
vollziehbar und spricht für ein legitimes Eigeninteresse und gegen wettbewerbsrechtliche Unlauterkeit. 162 Umgekehrt geht aber auch der Vortrag der Markeninhaberin ins Leere, die Antragstellerin ihrerseits treffe der Vorwurf der Bösgläubigkeit. Dem wäre nur in einem Nichtigkeitsverfahren gegen eine entsprechende Marke der Antragstellerin
zugehen. 163 C. Für eine Auferlegung der Kosten des Beschwerdeverfahrens zu Lasten eines Verfahrensbeteiligten gem. § 71 Abs. 1 S. 1 MarkenG bestand keine Veranlassung, so dass es bei der Regelung des § 71 Abs. 1 S. 2 MarkenG verbleibt,
der jeder Beteiligte die ihm erwachsenen Kosten selber trägt. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE239030960&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public
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