Obsah (6)

§ 66§ 94§ 64a§ 91§ 70§ 71

JURE239031159 ECLI:DE:BPatG:2023:130623B26Wpat5.21.0 BPatG München 26. Senat 20230613 26 W (pat) 5/21 Beschluss § 64 Abs 2 MarkenG, § 64a MarkenG, § 66 MarkenG, § 71 Abs 3 MarkenG, § 94 Abs 1 MarkenG,

§ 66Abs. 2 Marken

G ist die Beschwerde innerhalb eines Monats nach Zustellung des Beschlusses beim DPMA schriftlich einzulegen. 22 bb) Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Nachdem der erste Zustellungsversuch fehlgeschlagen war, ist der Erinnerungsbeschluss vom 20. April 2020 den Verfahrensbevollmächtigten des Widersprechenden als Übergabeeinschreiben übersandt worden.

§ 94Abs. 1 Marken

G i. V. m. § 4 Abs. 2 Satz 2 Verwaltungszustellungsgesetz (VwZG) gilt ein mittels Einschreiben übersandtes Dokument am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als zugestellt, es sei denn, dass es nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist. Die Aufgabe zur Post ist am

1. Juli 2020 erfolgt. Ob die Zustellung bereits am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post, nämlich am Sonntag, dem
2. August 2020, als erfolgt gilt, oder entsprechend § 193 BGB eine Verschiebung des „dritten Tages“ auf den nächsten Werktag, nämlich Montag, den
3. August 2020, vorzunehmen ist, wie es teilweise in der Rechtsprechung und Literatur angenommen wird (BFH NJW 2004, 94 zur identischen Regelung in § 122 Abs. 2 Nr. 1 AO; Beschl. v.
4. Mai 2014 - III B 85/13 = BeckRS 2014, 95344; Schlatmann in: Engelhardt/App/Schlatmann, VwVG, VwZG,
5. Aufl. 2021, § 4 VwZG Rdnr. 6 f.; Kugelmüller-Pugh in: Gosch, AO/FGO,
6. Ergänzungslieferung, April 2023, § 4 VwZG Rdnr. 24; Schwarz in: Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO/FGO,
7. Lieferung, April 2023, § 4 VwZG Rdnr. 27; Drüen in: Tipke/Kruse, AO/FGO,
8. Lieferung, Mai 2023, § 4 VwZG Rdnr. 10; Büscher in Büscher/Dittmer/Schiwy, Gewerblicher Rechtsschutz Urheberrecht Medienrecht,
9. Aufl., § 94 MarkenG Rdnr. 6; a. A.: BSG NJW 2011, 1099, 1100 f.; BPatG GRUR 1999, 569, 570 – Zustellungszeitpunkt; BPatGE 56, 22, 24; Gruber in: BeckOK Markenrecht, Kur/v. Bomhard/Albrecht,
10. Edition, Stand:
11. April 2023, § 94 MarkenG Rdnr. 13 ff.), kann dahinstehen, weil der Widersprechende schon am
12. August 2020 per Telefax und damit noch vor dem frühestmöglichen Ablauf der Monatsfrist

§ 66Abs. 2 Marken

G, dem 2. September 2020, Beschwerde eingelegt hat. 23 b) Die Beschwerde ist auch statthaft. Die Frage, ob eine wirksame Erinnerung eingelegt wurde und ein Erinnerungsbeschluss hätte erlassen werden dürfen, ist ohne Einfluss auf die Zulässigkeit der Beschwerde. Da der Erinnerungsbeschluss ergangen ist, konnte dieser auch

§ 66Abs. 1 Marken

G mit der Beschwerde angegriffen werden (BPatG 24 W (pat) 6/16 – Gartenglück). 24

1. c)Der Widersprechende hat am 1. September 2020 und damit ebenfalls innerhalb der einmonatigen Beschwerdefrist zwei Beschwerdegebühren eingezahlt. Dabei hätte die Einzahlung einer Beschwerdegebühr ausgereicht. Auch wenn ein Widersprechender vor dem Inkrafttreten des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie (EU) 2015/2436 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2015 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die Marken (Markenrechtsmodernisierungsgesetz – MaMoG, BGBl. I 2018, S. 2357) zum 14. Januar 2019 – wie hier – mehrere Widersprüche aus einer entsprechenden Anzahl an Widerspruchszeichen erhoben hat, die mit einem Beschluss zurückgewiesen worden sind, hat er im anschließenden Beschwerdeverfahren nur eine Beschwerdegebühr zu zahlen, weil nur ein Verfahrensbeteiligter einen Beschluss des DPMA angreift, auch wenn es sich grundsätzlich um mehrere Verfahren handelt (BPatG 27 W (pat) 6/15 – Dali/Salvador Dali; Ströbele/Hacker/Thiering/Knoll, MarkenG, 13. Aufl., § 66 Rdnr. 47; Ingerl/Rhonke/Nordemann/Grabrucker, MarkenG, 4. Aufl., § 66 Rdnr. 55; HK-MarkenR/Fuchs-Wissemann, 4. Aufl., § 66 Rdnr. 5). Soweit in einem obiter dictum die Auffassung vertreten worden ist, dass in diesem Fall eine der Anzahl der Widerspruchszeichen entsprechende Anzahl von Beschwerdegebühren zu zahlen sei (BPatG 27 W (pat) 15/18 – RICCO EGOISTA/EGO-IST-IN), ist dieser Einzelmeinung bislang niemand gefolgt. Aber selbst wenn diese zutreffend wäre, hätte der Widersprechende auch diese Anforderung durch Einzahlung von zwei Beschwerdegebühren erfüllt. 25 2. Die Beschwerde ist auch begründet. Der angegriffene Erinnerungsbeschluss vom 20. April 2020 hätte im Hinblick auf die Bestandskraft des Erstbeschlusses vom 19. April 2018 nicht mehr ergehen dürfen, weil der Widersprechende keine Erinnerungsgebühr eingezahlt hat. 26
2. a)Nach § 64 Abs. 2 MarkenG ist die Erinnerung innerhalb eines Monats nach Zustellung beim DPMA einzulegen.

§ 64aMarken

G i. V. m. §§ 1 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1 Satz 1, 6 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. Nr. 333 000 der Anlage zu § 2 Abs. 1 PatKostG a. F. wird die Erinnerungsgebühr in Höhe von 150 € mit der Einlegung der Erinnerung fällig und ist innerhalb der einmonatigen Erinnerungsfrist des § 64 Abs. 2 MarkenG einzubezahlen. Obwohl der Widersprechende aus zwei Marken Widerspruch erhoben hat, wäre er aber nur zur Einzahlung einer einzigen Erinnerungsgebühr verpflichtet gewesen, weil, wie bereits bei der Beschwerdegebühr erörtert, nur ein Verfahrensbeteiligter einen Beschluss des DPMA angreift (Ströbele/Hacker/Thiering/Knoll, MarkenG, 13. Aufl., § 64 Rdnr. 6; Ingerl/Rhonke/Nordemann-Schiffel, MarkenG, 4. Aufl., § 64 Rdnr. 5; HK-MarkenR/Fuchs-Wissemann, 4. Aufl., § 64 Rdnr. 3). 27 b) Der mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehene Erstbeschluss ist den Verfahrensbevollmächtigten des Widersprechenden am 27. Juli 2018

§ 94Abs. 1 i. V. m. § 5 Abs. 4 Vw

ZG gegen Empfangsbekenntnis zugestellt worden. Die einmonatige Erinnerungsfrist des § 64 Abs. 2 MarkenG hat mit der Beschlusszustellung zu laufen begonnen und ist am

1. August 2018 abgelaufen (§§ 82 Abs. 1 Satz 1 MarkenG, 222 ZPO i. V. m. §§ 187 Abs. 1, 188 Abs. 2 BGB). Die am
2. August 2018 beim DPMA per Telefax eingegangene Erinnerung der Widersprechenden ist daher rechtzeitig erfolgt. Ebenfalls per Telefax sind am
3. August 2018 zwei SEPA-Basislastschriftmandate über jeweils 150 € eingereicht worden. Da die SEPA-Basislastschriftmandate jedoch zu diesem Zeitpunkt bereits erloschen waren, konnte eine Abbuchung zugunsten der Bundeskasse nicht erfolgen. Dies wäre aber nach § 2 Nr. 4 der Verordnung über die Zahlung der Kosten des Deutschen Patent- und Markenamts und des Bundespatentgerichts (Patentkostenzahlungsverordnung – PatKostZV) erforderlich gewesen, um von einer rechtzeitigen Zahlung ausgehen zu können. Der Kontoauszug zur Verfahrensakte zeigt die beiden Erinnerungsgebühren als „offen“ an. Selbst nach Erlass des Erinnerungsbeschlusses hat das DPMA von den Verfahrensbevollmächtigten des Widersprechenden mit Schreiben vom
4. Juli 2020 die Zahlung der beiden Erinnerungsgebühren angefordert und mit Schreiben vom
5. Oktober 2020 an die Zahlungspflicht erneut erinnert. Bis zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist keine Erinnerungsgebühr eingezahlt worden. 28 c) Mangels Zahlung der Erinnerungsgebühr innerhalb der einmonatigen Erinnerungsfrist hätte das DPMA die Feststellung treffen müssen, dass die Erinnerung

§ 64aMarken

G i. V. m. § 6 Abs. 2 PatKostG als nicht eingelegt gilt. 29 d) Da es sich bei der Frist zur Einzahlung der Erinnerungsgebühr ebenso wie bei der Erinnerungsfrist um eine nicht verlängerbare Notfrist handelt, kommt eine Wiedereinsetzung in den vorigen Stand

§ 91Abs. 1 Marken

G zwar grundsätzlich in Betracht, eine solche hat der Widersprechende aber weder beantragt, noch kann sie stillschweigend durch bloße Weiterführung des Verfahrens gewährt werden. 30 e) Eine Wiedereinsetzung von Amts wegen

§ 91Abs. 1 und 4 Marken

G scheidet ebenfalls aus. 31

1. aa)Zuständig für die Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag ist nach § 91 Abs. 6 MarkenG zwar das DPMA. Das Bundespatentgericht als Rechtsmittelgericht kann die Entscheidung aber ausnahmsweise an sich ziehen, wenn sich die Voraussetzungen der Wiedereinsetzung ohne weiteres aus den Akten ergeben (vgl. BPatG 29 W (pat) 25/16 – ABDRUSCHIN IM LICHTE DER WAHRHEIT und 24 W (pat) 26/12 – Blower Door jeweils unter Hinweis auf BGH NJW 1982, 1873, 1875). Diese Voraussetzungen zur Entscheidung über eine Wiedereinsetzung von Amts wegen liegen hier jedoch nicht vor. 32
2. bb)Eine Wiedereinsetzung scheitert schon daran, dass der Widersprechende die versäumte Handlung, nämlich die Einzahlung der Erinnerungsgebühr, nicht innerhalb der spätestens seit Oktober 2020 laufenden zweimonatigen Antragsfrist nach Wegfall des Hindernisses (§ 91 Abs. 2 MarkenG) nachgeholt hat. Zudem ist ein Wiedereinsetzungsgrund weder ersichtlich, noch wurde ein solcher vom Widersprechenden geltend gemacht. 33
3. f)Daher gilt die Erinnerung des Widersprechenden

§ 64aMarken

G i. V. m. § 6 Abs. 2 PatKostG unmittelbar kraft Gesetzes als nicht eingelegt, so dass der Erinnerungsbeschluss aufzuheben ist. Eine Entscheidung in der Sache hätte nicht ergehen dürfen. 34 3. Der Senat sieht von einer Zurückverweisung des Verfahrens

§ 70Abs. 3 Nr. 2 Marken

G ab. 35

1. a)Dem steht nicht entgegen, dass der Widersprechende durch das Absehen von einer Zurückverweisung eine Entscheidungsinstanz verliert. Zwar könnte sich der Widersprechende gegen einen Beschluss des DPMA, der die Feststellung der Nichteinlegungsfiktion trifft, mit einer Beschwerde an das Bundespatentgericht wenden, während eine entsprechende Entscheidung des Bundespatentgerichts nur unter engen Voraussetzungen mit der Rechtsbeschwerde angreifbar ist. Allerdings handelt es sich nur um eine deklaratorische Feststellung der unmittelbar kraft Gesetzes eingetretenen Fiktion der Nichteinlegung der Erinnerung (vgl. BGH GRUR 2010, 231 Rdnr. 16 – Legostein zu einer entsprechenden Feststellung des Rechtspflegers nach § 23 Abs. 1 Nr. 4 RPflG), bei der auch das DPMA keinen Entscheidungsspielraum hat. 36
2. b)Der Senat konnte die Entscheidung daher selbst treffen (BPatG 24 W (pat) 6/16 – Gartenglück). III. 37 1. Gründe für eine Kostenauferlegung aus Billigkeitsgründen nach § 71 Abs. 1 Satz 1 MarkenG sind nicht gegeben. 38 2. Die Rückzahlung der beiden Beschwerdegebühren war anzuordnen. 39 a)

§ 71Abs. 3 Marken

G ist die Beschwerdegebühr zu erstatten, wenn die Einbehaltung der Gebühr unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und bei Abwägung der Interessen des Beschwerdeführers einerseits und der Staatskasse andererseits unbillig wäre. Dabei ist der Erfolg der Beschwerde kein Rückzahlungsgrund. Es müssen auch hier besondere Umstände hinzukommen. Solche sind gegeben, wenn der Beschwerdeführer durch ein verfahrensfehlerhaftes Verhalten, wie z. B. die Verletzung rechtlichen Gehörs, oder durch eine völlig unvertretbare Rechtsanwendung des DPMA, wie z. B. die Nichtbeachtung eindeutiger gesetzlicher Vorschriften oder einer gefestigten Amts- oder Rechtsprechungspraxis (BPatG 26 W (pat) 20/15 – Goldkehlchen; 30 W (pat) 20/08 - Signalblau und Silber; BPatGE 50, 54, 60 – Markenumschreibung), zu einer Beschwerde veranlasst wurde, die bei korrekter Verfahrensweise und Rechtsanwendung vermieden worden wäre (vgl. BPatG 26 W (pat) 547/17 - YogiMoon/yogiMoon). 40

1. b)Solche besonderen Umstände liegen hier vor. 41
2. aa)Eine der beiden Beschwerdegebühren ist schon deshalb zurückzuzahlen, weil nur eine Gebühr geschuldet war, wie bereits erörtert worden ist, so dass sie ohne Rechtsgrund entrichtet worden ist. 42
3. bb)Aber auch die mit Rechtsgrund eingezahlte Beschwerdegebühr ist zurückzuzahlen, weil von einem wesentlichen Verfahrensfehler des DPMA auszugehen ist. Mangels eingezahlter Erinnerungsgebühr hätte das DPMA die Feststellung treffen müssen, dass die Erinnerung als nicht eingelegt gilt. Es hätte im Hinblick auf die Bestandskraft des Erstbeschlusses vom 19. April 2018 den Erinnerungsbeschluss vom 20. April 2020 nicht erlassen dürfen. Die unrichtige Sachbehandlung hat in ursächlicher Weise auch zur Notwendigkeit der Beschwerdeeinlegung geführt. Denn ohne den Verfahrensverstoß wäre lediglich deklaratorisch die Gesetzesfolge festgestellt worden, dass die Erinnerung als nicht eingelegt gilt. Es hätte keine Kostengrundentscheidung zu Lasten des Widersprechenden ergehen können und damit wäre auch der Anlass für eine Beschwerde des Widersprechenden entfallen. 43
4. cc)Dieser Rückzahlungsgrund gälte auch für die andere eingezahlte Beschwerdegebühr, wenn man der Einzelauffassung einer Zahlung mit Rechtsgrund folgte. http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-JURE239031159&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public