BPatG München 29. Senat, 29 W (pat) 35/23

JURE269032443 ECLI:DE:BPatG:2026:150426B29Wpat35.23.0 BPatG München

1. Senat 20260415 29 W (pat) 35/23 Beschluss DEU Bundesrepublik Deutschland Phase 4 Für die Beteiligtenfähigkeit einer aus dem Handelsregister wegen Vermögenslosigkeit gelöschten Partei reicht es aus, wenn sie darlegt, dass sie über Vermögen z. B. in Form einer oder mehrerer Marken verfügt. Eine Werthaltigkeitsprüfung findet nicht statt. Beim Bestreiten der Werthaltigkeit der Marke(n) durch den Gegner muss der Markeninhaber weder einen Nachweis über den Vermögenswert erbringen, noch darlegen, dass er Verwertungshandlungen vorgenommen hat. In der Beschwerdesache … betreffend die Marke 30 2008 067 948 (hier Verfallsverfahren 0222/20 Lösch) hat der
2. Senat (Marken-Beschwerdesenat) des Bundespatentgerichts auf die mündliche Verhandlung vom
3. April 2026 durch die Vorsitzende Richterin Dr. Mittenberger-Huber, die Richterin Seyfarth und den Richter Posselt beschlossen:
4. Auf die Beschwerde der Markeninhaberin und Beschwerdeführerin wird der Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamtes vom
5. September 2023 insoweit aufgehoben, als die Marke 30 2008 067 948 im Umfang der Dienstleistungen „Erstellen von Webseiten“ und „Gestaltung und Unterhalt von Websites für Dritte“ gelöscht worden ist. Insoweit wird der Verfallsantrag zurückgewiesen. Im Übrigen wird die Beschwerde der Markeninhaberin zurückgewiesen.
6. Die Anschlussbeschwerde wird zurückgewiesen.
7. Die Rechtsbeschwerde wird zugelassen I. 1 Die Wortmarke Phase 4 wurde am
8. Oktober 2008 angemeldet und am
9. April 2009 für die folgenden Dienstleistungen in das Register des Deutschen Patent- und Markenamtes (DPMA) eingetragen: 2 Klasse 35: Werbung; Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten; Dienstleistungen einer Werbeagentur; Marktforschung; 3 Klasse 41: Bereitstellen von elektronischen Publikationen (nicht herunterladbar); Herausgabe von Texten (ausgenommen Werbetexte); Veröffentlichung und Herausgabe von Druckereierzeugnissen, insbesondere von Zeitschriften und Büchern, auch in elektronischer Form und im Internet (ausgenommen zu Werbezwecken); Verfassen von Texten (ausgenommen Werbetexte); Aus- und Fortbildungsdienstleistungen bezüglich Werbung, Marketing und Kommunikation; Organisation und Durchführung von Veranstaltungen aller Art im Bereich Kultur, Unterhaltung, Erziehung und/oder Ausbildung; Erziehung; Ausbildung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten; 4 Klasse 42: Entwurf und Entwicklung von Computersoftware; Erstellung von Datenverarbeitungsprogrammen; Design und Erstellung von Homepages und Internetseiten; Beratung bei der Gestaltung von Homepages und Internetseiten; Softwareberatung; Dienstleistungen eines EDV-Programmierers; Dienstleistungen eines Grafikdesigners; Erstellen von Webseiten; Erstellung von Computeranimationen; Gestaltung und Unterhalt von Websites für Dritte; technische Beratung; Bereitstellung und technische Betreuung von Internetseiten; redaktionelle Betreuung von Internetauftritten. 5 Gegen die Eintragung der Marke ist kein Widerspruch erhoben worden. 6 Die Beschwerdegegnerin hat am
10. Januar 2020 per Fax einen Antrag auf teilweise Löschung wegen Verfalls an das DPMA übermittelt, jedoch die hierfür erforderliche Gebühr nicht rechtzeitig entrichtet. Am
11. Mai 2020 hat die Beschwerdegegnerin einen neuen, weitergehenden Antrag auf teilweise Löschung wegen Verfalls gestellt, der lediglich die Dienstleistungen „Werbung; Dienstleistungen einer Werbeagentur“ der Streitmarke nicht umfasst hat. Die fällige Gebühr wurde am gleichen Tag mittels eines bereits bestehenden SEPA-Basislastschriftmandats unter Angabe des Verwendungszwecks entrichtet. Die Markeninhaberin wurde mit am
12. Mai 2022 gegen Empfangsbekenntnis zugestelltem Schreiben gemäß § 53 Abs. 4 Satz 1 MarkenG über den Verfallsantrag unterrichtet und aufgefordert mitzuteilen, ob der beantragten Löschung widersprochen werde. 7 Sie hat der Löschung mit am
13. Juli 2020 per Fax beim DPMA eingegangenen Schreiben und somit rechtzeitig innerhalb der Zweimonatsfrist des § 53 Abs. 4 MarkenG widersprochen. Der Widerspruch wurde der Verfahrensbevollmächtigten der Antragstellerin am
14. August 2020 zugestellt, die am
15. August 2020 die Weiterverfolgungsgebühr überwiesen hat. 8 Mit Beschluss vom
16. September 2023 hat die Markenabteilung 3.4 die angegriffene Marke überwiegend, nämlich für die oben fettgedruckten Dienstleistungen , für verfallen erklärt und gelöscht. 9 Der zulässige Antrag sei teilweise begründet. Maßgeblich für die rechtserhaltende Benutzung sei der Zeitraum vom
17. Mai 2015 bis zum
18. Mai
19. Die angegriffene Marke sei in erster Linie in Verbindung mit den Dienstleistungen „Werbung; Dienstleistungen einer Werbeagentur“ verwendet worden, die nicht mit dem Verfallsantrag angegriffenen worden seien. Zur Überzeugung der Markenabteilung stehe jedoch fest, dass die angegriffene Marke auch für Dienstleistungen auf dem Gebiet der Erstellung und Aktualisierung von Internetseiten für Dritte einschließlich der Gestaltung dieser Seiten, darauf bezogener Beratungsdienstleistungen, erforderlicher Programmierarbeiten und technischer Betreuung rechtserhaltend benutzt worden sei. Dies ergebe sich aus der eidesstattlichen Versicherung des Geschäftsführers der Markeninhaberin vom
20. Januar 2022 in Verbindung mit den weiteren vorgelegten Benutzungsunterlagen. Die im maßgeblichen Benutzungszeitraum jährlich erzielten Umsätze sprächen gegen eine bloße Scheinbenutzung. Aus der Verwendung der angegriffenen Marke durch die Markeninhaberin als Second-Level-Bestandteil ihrer Domain „phase4.de“ ergebe sich eine der Art und Form nach adäquate Benutzung im relevanten Zeitraum. Die Bezeichnung „Phase 4“ sei für die mit dem Verfallsantrag angegriffenen Dienstleistungen trotz der durchgehenden Kleinschreibung unter Weglassen des Leerzeichens kennzeichnungskräftig. Die Verwendung der angegriffenen Bezeichnung auf Internetseiten, Werbemitteln sowie in Schreiben und Rechnungen erfolge markenmäßig. 10 Bei den in Rede stehenden Dienstleistungen auf dem Gebiet der Erstellung und Aktualisierung von Internetseiten für Dritte einschließlich der Gestaltung dieser Seiten sowie darauf bezogener Beratungsdienstleistungen, erforderlicher Programmierarbeiten und technischer Betreuung handele es sich dagegen im Verhältnis zur nicht angegriffenen „Werbung“ und den „Dienstleistungen einer Werbeagentur“ um selbständige Dienstleistungen mit eigener wirtschaftlicher Bedeutung. Sie gehörten nicht zwangsläufig zum Angebotsspektrum einer jeden Werbeagentur und würden regelmäßig gesondert beauftragt und vergütet. 11 Eine Benutzung für andere mit dem Verfallsantrag angegriffene Dienstleistungen habe die Markeninhaberin dagegen nicht (hinreichend) dargetan. So könne weder die Verwendung der Marke für die Dienstleistungen der Klasse 35 „Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten“ noch für Dienstleistungen auf dem Gebiet der „Marktforschung“ festgestellt werden. Dem vorgelegten Angebot sei vielmehr zu entnehmen, dass eine Omnibusbefragung 12 durch das Unternehmen G1… bzw. jedenfalls unter 13 dessen maßgeblicher Beteiligung durchgeführt werden solle. Keine der vorgelegten Rechnungen weise Kosten für Dienstleistungen auf, die zweifelsfrei unter „Marktforschung“ zu subsumieren seien. Ebenso wenig die eidesstattliche Versicherung des Geschäftsführers der Markeninhaberin. 14 Eine Benutzung für die Dienstleistung der Klasse 41 „Verfassen von Texten (ausgenommen Werbetexte)“ und die wohl fehlerhaft in Klasse 42 klassifizierte Dienstleistung „redaktionelle Betreuung von Internetauftritten“ liege ebenfalls nicht vor. Soweit die Markeninhaberin für ihre Kunden Texte verfasse oder Internetseiten ihrer Kunden redaktionell betreue, handele es sich dabei um Leistungen, die von den – nicht angegriffenen – umfassenden Dienstleistungsbegriffen „Werbung; Dienstleistungen einer Werbeagentur“ der Klasse 35 bzw. den Dienstleistungen im Zusammenhang mit der Erstellung und Aktualisierung von Internetseiten, für welche die Benutzung nachgewiesen worden sei, eingeschlossen würden. Dass die Markeninhaberin davon unabhängig sowie sachlich und wirtschaftlich klar abgrenzbar in relevantem Umfang Texte für Dritte erstelle oder redigiert habe, sei nicht dargetan. 15 Weiterhin könne nicht festgestellt werden, dass die Markeninhaberin Veröffentlichungs- und Herausgabedienstleistungen der Klasse 41 erbringe. Soweit sie in diesem Zusammenhang geltend mache, dass „auf den Websites der entsprechenden Kunden Texte publiziert werden, die von der Antragsgegnerin teilweise geschrieben oder redigiert wurden“, handele es sich dabei nur um unselbständige Nebenleistungen im Zusammenhang mit den nicht angegriffenen Dienstleistungen einer Werbeagentur. Die Publikationen würden zudem nicht von der Markeninhaberin, sondern von deren Kunden veröffentlicht. 16 Gleiches gelte für die Dienstleistungen „Aus- und Fortbildungsdienstleistungen bezüglich Werbung, Marketing und Kommunikation; Organisation und Durchführung von Veranstaltungen aller Art im Bereich Erziehung und/oder Ausbildung; Erziehung; Ausbildung.“ Die Markeninhaberin habe nicht hinreichend dargelegt und bewiesen, dass sie allgemein – d. h. unabhängig von konkreten Werbemaßnahmen/-kampagnen bzw. der technischen Beratung im Zusammenhang mit der Erstellung und Pflege von Internetseiten ihrer Kunden – Schulungen anbiete. Davon abgesehen seien die eidesstattlich versicherten Umsatzzahlen für Schulungen von insgesamt 3.210 € im Zeitraum von vier Jahren (2016-2019) zu gering, um von einer ernsthaften Benutzung zur Gewinnung oder Sicherung relevanter Marktanteile auf diesem Gebiet ausgehen zu können. Weiterhin fehlten schon von vornherein jegliche Anhaltspunkte dafür, dass die Markeninhaberin im relevanten Zeitraum Dienstleistungen auf den Gebieten der Organisation und Durchführung von Veranstaltungen aller Art im Bereich Kultur, Unterhaltung; Unterhaltung; sportliche und kulturelle Aktivitäten erbracht habe. 17 Die angegriffene Marke sei auch nicht für die Dienstleistungen der Klasse 42 „Bereitstellung von Internetseiten; Unterhalt von Websites für Dritte“ benutzt worden. Die Markeninhaberin habe schon nicht schlüssig dargelegt, dass sie sich selbst als Hosting-Anbieterin betätige. Vielmehr sei – auch aufgrund des entsprechenden Hinweises auf ihrer aktuellen Internetseite – davon auszugehen, dass die für ihre Kunden erstellten bzw. überarbeiteten Internetseiten von Dritten gehostet würden. 18 Auch von einer Benutzung für die in Klasse 42 eingetragenen „Dienstleistungen eines Grafikdesigners; Erstellung von Computeranimationen“ könne nicht ausgegangen werden. Die von der Markeninhaberin in diesem Zusammenhang geltend gemachten Leistungen hätten keine eigene wirtschaftliche Bedeutung, sondern seien Teil der nicht angegriffenen Dienstleistungen auf dem Gebiet der Werbung bzw. im Bereich der Gestaltung von Internetseiten, für welche die Benutzung anzuerkennen sei. Selbst bei abweichender Beurteilung fehlten jedenfalls hinreichende Nachweise zum Umfang einer etwaigen wirtschaftlich abgrenzbaren Benutzung der angegriffenen Marke für diese Dienstleistungen. Über die im Zusammenhang mit der Erstellung und Pflege von Internetseiten tatsächlich erbrachten technischen Entwicklungs- und Programmierleistungen der Markeninhaberin hinausgehend, habe sie sich nicht in relevantem Umfang mit dem Entwurf und der Entwicklung von Computersoftware oder anderen Dienstleistungen der Klasse 42 betätigt. Unter diesen Umständen könnten im Dienstleistungsverzeichnis der angegriffenen Marke neben den nicht angegriffenen Dienstleistungsbegriffen der Klasse 35 „Werbung; Dienstleistungen einer Werbeagentur“ nur die Dienstleistungsbegriffe der Klasse 42 „Design und Erstellung von Homepages und Internetseiten; Beratung bei der Gestaltung von Homepages und Internetseiten; technische Betreuung von Internetseiten“ verbleiben. 19 Die tatsächlich benutzten Dienstleistungen fielen unter mehrere eingetragene Oberbegriffe. In einem solchen Fall könnten nicht alle Oberbegriffe im Verzeichnis eingetragen bleiben. Vielmehr sei im Verfallsverfahren einer der Oberbegriffe, nämlich der weitere ersatzlos zu löschen. Nach diesen Grundsätzen seien im Streitfall „Design und Erstellung von Homepages und Internetseiten; Beratung bei der Gestaltung von Homepages und Internetseiten; technische Betreuung von Internetseiten“ im Verzeichnis zu belassen, da sie den Bereich der tatsächlich benutzten Dienstleistungen vollständig abdeckten. Die wesentlich umfassenderen bzw. redundanten Begriffe „Entwurf und Entwicklung von Computersoftware; Erstellung von Datenverarbeitungsprogrammen; Softwareberatung; Dienstleistungen eines EDV-Programmierers; Erstellen von Webseiten; Gestaltung und Unterhalt von Websites für Dritte; technische Beratung“ seien hingegen zu löschen. Diese bezögen sich allumfassend auf Softwareentwicklung und -beratung bzw. auf technische Beratung auf jedwedem Gebiet. Dabei handele es sich um sehr breite Dienstleistungsbegriffe, die über das übliche Tätigkeitsfeld einer Werbeagentur, die auch Internetauftritte für ihre Kunden erstelle, gestalte und pflege, deutlich hinausgingen. Die Dienstleistungen „Erstellen von Webseiten; Gestaltung und Unterhalt von Websites für Dritte“ würden von den nicht zu löschenden Dienstleistungsbegriffen „Design und Erstellung von Homepages und Internetseiten; Beratung bei der Gestaltung von Homepages und Internetseiten; technische Betreuung von Internetseiten“ bereits vollständig abgedeckt. Erst recht komme eine Aufrechterhaltung der Eintragung der angegriffenen Marke für weitere Dienstleistungen, deren Benutzung nicht nachgewiesen worden sei, nicht Betracht. Entgegen der Auffassung der Markeninhaberin seien diese nach den dargestellten Grundsätzen nicht dem gleichen Dienstleistungsbereich wie die benutzten Dienstleistungen zuzuordnen. 20 Hiergegen richtet sich die Beschwerde der Markeninhaberin. 21 Sie ist der Auffassung, die Rechtspersönlichkeit der Beschwerdegegnerin sei nach Löschung aus dem Handelsregister aufgrund Vermögenslosigkeit am
21. November 2022 endgültig untergegangen, und der Verfallsantrag daher unzulässig geworden. Das Insolvenzverfahren über das Vermögen der „p… UG“ sei mit Beschluss des Amtsgerichts – Insolvenzgericht – Frankfurt vom
22. Januar 2022 mangels Masse abgelehnt worden. Die für den Verlust der Rechtsfähigkeit erforderlichen Voraussetzungen, nämlich Vermögenslosigkeit und Registerlöschung, lägen somit vor. Durch das Erlöschen der hiesigen Antragstellerin sei ihre Beteiligtenfähigkeit entfallen, was von Amts wegen zu berücksichtigen sei. Der Verfallsantrag sei deshalb im Hinblick auf den mit der Beschwerde angegriffenen und deshalb im Zeitpunkt des Verlustes der Beteiligtenfähigkeit der Antragstellerin noch nicht in Rechtskraft erwachsenen Teil des Beschlusses unzulässig geworden. Soweit die Beschwerdegegnerin vortrage, sie sei noch parteifähig, da sie Vermögen in Form von mehreren Marken besitze, sei dies aus mehreren Gründen nicht zutreffend. Mit der Auflösung der Gesellschaft sei ein Wandel des Gesellschaftszwecks von einer Erwerbs- zu einer Liquidationsgesellschaft verbunden, deren einziger Zweck in der Mehrung des Vermögens derselben bestehe. Die Befugnis der Liquidatoren beschränke sich auf Abwicklungstätigkeiten. Ein anhängiges Popularverfahren, wie das hier vorliegende Löschungsverfahren, diene nicht dem Erhalt des Gesellschaftsvermögens, sondern der Vernichtung von Markenrechten Dritter. Aus dem Löschungsverfahren entstehe noch nicht einmal ein Kostenerstattungsanspruch. 22 Schließlich fehle es – ohne dass dies angesichts angeblich noch vorhandenen Vermögens nachvollziehbar sei – bis heute an der Benennung eines Nachtragsliquidators gemäß § 66 Abs. 5 S. 2 GmbHG. Die Beschwerdegegnerin sei daher mangels eines gesetzlichen Vertreters als prozessunfähig anzusehen. Die Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers G… sei beendet 23 und ein Nachtragsliquidator, obwohl dies seit langem bekannt sei, bis heute nicht bestellt. Es werde ferner bestritten, dass Frau Rechtsanwältin C… durch ein vertretungsberechtigtes Organ der Beschwerdegegnerin ausreichend und bestimmt zur Vertretung der Beschwerdegegnerin bevollmächtigt worden sei. Die entsprechende Vollmacht vom
23. Mai 2020 sei mangelhaft und erfülle nicht die Voraussetzungen gem. § 80 ZPO. Es sei unklar, wer diese unterschrieben habe und ob und aufgrund welcher Grundlage der Unterzeichner hierfür berechtigt gewesen sei. So fehle es in der Vollmacht an einer klaren und nachvollziehbaren Angabe, ob der nicht identifizierbare Unterzeichner als Geschäftsführer, Prokurist oder sonst Vertretungsberechtigter der Beschwerdegegnerin gehandelt habe. Es mangele somit an einem gesetzlichen Vertreter für die Beschwerdegegnerin, welche als juristische Person nicht fähig sei, Prozesshandlungen selbst vorzunehmen. Daher sei das Verfahren jedenfalls gem. § 82 Abs. 1 MarkenG i. V m. § 241 Abs. 1
24. Alt. ZPO unterbrochen. Zwar möge die Beschwerdegegnerin zu Beginn des Verfallsverfahrens durch Frau Rechtsanwältin C… vertreten gewesen sein. Jedoch sei die vorgelegte Vollmacht vor der Löschung der Beschwerdegegnerin aus dem Handelsregister erteilt worden. Die von einer juristischen Person erteilte Vollmacht ende jedoch gem. § 168 S.1 BGB mit dem Erlöschen der juristischen Person. Werde später Vermögen entdeckt und die Gesellschaft als UG in Liquidation wieder eingetragen, lebe dadurch eine frühere Vollmacht nicht wieder neu auf. Denn die Liquidationsgesellschaft sei rechtlich eine andere Organisationsform mit anderen Aufgaben und einem neuen gesetzlichen Vertreter. Die ältere Vollmacht knüpfe an das untergegangene Auftragsverhältnis der operativen Gesellschaft an und könne daher nicht wiederaufleben. Erst ein bestellter Nachtragsliquidator sei entsprechend vertretungsbefugt und könne neue Vollmachten wirksam erteilen. Die Anschlussbeschwerde der Beschwerdegegnerin sei daher nicht wirksam eingelegt und folglich als unzulässig zu verwerfen. 24 Der Beschwerdegegnerin stünden in dem hiesigen Rechtsstreit auch in der Sache keine vermögensrechtlichen Ansprüche mehr zu. Zum einen werde die Markeninhaberschaft der Beschwerdegegnerin bestritten. Die Eintragung eines Rechtsübergangs in das Register sei weder in Deutschland noch in der Europäischen Union zwingend erforderlich. Hinsichtlich der Inhaberschaft hätten die Register nur deklaratorische und keine konstitutive Wirkung. Zum anderen seien die von der Beschwerdegegnerin angeführten Marken nicht als „verwertbares“ Vermögen zu qualifizieren. Aufgrund fehlender rechtserhaltender Benutzung seien sie zeitnah löschungsreif und zudem nicht werthaltig. Die Beschwerdegegnerin habe keinerlei Nachweise, z. B. durch ein unabhängiges Wertgutachten oder aktuelle Verkaufsangebote der Liquidatoren am Markt erbracht, wonach die aufgeführten Marken tatsächlich noch über einen (Geld-)Wert verfügten. Auch immaterielle Werte könnten durch „Abnutzung“ einen Wertverlust erleiden. Ebenso wenig seien Benutzungsnachweise eingereicht worden. 25 Bei der Bewertung der Marken sei zu beachten, dass die Beurteilung der Werthaltigkeit denselben Grundsätzen unterliegen müsse, die bei der Bilanzierung von Marken im Handelsrecht gelten würden. Auch im Rahmen eines Insolvenzverfahrens – ein solches wurde gegen die Beschwerdegegnerin hier durchgeführt – erfolge eine ordnungsgemäße Wertermittlung von Marken gemäß §§ 35, 159 InsO nicht anhand eines bilanziellen Buchwerts, sondern ausschließlich anhand deren tatsächlichen Verkehrswerts. Soweit der pauschal behauptete Vermögenswert einer eingetragenen Marke bestritten werde, müsse die Partei, die sich zu ihren Gunsten auf einen entsprechenden Wert dieser Marke berufe, nach den hierfür geltenden Leitprinzipien zur Bewertung einer Marke Nachweise erbringen bzw. substantiiert darlegen, dass die betreffenden Marken überhaupt einen Vermögenswert aufwiesen und nach welchen Kriterien dieser bestimmt werde. Dies gelte insbesondere für selbst geschaffene Marken, da deren Bilanzwert gem. § 248 Abs. 2 S.2 HGB gleich Null „0“ sei. Im deutschen Bilanzrecht (HGB) und den internationalen Standards (IFRS) gebe es klare Kriterien, wann eine Marke als immaterieller Vermögensgegenstand angesetzt werden dürfe. § 248 Abs. 2 S. 2 HGB sehe dabei ein striktes Aktivierungsverbot für selbst geschaffene Marken vor. Dieses Verbot diene dem Gläubigerschutz, da bei diesen Marken die Bewertung stark subjektiv wäre und daher ein verlässlicher Marktwert fehle. Auch seien Entwicklungsaufwendungen schwer abgrenzbar und der bilanzielle Gestaltungsspielraum solle eingeschränkt werden. Soweit im Hinweisbeschluss vom
25. März 2025 die Auffassung vertreten werde, dass die Rechtsprechung die bloße Eintragung von Marken als Vermögenswert für ausreichend halte, könne dies nur für gem. § 246 Abs. 1 S. 4 HGB erworbene Marken gelten, nicht jedoch für gem. § 248 Abs. 2 S. 2 HGB vom Inhaber selbst geschaffene Marken. Andernfalls würde der in § 248 Abs. 1 S. 4 HGB verankerte Gläubigerschutz gegenüber selbst geschaffenen Marken bei Eintritt der Insolvenz durch die bloße, fortbestehende Eintragung umgangen. 26 Die angegriffene Marke sei für alle Dienstleistungen rechtserhaltend benutzt worden. Diesbezüglich wiederholt die Beschwerdeführerin ihre Argumentation aus dem Verfallsverfahren vor dem DPMA und legt die dort als Anlagen 1-11 übergebenen Unterlagen nochmals als Anlagen ESL 1- 11 vor. 27 In der mündlichen Verhandlung vom
26. Februar 2026 hat die Beschwerdegegnerin durch Rechtsanwältin C… Anschlussbeschwerde erhoben. 28 Die Beschwerdeführerin beantragt: 29
27. Der Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts vom
28. September 2023 wird aufgehoben, soweit die Marke 30 2008 067 948 wegen Verfalls gelöscht worden ist. 30
29. Die Anschlussbeschwerde der Beschwerdegegnerin wird verworfen, hilfsweise zurückgewiesen. 31 Sie regt ferner die Zulassung der Rechtsbeschwerde an. 32 Die Beschwerdegegnerin beantragt: 33
30. Die Beschwerde wird zurückgewiesen. 34
31. Auf die Anschlussbeschwerde vom
32. Februar 2026 wird der Beschluss der Markenabteilung 3.4 des Deutschen Patent- und Markenamts vom
33. September 2023 aufgehoben, soweit der Verfallsantrag zurückgewiesen wurde. Die Marke 30 2008 067 948 wird im angegriffenen Umfang für verfallen erklärt und gelöscht. 35 Die Beschwerdegegnerin trägt vor, sie sei als Inhaberin von achtzehn deutschen Marken und von zwei Unionsmarkenanmeldungen weiter rechts- und parteifähig. Nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung führe die Löschung einer Kapitalgesellschaft im Handelsregister nicht ohne Weiteres zu deren Vollbeendigung. Solange – wie hier – noch Vermögen existiere, bestehe die Gesellschaft als Abwicklungsgesellschaft fort. Die vorgenannten Schutzrechte seien zudem im Insolvenzverfahren, das nur wegen einer geringfügigen Forderung des Finanzamtes betrieben worden sei, nicht berücksichtigt worden. Allein die Anmeldegebühren der eingetragenen Marken seien höher als die vom Finanzamt geltend gemachte Forderung. 36 Die Beschwerdegegnerin sei auch weiterhin wirksam vertreten. Es bestehe kein Grund für eine Aussetzung des Verfahrens. Die Prozessvollmacht erlösche nicht bereits mit der Löschung der Gesellschaft im Handelsregister, sondern erst mit der Vollbeendigung oder einem ausdrücklichen Widerruf durch einen vertretungsberechtigten organschaftlichen Vertreter. Beides sei hier nicht der Fall. Die hiesige Verfahrensbevollmächtigte sei von der (ehemaligen) Geschäftsführung der Beschwerdegegnerin mit der Wahrnehmung der Rechte im vorliegenden Verfahren ausdrücklich beauftragt worden. Das Verfahren diene unmittelbar dem Schutz bzw. der geordneten Abwicklung des noch vorhandenen Markenvermögens. 37 Das hiesige Verfallsverfahren sei vorgreiflich für den Ausgang der – derzeit deshalb von der Beschwerdekammer des EUIPO ausgesetzten – Widerspruchsverfahren, welche die Antragsgegnerin und Beschwerdeführerin gegen die Unionsmarkenanmeldungen der Antragstellerin und Beschwerdegegnerin führe. Daher diene die Fortsetzung des Verfallsverfahrens u. a. einer möglichst sinnvollen Liquidation. Die Marken seien für die P… UG (haftungsbeschränkt) eingetragen. Damit greife nach § 28 Abs. 1 Markengesetz die Vermutung, dass das durch die Eintragung einer Marke begründete Recht dem im Register als Inhaber Eingetragenen zustehe. Auch habe die Beschwerdeführerin keinerlei Anhaltspunkte für Übertragungen der nationalen Marken geliefert. Es fehle daher an Umständen, welche geeignet seien, die gesetzliche Vermutungswirkung ernsthaft zu erschüttern. Im Hinblick auf die Unionsmarkenanmeldungen seien Übertragungen ohnehin erst nach Eintragung gegenüber Dritten wirksam, Art. 27 Abs. 1, 20 Abs. 1 UMV. 38 Die Beschwerdeführerin behaupte ferner zu Unrecht, dass sämtliche Marken der Beschwerdegegnerin wertlos seien. Die von der Beschwerdeführerin angesprochene bilanzielle Betrachtungsweise aus dem Handelsrecht sei im Markenrecht abzulehnen. Es sei unzutreffend, dass sämtliche Marken in Kürze bereits dem Benutzungszwang unterlägen. So gebe es zumindest sechs Markenanmeldungen/-registrierungen, die dem Benutzungszwang noch nicht unterfielen. Ferner auch die von der hiesigen Beschwerdeführerin angegriffenen Unionsmarkenanmeldungen, in denen noch Widerspruchsverfahren anhängig seien. Die Verfahren seien gegenwärtig bis zu einer Entscheidung über das hiesige Verfallsverfahren weiter ausgesetzt. Die Beschwerdegegnerin habe damit über ihre zentralen Unternehmensmarken, die mit ihrem Unternehmensnamen gleichlautend und für sie unternehmerisch besonders wichtig seien, erst dann Sicherheit, wenn diese Verfahren abgeschlossen seien. Unabhängig davon sinke der Wert einer Markenregistrierung auch nicht mit Ablauf der Benutzungsschonfrist automatisch auf null, selbst wenn bis dahin keine Benutzung aufgenommen worden sei. Die Verfahrensbevollmächtigte habe selbst bei dem Erwerb von löschungsreifen Marken mitgewirkt, für die noch zumindest vierstellige Beträge gezahlt worden seien. Zudem lägen noch weitere Vermögenswerte bei der Beschwerdegegnerin vor, wie insbesondere die Domainregistrierungen www.phase5.es und www.phase5.it. 39 Die angegriffene Marke sei für alle mit dem Verfallsantrag angegriffenen Dienstleistungen zu löschen. Es fehle insoweit an einem hinreichenden Nachweis der rechtserhaltenden Benutzung der Marke „Phase 4“. Weder für „Geschäftsführung; Unternehmensverwaltung; Büroarbeiten“ noch für „Marktforschung“ sei eine hinreichende Glaubhaftmachung erfolgt. Die Beschwerdeführerin habe in Bezug auf die weiter eingetragenen Dienstleistungen lediglich ihren Vortrag aus dem Verfahren vor dem DPMA wiederholt und die dort bereits übermittelten Anlagen erneut eingereicht, die keine hinreichend konkreten Informationen enthielten, für welche Dienstleistungen die angegriffene Marke tatsächlich ernsthaft in dem streitgegenständlichen Zeitraum benutzt worden sei. Die Angebote und Rechnungen in Anlage ESL 3 zeigten – wenn überhaupt - eine Benutzung im Bereich der Werbedienstleistungen. Bei den Meinungsforschungsdienstleistungen/Marktforschung handele es sich um eine zugekaufte Dienstleistung. Die Rechnungen in Anlage ESL 4 bezögen sich im Wesentlichen auf Werbedienstleistungen. Darüber hinaus seien lediglich einige Rechnungen mit geringen bzw. äußerst Umsätzen zum Hosting von Webseiten und zu Schulungen enthalten. „Social Media Marketing“ unterfalle, anders als von der Markeninhaberin behauptet, nicht den vorgenannten Dienstleistungen. Deren Erbringung gegenüber Dritten lasse sich zudem den vorgelegten Unterlagen nicht in hinreichendem Umfang entnehmen. Einer rechtserhaltenden Benutzung der Marke stehe auch entgegen, dass sich auf den Rechnungen nicht die Marke „Phase 4“, sondern lediglich die Firmenbezeichnung „Phase 4 C… GmbH“ befinde. 40 Dasselbe gelte für die Dienstleistungen der Klasse
34. Die Herausgabe von Werbetexten falle gerade nicht unter diese Dienstleistungen; sie sei vielmehr in Klasse 35 enthalten. Sofern zum Nachweis des Umfangs der markenmäßigen Benutzung auf zwei Rechnungen im Anlagenkonvolut 4 verwiesen werde, bezögen sich diese auf das Verfassen von werbemäßigen Texten für eine Webseite eines Kunden. Die dort enthaltenen Umsätze für „Texter“ seien zudem extrem gering und reichten bei weitem nicht für eine hinreichende rechtserhaltende Benutzung aus. Insbesondere lasse sich eine Benutzung der angegriffenen Marke im Bereich von „Aus- und Fortbildungsdienstleistungen bezüglich Werbung, Marketing und Kommunikation“ durch die vorgelegten Unterlagen nicht belegen. Vielmehr erstreckten sich die behaupteten Schulungsmaßnahmen nur auf bestimmte Computerprogramme (CMS, Wordpress, Redaktionssystem), was nicht mit Werbung, Marketing und Kommunikation gleichzusetzen sei. 41 Auch für die angegriffenen Dienstleistungen der Klasse 42 sei eine rechtserhaltende Benutzung nicht glaubhaft gemacht. Das DPMA habe die Marke daher zu Recht bereits in großem Umfang für verfallen erklärt und gelöscht. Insoweit werde auf den Beschluss des Amtes sowie die Ausführungen im Verfahren vor dem DPMA verwiesen. Anders als von der Markenabteilung 3.4 angenommen sei die angegriffene Marke jedoch auch für „Design und Erstellung von Homepages und Internetseiten; Beratung bei der Erstellung von Homepages und Internetseiten; technische Betreuung von Internetseiten“ nicht rechtserhaltend benutzt worden. Wie bereits dargestellt, fehle es auch in diesem Bereich bereits an einer markenmäßigen Verwendung. Die Rechnungsbeträge seien zudem jeweils äußert gering. Die SEO- und Adwords-Dienstleistungen fielen außerdem in den klassischen Bereich der Werbung. 42 Der Senat hat die Akten des Insolvenzgerichts Frankfurt a. M. (810 W 478/21 P) beigezogen und verwertet. 43 Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf den Akteninhalt Bezug genommen. II. 44 Die gemäß § 66 MarkenG statthafte und zulässige Beschwerde der Markeninhaberin hat in der Sache nur im tenorierten Umfang Erfolg. Im Übrigen bleibt die Beschwerde – wie auch die zulässige unselbständige Anschlussbeschwerde der Verfallsantragstellerin – ohne Erfolg. 45 A. Die Beschwerdegegnerin ist rechts- und parteifähig. Zudem wurde sie im Verfahren wirksam von ihrer Verfahrensbevollmächtigten vertreten. 46
35. Die Rechts- und Parteifähigkeit der Beschwerdegegnerin, bei der es sich um eine haftungsbeschränkte Unternehmergesellschaft (UG) handelt, die der GmbH gem. § 5a GmbHG weitgehend gleichgestellt ist, besteht gem. § 7 MarkenG i. V. m. § 13 Abs. 1 GmbHG, § 82 Abs. 1 MarkenG i. V. m. §§ 56 Abs. 1, 50 ZPO fort, da ihre Rechtspersönlichkeit noch nicht endgültig erloschen ist. 47 Die Beteiligtenfähigkeit in einem markenrechtlichen Registerverfahren zählt zu den Verfahrensvoraussetzungen, deren Mangel das Gericht grundsätzlich in jeder Verfahrenslage in entsprechender Anwendung von § 56 Abs. 1 ZPO von Amts wegen zu berücksichtigen hat (BGH GRUR 2023, 1561 Rn. 10 – Kaffeekapsel II; zur Parteifähigkeit im Zivilprozess vgl. BGH, BGHZ 205, 195 (199 ff.)–
36. Presseähnliche Angebote in Telemedien/Tagesschau-App m. w. N). 48 Nicht jede Auflösung einer Gesellschaft führt automatisch zum Verlust ihrer Beteiligtenfähigkeit. So verliert eine GmbH durch ihre im Handelsregister gem. § 394 Abs. 1 FamG eingetragene Auflösung ihre Rechtsposition nicht ohne weiteres, da sie als Liquidationsgesellschaft fortbestehen kann. Bestehen Anhaltspunkte dafür, dass noch verwertbares Vermögen vorhanden ist, bleibt die Gesellschaft trotz der Löschung rechts- und parteifähig (Zöller/Althammer, ZPO,
37. Auflage, § 50 Rn. 4b; BeckOK GmbHG/Lorscheider/Koeppen,
38. Ed. 1.5.2026, GmbHG § 60 Rn. 19c; MünchKomm-GmbHG/Berner,
39. Auflage 2025, § 60 Rn. 41 f, 44). Dafür reicht bei einem Aktivprozess schon die bloße Tatsache, dass die Gesellschaft einen Vermögensanspruch geltend macht (BGH WM 2014, 328; NJW-RR 2011, 115 Rn. 22 m. w. N., NJW 2003, 2232; BGHZ 75, 178, 182 f.). Bei einem Passivprozess ist die gelöschte Gesellschaft jedenfalls dann parteifähig, wenn der Kläger substanziiert behauptet, es sei bei der Gesellschaft noch Vermögen vorhanden. Wertlose Forderungen sind dagegen nicht als verwertbares Vermögen anzusehen (BGH NJW 2015, 2424 Rn. 19). Diese Grundsätze gelten auch im Markenrecht. Solange noch irgendwelche Aktivitäten, auch abwickelnder Art erbracht werden - z. B. wenn noch Markenrechte vorhanden sind oder die Gesellschaft Rechte in einem Markenverfahren geltend macht (BPatGE 41, 160, 162 – ETHOCYN/Entoxin; BPatG Beschluss vom 01.02.2024, 30 W (pat) 61/23; Beschluss vom 10.03.2021, 28 W (pat) 22/19 – Kfz-Ersatzteile; GRUR 2011, 362, 363 – akustilon; Miosga in Ströbele/Hacker/Thiering, MarkenG,
40. Auflage, § 7 Rn. 4) – ist die Gesellschaft parteifähig. 49 a. Die Beschwerdegegnerin ist am
41. November 2022 gem. § 394 Abs. 1 FamG wegen Vermögenslosigkeit im Handelsregister des Amtsgerichts Frankfurt am Main HRB 105021 von Amts wegen gelöscht worden, nachdem durch rechtskräftigen Beschluss des Amtsgerichts Frankfurt am Main (Az. …) vom
42. Januar 2022 die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen mangels Masse abgelehnt worden war. 50 b. Die Beschwerdegegnerin hat mit Schriftsatz vom
43. Dezember 2023 vorgetragen, sie verfüge noch über eine „Vielzahl von Markenrechten“. Auf die Substantiierungsanforderung durch den Senat hat sie ihren Vortrag durch Vorlage eines Registerauszugs aus der Datenbank TMView mit Schriftsatz vom
44. Juli 2024 ergänzt. Ferner hat sie ausgeführt, das Insolvenzverfahren sei lediglich wegen einer geringen Steuerschuld in Höhe von … € durch das Finanzamt in Gang gesetzt worden. Die Werte der Markenrechte überstiegen diese Forderung deutlich, hätten aber im Insolvenzverfahren keinerlei Berücksichtigung gefunden. 51 c. Der Senat hat aus diesem Grund die Akten des Amtsgerichts Frankfurt a. M. … beigezogen und nach Einsichtnahme den Parteien mit Hinweis vom
45. Oktober 2024 mitgeteilt, dass das Insolvenzgericht die Marken der Beschwerdegegnerin entgegen § 26 Abs. 1 S. 1 InsO bei seinen Ermittlungen zu deren Vermögen als Schuldnerin nicht berücksichtigt habe. 52 d. Zum Schluss der mündlichen Verhandlung war die Verfallsantragstellerin und Beschwerdegegnerin noch Inhaberin von 18 in das Register des Deutschen Patent- und Markenamts eingetragenen Marken. Bei den angemeldeten Marken handelt es sich um zwei Unionsmarkenanmeldungen, die beim Europäischen Amt für geistiges Eigentum (EUIPO) mit Widersprüchen angegriffen sind, für die das hiesige Verfallsverfahren vorgreiflich ist. Die Widerspruchsverfahren sind derzeit bis zum Abschluss des hiesigen Verfahrens durch die dortige Beschwerdekammer ausgesetzt. 53 Gegen 14 im Jahr 2020 eingetragene deutsche Marken wurde kein Widerspruch erhoben, so dass mittlerweile die Benutzungsschonfrist abgelaufen ist. Anträge auf Löschung wegen Verfalls wurden - soweit ersichtlich - bisher nicht gestellt. Bei vier der nationalen Marken ist das Widerspruchsverfahren noch nicht abgeschlossen. Verwertungshandlungen durch die Beschwerdegegnerin sind weder dargelegt noch evident. Die Beschwerdeführerin hat allerdings vorgetragen, dass sämtliche Marken wertlos seien und daher nicht als vermögenswerte Rechte der Beschwerdegegnerin angesehen werden dürften. Sie seien jedenfalls aufgrund einer Wertung aus dem Handelsrecht bilanzrechtlich mit 0 € anzusetzen. 54 aa. Die genannten Marken stellen – bereits aufgrund ihrer großen Anzahl – grundsätzlich einen relevanten Vermögenswert dar, weshalb die im Handelsregister gelöschte Verfahrensbeteiligte weiterhin parteifähig bleibt, solange die entsprechende Liquidation noch nicht abgeschlossen ist. In anderen Fällen hat die Rechtsprechung hierfür – stets ohne die konkrete Werthaltigkeit der eingetragenen Marken zu erörtern und ohne dass dem Sachverhalt Verwertungsbemühungen entnommen werden konnten – bereits die Inhaberschaft einer einzelnen Marke für die Beteiligtenfähigkeit der jeweiligen Gesellschaft genügen lassen und u. a. ausgeführt, die Verteidigung des Widerspruchsrechts aus einer einzigen Marke in einem anhängigen Beschwerdeverfahren sei eine „sonstige Abwicklungsmaßnahme“ (vgl. hierzu z. B. BPatG, Beschluss vom 04.07.2018, 26 W (pat) 531/16 – White Smoke; Beschluss vom 01.02.2024, 30 W (pat) 61/23 – BLIZZARD ACCELERATOR SERIES/ BLIZZARD ENTERTAINMENT; Beschluss vom 11.03.2021, 30 W (pat) 32/19 – REMA soft/REMA; Beschluss vom 13.11.2006, 30 W (pat) 202/04 – S SILIFLOOR/S SILIFLOOR). 55 bb. Erst Recht ist daher – wie hier – von einem ausreichenden Vermögenswert auszugehen, wenn die Verfallsantragstellerin über eine Vielzahl an Markenrechten verfügt. Weshalb diese sämtlich ohne Wert sein sollten, hat die Beschwerdeführerin nicht schlüssig dargelegt. Hierfür sind auch keine Anzeichen ersichtlich. Zu berücksichtigen ist, dass der Gegenstandswert bei Verfahren, in denen es um die Löschung von nicht benutzten Marken geht, in der Regel mit 50.000 Euro angesetzt wird. Dies spricht grundsätzlich gegen eine Wertlosigkeit sämtlicher Marken der Beschwerdegegnerin. Denn selbst wenn man mit dem OLG Hamburg (GRUR-RR 2020, 426, 428 f.) davon ausgeht, dass aus dem Streitwert nicht auf den wirtschaftlichen Mindestwert einer Marke geschlossen werden kann, sondern dieser bei nichtgewinnorientierter Nutzung auch deutlich unter der genannten Summe liegen kann, reduziert sich deren Wert nicht auf null. 56 Der Senat vermag sich der Argumentation der Beschwerdeführerin nicht anzuschließen, dass