JURE259031759 ECLI:DE:BPatG:2024:251124B26Wpat18.22.0 BPatG München 26. Senat 20241125 26 W (pat) 18/22 Beschluss § 53 Abs 5 S 1 MarkenG, § 53 Abs 4 MarkenG, § 91 Abs 1 S 1 MarkenG, § 91 Abs 2 MarkenG

, § 96 MarkenG, Rn 7). Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus § 96 Abs. 3 MarkenG, denn diese Norm ist im Zusammenhang mit § 96 Abs.1 MarkenG zu lesen und setzt daher ebenfalls ein bestehendes „Verfahren vor dem DPMA“ voraus. 34 ccc) Der der tatsächlichen Lage nicht entsprechende Registereintrag der Kanzlei L… als Zustelladresse und als Bevollmächtigte hat auch als solcher keine Legitimationswirkung, da es im MarkenG keine dem § 30 Abs.3 S.2 PatG vergleichbare Norm gibt. 35 Ansonsten gilt insoweit, dass die Eintragung im Register keinen Einfluss auf die materielle Rechtslage hat und keine Gewähr für inhaltliche Richtigkeit bietet, da ihr weder eine negative noch wie für den vorliegenden Fall positive Publizitätswirkung zukommt (hM, vergleiche Ströbele / Hacker / Thiering, Markengesetz,14.

§ 27Rn 19; § 28 Marken

G, Rn 3; für das Patentregister Schulte, Patentgesetz mit EPÜ, 11.

, § 30 PatG, Rn 15). Das MarkenG billigt allein hinsichtlich der Inhaberschaft eines durch die Eintragung einer Marke begründeten Rechts dem Registereintrag eine Legitimationswirkung in Form einer Vermutungsregelung zu (§ 28 Abs.1 MarkenG). 36 ddd) Nicht nachvollziehbar erscheint in diesem Zusammenhang daher das Vorgehen der Kanzlei L… nach der Registrierung der Marke. Denn sie hat nach Abschluss des Eintragungsverfahrens und damit dem Erlöschen des Auftrags der Kanzlei T… nicht veranlasst, den Registereintrag als Verfahrensvertreter und Zustelladresse löschen zu lassen, obwohl sie betont, zu keinem Zeitpunkt in einem Vertragsverhältnis mit der Inhaberin der angegriffenen Marke gestanden zu haben. Auf jeden Fall hätte sie kein Empfangsbekenntnis abgeben oder mit dem Hinweis auf die fehlende Bevollmächtigung nachträglich die fehlende Empfangsbereitschaft durch Rücksendung der Mitteilung des DPMA nebst Anlagen dokumentieren können. 37 eee) Jedoch scheidet trotz des über den Abschluss des Eintragungsverfahrens hinaus fortbestehenden Registereintrages eine Bevollmächtigung der Kanzlei L… auch unter Rechtsscheingesichtspunkten aus. Zwar sind die zivilrechtlichen Regelungen über die Vertretungsmacht kraft Rechtsscheins (§§ 170–173 BGB) auf die prozessuale Vertretungsmacht nicht entsprechend anwendbar, wohl aber die Grundsätze der Duldungs- und der Anscheinsvollmacht (BGHZ 40, 197

§ 80Rn. 14f.; Beck

OK ZPO/Piepenbrock 54. Edition, § 80 Rn. 9). Die Grundsätze über die Duldungs- und Anscheinsvollmacht gelten auch für die Vertretung in Verwaltungsverfahren (vergleiche Münchener Kommentar zum BGB 9.

, § 164 Rn. 114). Auf die Entscheidung über die Frage, ob das Nichtigkeitsverfahren vor dem DPMA eher justizförmiges oder Verwaltungsverfahren ist, kommt es daher nicht an. 38 Eine Zurechnung kraft Duldungsvollmacht scheidet aus. Eine Duldungsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene das Handeln des Dritten kennt und trotz Verhinderungsmöglichkeiten duldet. Bereits einmaliges Gewährenlassen kann eine Duldungsvollmacht begründen (Münchener Kommentar zum BGB, 9.

§ 164Rn 107).

Demnach kann hier nicht von einer Duldungsvollmacht der Inhaberin der angegriffenen Marke ausgegangen werden. Wie sich aus der eidesstattlichen Versicherung ergibt, erlangte sie erst am 10. Februar 2022 davon Kenntnis, dass die Kanzlei L… für sie tätig geworden war. 39 Aber auch eine Zurechnung kraft Anscheinsvollmacht scheidet aus. Eine Anscheinsvollmacht liegt vor, wenn der Vertretene das Handeln des Dritten zwar nicht positiv kennt, es aber bei pflichtgemäßer Sorgfalt hätte erkennen und verhindern können. Für die Annahme einer Anscheinsvollmacht ist regelmäßig zusätzlich eine gewisse Häufigkeit und Dauer des Verhaltens des angeblich Vertretenen erforderlich, aus dem auf die Bevollmächtigung des Dritten geschlossen werden könnte (Münchener Kommentar zum BGB 9.

, § 164 Rn 112). Auch hierfür gibt es keine Anhaltspunkte. Nach eigener Aussage hat die Kanzlei L… der Kanzlei T… über die Eintragung lediglich berichtet und eine elektronische Kopie der Urkunde übersendet, sowie die Mitteilung des DPMA, wonach kein Widerspruch eingelegt worden sei, weitergeleitet. Es kann nicht festgestellt werden, dass neben der Kopie der Eintragungsurkunde auch ein Registerauszug mitübersandt worden ist. Es bestand auch keine Verpflichtung, sich zusätzlich zu der berichteten Eintragung und der vorgelegten Kopie der Eintragungsurkunde hinaus durch eine Markenrecherche Gewissheit zu verschafften, dass der richtige Vertreter eingetragen worden sei. 40 Die Inhaberin der angegriffenen Marke konnte daher nicht die ihr persönlich völlig unbekannte Kanzlei auf dem Registerauszug bemerkt haben, ohne auf eine Klarstellung beim Vertretereintrag hinzuwirken. 41 Zu dem Gesagten tritt hinzu, dass die Kanzlei L… sich zu keinem Zeitpunkt (bis zur Bevollmächtigung im vorliegenden Beschwerdeverfahren) als gesetzliche Vertreter der Inhaberin der angegriffenen Marke betrachtet, sondern im Gegenteil betont hat, nur im Auftrag der Kanzlei T… tätig gewesen zu sein. 42 fff) Hingegen sind die Anwälte der Kanzlei T… jedenfalls am 19. September 2021 Verfahrensbevollmächtigte der Inhaberin der angegriffenen Marke gewesen. Unstreitig haben diese den Auftrag erhalten, das beschwerdegegenständliche Zeichen beim DPMA zur Eintragung als Marke anzumelden. Damit endete der Auftrag jedoch nicht. Die Markeninhaberin hat zwar trotz des ausdrücklichen gerichtlichen Hinweises keinen Aufschluss darüber gegeben, welchen konkreten Auftrag sie der Kanzlei T… erteilt hat. Aus der eidesstattlichen Versicherung der Inhaberin der angegriffenen Marke ergibt sich jedoch, dass sie auch nach dem Abschluss des Eintragungsverfahrens davon ausging, über Mitteilungen oder Schreiben betreffs die beschwerdegegenständliche Marke (als „Communication“ in der eidesstattlichen Versicherung bezeichnet) von der Kanzlei T… informiert zu werden. Diese Vorstellung konnte sie jedoch nur gehabt haben, wenn mit der Kanzlei T… ein Fortbestehen einer Empfangs- oder Vertretervollmacht über den Abschluss des Eintragungsverfahrens hinaus vereinbart worden war. 43 ggg) Dieses Mandatsverhältnis ist auch nicht gekündigt worden. Die gegenteiligen Einlassungen der Kanzlei T…, die über ein bloßes Behaupten, ein Mandatsverhältnis bestehe nicht mehr, nicht hinausgehen, sind nicht recht glaubhaft. Eine ausdrückliche Kündigung oder Erledigung des Mandatsverhältnisses ist nicht vorgetragen worden. 44 Das schlichte Nicht-Tätig-Werden für die Markeninhaberin ist nicht als Kündigung des Mandatsverhältnisses zu werten. Die Kündigung ist ein Rechtsgeschäft, deren Erklärung hätte demzufolge der Inhaberin der angegriffenen Marke auch zugehen müssen. Das Gegenteil ist jedoch der Fall. Die Inhaberin hat eidesstattlich versichert, erst durch das Schreiben der Kanzlei L… am 10. Februar 2022 von der Mitteilung des DPMA über den Nichtigkeitsantrag erfahren zu haben. Diese Aussage wäre mit einer zugegangenen Kündigungserklärung oder, wenn man von Formerfordernissen einer solchen Erklärung absieht, mit einem einer Kündigung gleichstehenden, der Inhaberin der angegriffenen Marke bekannt gewordenen konkludenten Verhalten seitens der Kanzlei T… nicht zu vereinbaren. Es ist daher zu folgern, dass im Hinblick auf die streitgegenständliche Marke ein laufendes Mandatsverhältnis bestand, das nicht ordentlich gekündigt wurde. Ansonsten hätte die Markeninhaberin die Sache selbst in die Hand nehmen und nur sich (ohne Vertreter oder einer abweichenden Zustelladresse) im Register eintragen lassen können. 45

1. dd)Dieser tatsächliche Zugang der Mitteilung des DPMA nebst aller Anlagen verstieß gegen zwingende Formvorschriften. Wie §§ 94 Abs. 1 MarkenG, 9 Abs. 1 Nr.1 VwZG in Verbindung mit Art. 11 EuAuslVwZÜbk zeigt, sah die Zustellung außergerichtlicher Schriftstücke zum Zeitpunkt der Zustellung der Mitteilung des DPMA für Italien eine Zustellung durch Postdienste per Einschreiben mit Rückschein vor. 46
2. ee)Jedoch ist die Mitteilung und der Antrag als PDF-Datei nachweislich am 19. September 2021 auf dem Kanzleirechner der Kanzlei T… eingegangen, und der Zustellungsmangel zu diesem Zeitpunkt gemäß § 8 VwZG geheilt worden. Dass und ob die Anwälte vom Inhalt dieser Mail Kenntnis genommen haben, spielt für die Frage des Zugangs keine Rolle. Die Anwälte hätten die in deutscher Sprache verfasste Mitteilung des DPMA und die Anlagen zurückweisen können, was aber nicht geschehen ist. 47 aaa) § 8 VwZG ist auch bei einer Zustellung im Ausland auf der Grundlage des § 9 VwZG anwendbar. Hierfür spricht bereits der Wortlaut der Vorschrift; denn sie erfasst die Zustellung von Dokumenten, ohne bestimmte Arten oder Orte der Zustellung von ihrem Anwendungsbereich auszuschließen. Vom Wortlaut der Norm wird die Zustellung im Ausland nach § 9 VwZG daher ohne weiteres erfasst. Dieses Verständnis wird durch § 2 Abs. 2 Satz 2 VwZG gestützt, nach dem es sich bei den Regelungen in den §§ 9 bis 11 VwZG um Sonderarten der Zustellung handelt (BeckOK - Bader/Ronellenfitsch VwZG, 64. Edition § 8 Rn 2-3a). 48 bbb) Es ist den Bevollmächtigten der Inhaberin der angegriffenen Marke auch die Mitteilung des DPMA und der Antrag zur Nichtigerklärung in Abschrift und nicht in Kopie zugegangen. 49 Unter Dokument im Sinne von § 8 VwZG ist dabei die Urschrift oder eine Ausfertigung zu verstehen, wie sich auch bereits aus § 2 VwZG ergibt. Die PDF-Dateien genügen diesen Anforderungen, da die als Fax und als Papierdokument eingereichten Schriftsätze gemäß §§ 2 EAPatV, 298a Abs. 2 S.1 ZPO ersetzend gescannt wurden. Die Mitteilung des DPMA genügt als elektronisches Dokument gleichfalls den Anforderungen, vergleiche Art. 6 EAPatV. 50
3. ff)Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat bis zum 19. November 2021 keinen Widerspruch erklärt und die Frist nach § 53 Abs. 4 MarkenG somit versäumt. 51
4. b)Die Inhaberin der angegriffenen Marke hat die Frist zur Erklärung des Widerspruches jedoch nicht unverschuldet versäumt. 52
5. aa)Verschulden liegt im Grundsatz vor, wenn der Handlungspflichtige die gebotene und ihm nach den konkreten Umständen auch zumutbare Sorgfalt vermissen hat lassen (BGH NJW 1985, 1710, 1711; Ströbele/Hacker, MarkenG, 14.

, § 91 Rn 10 m. w. N.). Beurteilungsmaßstab ist, welche Vorkehrungen ein gewissenhafter Handlungspflichtiger in gleicher Lage gegen die Fristversäumung objektiv getroffen hätte und ob diese im Einzelfall von ihm erwartet werden konnten. Das Verschulden des Bevollmächtigten steht dem Verschulden der Partei gleich (§ 85 Abs. 2 ZPO). Die Rechtsprechung stellt dabei grundsätzlich hohe Sorgfaltsanforderungen an die Einhaltung von Fristen bei Patent- und Rechtsanwälten (Ströbele/Hacker, MarkenG, 14.

, § 91 Rn 13 m. w. N.).). 53 bb) Von einem fehlenden Verschulden der Beschwerdeführerin kann danach nicht ausgegangen werden. Der Antrag auf Nichtigerklärung und Löschung der Eintragung der beschwerdegegenständlichen Marke sowie die Mitteilung des DPMA nach § 53 MarkenG hat, wie sich aus dem Bestätigungsvermerk vom gleichen Tage unzweifelhaft ergibt, die Kanzlei T… spätestens am 19. September 2021 erreicht. Der Vortrag der Beschwerdeführerin zum fehlenden zurechenbaren Verschulden ist insoweit widersprüchlich, als sie mit dem Stellen eines Antrags auf Wiedereinsetzung selbst davon ausgeht, dass eine Frist versäumt wurde. Damit erkennt sie aber zugleich an, dass eine Zustellung an einen Bevollmächtigten bewirkt worden sein muss, weil ansonsten eine Frist, deren Einhaltung hätte versäumt werden können, gar nicht zu laufen begonnen haben würde. Nach Lage der Dinge kann Bevollmächtigter -auch nach Auffassung der Beschwerdeführerin - aber nur die Kanzlei T… gewesen sein, nachdem vorgetragen wurde, dass die Kanzlei L… in keiner Beziehung zur Inhaberin der angegriffenen Marke gestanden habe. Wie die Beschwerdeführerin selbst ausgeführt hat, stellt es eine Grundverpflichtung des Verfahrensbevollmächtigten dar, Bescheide, Mitteilungen und ähnliches an die Inhaberin der angegriffenen Marke zumindest weiterzuleiten. Dies haben die Bevollmächtigten der Kanzlei T… schuldhaft unterlassen. Das Verschulden der Bevollmächtigten ist der Inhaberin der angegriffenen Marke zuzurechnen. Da deutsches Verfahrensrecht zur Anwendung kommt, gilt der § 85