KARE600028966 BAG 6. Senat 20100121 6 AZR 593/07 Urteil § 1 TVG, § 387 BGB, § 389 BGB, § 488 Abs 1 BGB, § 728 Abs 2 BGB, § 95 Abs 1 InsO, § 113 S 3 InsO vorgehend ArbG Frankfurt, 23. Mai 2006, Az: 16/

§ 394Nr.

2 und Mikosch AR-Blattei SD 270 Rn. 220 verwenden nur für die erstgenannte Gestaltung die Bezeichnung „Aufrechnungsvertrag“). 22 3. Der Beteiligungs- und der Gesellschaftsvertrag enthalten jeweils Vereinbarungen, die die in § 5 Ziff. 1 Satz 2 Darlehensvertrag vorgesehene Verrechnung des Darlehensrückzahlungsanspruchs der Schuldnerin mit der Kapitaleinlage des Beklagten bei der AMB trotz fehlender Gegenseitigkeit dieser Ansprüche ermöglichen. Die AMB hat in § 12 Ziff. 1 Buchst. a Beteiligungsvertrag der Verrechnung ihres Guthabens auf dem Einlagekonto mit den gegen ihre Gesellschafter gerichteten Darlehensrückzahlungsansprüchen der Schuldnerin zugestimmt. Die Gesellschafter der AMB haben sich in § 11 Ziff. 1 Buchst. a Gesellschaftsvertrag mit der Verrechnung ihres Guthabens auf dem Kapitaleinlagekonto mit eventuell zum Ende des Geschäftsjahres noch bestehenden Darlehensrückzahlungsansprüchen der Schuldnerin einverstanden erklärt. Die jeweiligen Gläubiger haben damit die für die Durchführung der Verrechnungsregelung in § 5 Ziff. 1 Satz 2 Darlehensvertrag erforderlichen Zustimmungen vor Fälligkeit des Darlehensrückzahlungsanspruchs erteilt. Sie haben damit keinen „Vertrag über die Aufrechnung“ geschlossen, sondern eine „Aufrechnung durch Vertrag“ in Form einer antizipierten Verrechnungsvereinbarung vorgenommen. 23

1. a)Dies folgt schon daraus, dass die Vereinbarungen nur einzelne, genau bezeichnete wechselseitige Forderungen betrafen (vgl. BFH 11. Dezember 1984 - VIII R 263/82 - BFHE 143, 1), nämlich den Darlehensrückzahlungsanspruch der Schuldnerin, die Kapitaleinlage des Arbeitnehmers bei der AMB und deren Guthaben bei der Schuldnerin. 24
2. b)Entscheidend kommt hinzu, dass - im Unterschied zu Konzernverrechnungsklauseln - die Verrechnung nicht nur vorbehalten blieb, sondern in § 5 Ziff. 1 Satz 2 Darlehensvertrag mit der Formulierung „In diesem Fall wird das Darlehen durch Verrechnung … getilgt“ definitiv vereinbart worden ist. Dem entsprechen die Verrechnungsvereinbarungen in § 11 Ziff. 1 Buchst. a Gesellschaftsvertrag und in § 12 Ziff. 1 Buchst. a Beteiligungsvertrag. 25
3. c)Eine antizipierte Verrechnungsvereinbarung lag auch im Interesse der Beteiligten. Bei Darlehensfinanzierung der Einlage bei der AMB sollten die Arbeitnehmer das Darlehen möglichst nicht aus ihrem eigenem Vermögen tilgen müssen. Jedes wirtschaftliche Risiko der Arbeitnehmer mit Ausnahme des Insolvenzrisikos sollte ausgeschlossen sein (Senat 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 29 f., AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 =

§ 305cNr.

17). Der Schuldnerin sollte deshalb bei Beendigung der stillen Gesellschaft nicht die Entscheidung darüber vorbehalten bleiben, ob sie von einer Aufrechnungsbefugnis Gebrauch machen und die Aufrechnungswirkung, die Tilgung des Darlehens durch Verrechnung mit der Kapitaleinlage des Arbeitnehmers bei der AMB, herbeiführen wollte. Die Aufrechnung sollte sich vielmehr im Interesse der Arbeitnehmer unmittelbar und automatisch mit Entstehung der Forderungen vollziehen, bei zeitlichem Auseinanderfall dieser Forderungen mit dem zeitlich später entstehenden Recht (vgl. Klaus-Peter Berger Der Aufrechnungsvertrag S. 174, 152; vgl. BAG 14. Dezember 1966 - 5 AZR 168/66 - AP BGB § 138 Nr. 26, wonach die Abrede, ein Arbeitgeberdarlehen durch Verrechnung mit dem Lohn zu tilgen, einen vorweggenommenen Aufrechnungsvertrag darstellt). 26 4. Die antizipierte Verrechnungsvereinbarung wurde allerdings nicht für den Fall der Insolvenzeröffnung über das Vermögen der Schuldnerin getroffen. 27

1. a)Dafür ist maßgebend, dass ohne das Einverständnis der AMB die Schuldnerin und der Beklagte im Darlehensvertrag nicht wirksam vereinbaren konnten, dass auch im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin deren Darlehensrückzahlungsanspruch gegenüber dem Beklagten mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der geleisteten Einlage verrechnet wird. 28
2. b)Dieses Einverständnis der AMB lag nicht vor. Für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin war vielmehr die Verrechnung des Darlehensrückzahlungsanspruchs der Schuldnerin ausgeschlossen. Der Beklagte hat in dem von ihm unterschrieben Zeichnungsschein ua. gegenüber der AMB erklärt, dass ihm die Informationsschrift zur Beteiligung an der Gesellschaft sowie der Entwurf des Gesellschaftsvertrags der AMB nebst Anlagen (Entwurf des Vertrags über die Stille Einlage sowie Entwurf des Treuhandvertrags) ausgehändigt wurden, ihm deren Inhalt bekannt ist und dass er mit den Bestimmungen dieser Verträge einverstanden ist. In Ziff. 3.1 Informationsschrift hat die Schuldnerin unter der fettgedruckten und damit vom Schriftbild her deutlich hervorgehobenen Überschrift „Insolvenzrisiko“ zunächst darauf hingewiesen, dass im Falle des Konkurses die Beteiligung an der AMB wertlos werden kann, der Mitarbeiter also das eingezahlte Kapital ganz oder größtenteils verliert. Dieses Risiko für den Mitarbeiter hat die Schuldnerin noch durch die Hinweise verdeutlicht, wonach im Falle der Finanzierung der Anteile durch ein Darlehen der Konkursverwalter trotz des Verlustes der Einlage die Rückzahlung des Darlehens in voller Höhe des ausstehenden Betrags einfordern könne, das Insolvenzrisiko nicht ausgeschlossen werden könne und für die Folgen keine Garantie erhältlich sei. 29
3. c)Diese klare Beschreibung des Insolvenzrisikos, insbesondere der ausdrückliche Hinweis auf den Darlehensrückzahlungsanspruch des Konkursverwalters, schließt ein Verständnis aus, dass aufgrund der von der Schuldnerin, der AMB und dem Beklagten getroffenen Vereinbarungen der Darlehensrückzahlungsanspruch auch im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin aufgrund antizipierter Verrechnung erlöschen sollte. 30 5. Selbst wenn die Schuldnerin, die AMB und der Beklagte die vom Landesarbeitsgericht angenommene antizipierte Verrechnungsvereinbarung auch für den Fall der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin getroffen hätten, wäre diese Vereinbarung insoweit nicht wirksam. 31
4. a)Mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin am 17. Dezember 2003 ist die antizipierte Verrechnungsvereinbarung unwirksam geworden, soweit der an diesem Tag noch nicht fällige Anspruch des Beklagten auf Rückzahlung seiner Einlage bei der AMB und der an diesem Tag ebenfalls noch nicht fällige Anspruch der AMB auf anteilige Rückzahlung ihrer Einlage bei der Schuldnerin mit dem Darlehensrückzahlungsanspruch des Klägers verrechnet werden sollten. Die erforderliche lückenlose Kette antizipierter Verrechnungsvereinbarungen als Voraussetzung für die in § 5 Ziff. 1 Satz 2 Darlehensvertrag vorgesehene Verrechnung ist durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens durchbrochen worden. 32
5. b)Mit dem Sinn und Zweck des Insolvenzverfahrens, eine gemeinschaftliche Befriedigung der Insolvenzgläubiger herbeizuführen, ist das Fortbestehen antizipierter Verrechnungsvereinbarungen in der Insolvenz unvereinbar (vgl. für das Kontokorrentverhältnis in der KO BGH 4. Mai 1979 - I ZR 127/77 - BGHZ 74, 253; für die InsO: Kayser in HK/InsO 5. Aufl. § 94 Rn. 59; MünchKommInso/Brandes 2. Aufl. Bd. 1 § 94 Rn. 37). Die Verrechnung bleibt nur hinsichtlich der bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens fälligen Forderungen wirksam (vgl. Kayser in HK/InsO aaO). Der zur Masse zu ziehende Darlehensrückzahlungsanspruch ist entgegen der vom Kläger zuletzt vertretenen Ansicht nicht erst mit Ablauf des 31. Dezember 2004, sondern bereits am 17. Dezember 2003 mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig geworden (Senat 19. März 2009 - 6 AZR 557/07 - Rn. 37, AP BGB § 611 Arbeitgeberdarlehen Nr. 1 =

§ 305cNr.

17). Nach dem Wortlaut des § 5 Ziff. 1 Satz 1 Darlehensvertrag ist das Darlehen bei Beendigung der stillen Gesellschaft unabhängig von den Gründen zur Rückzahlung fällig, die zur Beendigung der stillen Gesellschaft geführt haben. Einschränkungen der Art, dass in bestimmten Fällen trotz der Beendigung der stillen Gesellschaft das Darlehen nicht zur Rückzahlung fällig ist, enthält die Bestimmung nicht. Solche ergeben sich auch nicht aus anderen Vorschriften des Darlehensvertrags. Der Auseinandersetzungsanspruch des Beklagten entstand dagegen erst zeitlich nach dem Darlehensrückzahlungsanspruch. Zwar war die stille Gesellschaft bereits mit der Insolvenzeröffnung aufgelöst (§ 728 Abs. 2 Satz 1 BGB), nach den getroffenen vertraglichen Vereinbarungen erfolgte die Rückzahlung des verbleibenden Guthabens der AMB als stille Gesellschafterin auch bei Beendigung der Gesellschaft jedoch erst zum Ende des Geschäftsjahres (§ 12 Ziff. 1 Buchst. a Beteiligungsvertrag). Das Abfindungsguthaben des Beklagten als Gesellschafter wurde erst zum Ende des Geschäftsjahres fällig, in dem er bei der Schuldnerin ausschied (§ 11 Ziff. 1 Buchst. a Gesellschaftsvertrag), und damit erst am 31. Dezember 2004. 33

1. c)Allerdings ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs der Rechtsgrund für den Anspruch des Gesellschafters auf Zahlung des Auseinandersetzungsguthabens bereits mit Wirksamwerden des Gesellschaftsvertrags gelegt und verschafft diesem eine Erwerbsaussicht, die ohne sein weiteres Zutun zu einem vollwertigen Anspruch erstarkt (BGH 29. Juni 2004 - IX ZR 147/03 - BGHZ 160, 1). Ist dieser Anspruch bei Insolvenzeröffnung noch nicht entstanden, ist er wie eine betagte oder bedingte Forderung zu behandeln. Die Aufrechnung mit einer bedingten oder betagten Forderung ist dem Insolvenzgläubiger nach § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO nicht gestattet, wenn die gegen ihn gerichtete Forderung fällig wird, bevor die Aufrechnungslage eintritt. Nach dieser Vorschrift ist die Aufrechnung ausgeschlossen, wenn die Forderung, gegen die aufgerechnet werden soll, unbedingt und fällig wird, bevor die Aufrechnung erfolgen kann. Diese Voraussetzung ist erfüllt. Anders als im Fall, der der Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 14. Dezember 2006 (- IX ZR 194/05 - BGHZ 170, 206) zugrunde lag, geht es hier nicht um die Verrechnung unselbständiger Rechnungsposten im Wege der Kontenangleichung, die von der Vorschrift des § 95 InsO nicht erfasst wird, sondern um die Verrechnung selbständiger Forderungen. Der Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des Darlehens ist nach § 5 Ziff. 1 Satz 1 Darlehensvertrag mit der Beendigung der stillen Gesellschaft und damit mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen der Schuldnerin am 17. Dezember 2003 fällig geworden. Der Anspruch der AMB auf Rückzahlung ihrer Einlage ist gemäß § 12 Ziff. 1 Buchst. a Beteiligungsvertrag erst zum Ende des Geschäftsjahres und damit erst am 31. Dezember 2003 fällig geworden (§ 2 Ziff. 2 Beteiligungsvertrag). Da der Beklagte mit Ablauf des 31. März 2004 bei der Schuldnerin ausgeschieden ist, war auch sein Anspruch gegen die AMB auf Zahlung seines Abfindungsguthabens am 17. Dezember 2003 noch nicht fällig (§ 9 Ziff. 4, § 11 Ziff. 1 Buchst. a Gesellschaftsvertrag). In dem Ausschluss der Aufrechnung in § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO kommt das Verbot der Fälligstellung nicht fälliger Forderungen des Insolvenzgläubigers zum Ausdruck. Dieser Wertung würde es zuwiderlaufen, wenn der in § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO angeordnete Ausschluss der Aufrechnung durch antizipierte Verrechnungsvereinbarungen umgangen werden dürfte. 34
2. d)Die Erwägung des Landesarbeitsgerichts trägt nicht, wonach der Beklagte gegenüber dem Darlehensrückzahlungsanspruch des Klägers mit seinem Anspruch auf Einlagenrückerstattung hätte aufrechnen können, wenn er selbst stiller Gesellschafter der Schuldnerin geworden wäre. Für die Mitarbeiterbeteiligung ist als vertragliche Konstruktion ein zweigliedriges stilles Gesellschaftsverhältnis mit einem mehrgliedrigen Innenverhältnis zwischen der AMB und ihren Gesellschaftern gewählt worden. Das schloss ein unmittelbares Auseinandersetzungsguthaben des Beklagten bei der Schuldnerin aus. Zwar hat der Bundesgerichtshof (21. März 1983 - II ZR 139/82 - ZIP 1983, 561) zur Rechtslage vor dem Inkrafttreten der InsO am 1. Januar 1999 angenommen, dass der typisch stille Gesellschafter einer GmbH in deren Konkurs gegenüber einer gegen ihn bestehenden Forderung der GmbH mit seinem Anspruch auf Rückzahlung der erbrachten Einlage aufrechnen kann, soweit nicht wegen besonderer Umstände die Einlage der Haftungsmasse zuzurechnen ist. Dieser Entscheidung lag jedoch ein anderer Sachverhalt zugrunde. Anders als in jenem Fall war der Beklagte nicht selbst typisch stiller Gesellschafter der Schuldnerin. 35 II. Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Anspruch nicht nach § 24 Abs. 1 MTV Nr. 6 erloschen. Diese Vorschrift hat den Rückzahlungsanspruch des Klägers nicht erfasst. 36 1. Nach § 24 Abs. 1 Satz 1 MTV Nr. 6 erlöschen tarifvertragliche Ansprüche von oder gegen ausgeschiedene Arbeitnehmer/innen drei Monate nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses, sofern sie nicht vorher schriftlich geltend gemacht worden sind. Gemäß § 24 Abs. 1 Satz 2 MTV Nr. 6 erlöschen Ansprüche aus dem Tarifvertrag während des Beschäftigungsverhältnisses, wenn sie nicht möglichst umgehend, spätestens aber sechs Monate nach Fälligkeit schriftlich geltend gemacht worden sind. Mit den Formulierungen „tarifvertragliche Ansprüche“ und „Ansprüche aus dem Tarifvertrag“ haben die Tarifvertragsparteien die Ausschlussfristen nicht auf alle zwischen den Arbeitsvertragsparteien bestehenden Ansprüche erstreckt, sondern nur auf tarifvertraglich geregelte Ansprüche. Beruht ein Anspruch allein auf einem Gesetz oder einer vertraglichen Abrede der Arbeitsvertragsparteien, unterfällt er damit nicht den Ausschlussfristen des § 24 Abs. 1 MTV Nr. 6. Hätten die Tarifvertragsparteien des MTV Nr. 6 alle Ansprüche der Arbeitsvertragsparteien den Ausschlussfristen unterwerfen wollen, hätten sie für deren Reichweite nicht auf die Regelung des Anspruchs in einem Tarifvertrag abstellen dürfen. Sie hätten im Wortlaut der tariflichen Regelung zum Ausdruck bringen müssen, dass alle Ansprüche aus dem Arbeitsverhältnis von den Ausschlussfristen erfasst werden sollen. 37 2. Die Schuldnerin war nicht aufgrund einer tariflichen Regelung, sondern allein nach § 1 Darlehensvertrag verpflichtet, dem Beklagten ein Darlehen zur Verfügung zu stellen. Der Anspruch auf das Darlehen und der Anspruch auf Rückzahlung des Darlehens bei Fälligkeit beruhen damit nicht auf einer tarifvertraglichen Grundlage. Die tariflichen Ausschlussfristen in § 24 Abs. 1 MTV Nr. 6 erstrecken sich deshalb nicht auf den Rückerstattungsanspruch des Klägers. 38 III. Der Beklagte ist auch nicht mangels ausreichender Aufklärung über die mit dem Abschluss des Darlehensvertrags verbundenen Risiken von der Verpflichtung zur Rückzahlung des Darlehens befreit. Es kann dahinstehen, ob hier überhaupt eine Aufklärungspflicht bestand (für das Bestehen einer solchen Pflicht bei Gewährung des Darlehens unter Bindung an einen bestimmten, im Interesse des Arbeitgebers liegenden Verwendungszweck BAG 4. Oktober 2005 - 9 AZR 598/04 - Rn. 58, BAGE 116, 104). Entgegen der Auffassung des Arbeitsgerichts ist der Beklagte mit der Informationsschrift vor Zeichnung seines Anteils bei der AMB über die besonderen Risiken einer Darlehensfinanzierung der Mitarbeiterbeteiligung im Falle der Insolvenz der Schuldnerin hinreichend informiert und aufgeklärt worden. Er ist in Ziff. 3.1 Informationsschrift unter der fettgedruckten und damit vom Schriftbild her deutlich hervorgehobenen Überschrift „Insolvenzrisiko“ unmissverständlich darauf hingewiesen worden, dass im Falle des Konkurses die Beteiligung an der AMB wertlos werden und er das eingezahlte Kapital ganz oder größtenteils verlieren kann. 39 IV. Schließlich ist der Anspruch des Klägers auf Rückzahlung des Darlehens auch nicht durch die vom Beklagten hilfsweise erklärte Aufrechnung erloschen (§ 389 BGB). 40 1. Ohne Erfolg erklärt der Beklagte die Aufrechnung mit seinem Schadenersatzanspruch aus § 113 Satz 3 InsO in Höhe des Unterschiedsbetrags zwischen dem ihm für die Monate April bis Dezember 2004 gezahlten Arbeitslosengeld und dem ihm für diese neun Monate aufgrund der Beschäftigungsgarantie zustehenden Nettogehalt. Zwar hat der Kläger das Arbeitsverhältnis ungeachtet des tariflich bis zum 31. Dezember 2004 vereinbarten Ausschlusses betriebsbedingter Kündigungen bereits zum 31. März 2004 gekündigt (vgl. zum Schadenersatzanspruch des Arbeitnehmers aufgrund vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Insolvenz Senat 25. April 2007 - 6 AZR 622/06 - BAGE 122, 197). Der Anspruch des Beklagten ist aber frühestens mit dem Zugang der Kündigung vom 25. Dezember 2003 und damit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens am 17. Dezember 2003 entstanden. Die §§ 94 ff. InsO erhalten jedoch lediglich eine bereits bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bestehende Aufrechnungslage. Entsteht die Gegenforderung des Insolvenzgläubigers erst, nachdem die Forderung der Masse fällig geworden ist, kann der Insolvenzgläubiger nicht aufrechnen. Geschützt ist nur die bis zur Eröffnung des Insolvenzverfahrens in nicht anfechtbarer Weise erworbene Aufrechnungsbefugnis (Kayser in HK/InsO 5. Aufl. § 94 Rn. 2). 41 2. Auch mit seinem Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben kann der Beklagte nicht aufrechnen. Die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 29. Juni 2004 (- IX ZR 147/03 - BGHZ 160, 1), wonach der Ausschluss der Aufrechnung nach § 95 Abs. 1 Satz 3 InsO nicht auf Fälle anwendbar ist, in denen zunächst lediglich die Forderung der Masse bedingt oder nicht fällig war, hilft dem Beklagten nicht weiter. Anders als in jenem Fall, über den der Bundesgerichtshof am 29. Juni 2004 zu entscheiden hatte, war der Anspruch des Beklagten auf das Auseinandersetzungsguthaben zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens nicht fällig. Abgesehen davon fehlt es an der Gegenseitigkeit der Forderungen (§ 387 BGB). Der Beklagte ist zwar Schuldner der Hauptforderung und Gläubiger der Gegenforderung, der Kläger jedoch nicht Schuldner der Gegenforderung. 42 3. Schließlich rechnet der Beklagte auch ohne Erfolg mit einem „Anspruch auf Abfindung gemäß Regelabfindung“ und mit einem Anspruch auf Zahlung eines um 9.990,83 Euro höheren Entgelts für die Jahre 1998 bis 2003 auf. Der Beklagte hat keinen Anspruch auf eine „Regelabfindung“. Soweit der Beklagte Entgeltdifferenzen für die Jahre 1998 bis 2003 geltend macht, steht der Aufrechnung wiederum entgegen, dass ein etwaiger Anspruch des Beklagten jedenfalls erst nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden und fällig geworden wäre. 43 V. Gemäß § 4 Ziff. 1 Darlehensvertrag stehen dem Kläger die beanspruchten Zinsen in Höhe von 6 % p.a. zu. 44 VI. Der Beklagte hat gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Fischermeier Brühler Spelge Kapitza Koch http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600028966&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public