KARE600029013 BAG 5. Senat 20100120 5 AZR 99/09 Urteil § 611 Abs 1 BGB, § 17 TzBfG vorgehend ArbG München, 24. Januar 2008, Az: 33b Ca 43/07 G, Urteilvorgehend Landesarbeitsgericht München, 25. Novemb

2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 15; 14. März 2007 - 5 AZR 499/06 - mwN, AP BGB § 611 Arbeitnehmerähnlichkeit Nr. 13 =

2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 10 ; 25. Mai 2005 - 5 AZR 347/04 - zu I der Gründe, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 117 =

2002 § 611 Arbeitnehmerbegriff Nr. 6) . 14

1. b)Die Parteien standen nicht in einem Arbeitsverhältnis. Ein solches ist weder durch die schriftlichen Verträge noch deren tatsächliche Durchführung begründet worden. Vielmehr betrieb der Kläger die musikalische Unterhaltung im Kurpark und bei sonstigen Veranstaltungen des Beklagten als Selbständiger. 15
2. aa)Der Kläger hatte die vertraglich geschuldete Leistung nicht in Person zu erbringen, sondern schuldete die Durchführung der musikalischen Veranstaltungen als Ganzes und nicht nur die Tätigkeit eines Dirigenten. Dazu musste er Musiker auswählen, engagieren, zur Verfügung stellen, entlohnen und die gesetzlichen Abgaben leisten. Die Arbeitsbedingungen konnte er selbständig mit den Musikern aushandeln. Im Verhältnis zu diesen war er Arbeitgeber. Es war seine Aufgabe, die Musiker einzuweisen, die notwendigen Proben selbst durchzuführen oder durchführen zu lassen und für die Durchführung der Veranstaltungen zu sorgen. Dies sind wesentliche Merkmale selbständiger Arbeit (vgl. Senat 12. Dezember 2001 - 5 AZR 253/00 - AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 111 =

§ 611Arbeitnehmerbegriff Nr.

87;

1. Juli 1997 - 5 AZR 312/96 - BAGE 86, 170). Für diese Tätigkeit erhielt der Kläger zuletzt eine Gesamtvergütung von 180.000,00 Euro zuzüglich Mehrwertsteuer. Für die Statusbeurteilung ist es unerheblich, welche Kalkulation diesem Betrag zugrunde lag und ob der Beklagte im Falle tariflicher Vergütungserhöhungen Beträge nachgeschossen hat oder weitere Aufwendungen ersetzte. 16 Des Weiteren spricht für die Selbständigkeit des Klägers seine Berechtigung, andere berufliche und gewerbliche Aktivitäten zu entfalten (vgl. Senat
2. Dezember 2001 - 5 AZR 253/00 - AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 111 =

§ 611Arbeitnehmerbegriff Nr.

87). Der Kläger war für andere Auftraggeber ua. im Ausland tätig. 17 bb) Der Kläger begründete keine mittelbaren Arbeitsverhältnisse der Musiker zum Beklagten. Weil der Kläger die geschuldeten Dienstleistungen nicht allein erbringen konnte, stellte er im eigenen Namen und für eigene Rechnung von ihm frei ausgewählte Arbeitskräfte ein, denen er allein weisungsberechtigt war. Rechtsbeziehungen der von ihm beschäftigten Arbeitskräfte zum Beklagten entstanden nicht (vgl. Senat 12. Dezember 2001 - 5 AZR 253/00 - mwN, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 111 =

§ 611Arbeitnehmerbegriff Nr.

87). Der Beklagte hat keine konkreten Weisungen zur Einstellung von Arbeitnehmern erteilt. Er hat auch kein Weisungsrecht gegenüber den vom Kläger eingestellten Beschäftigten ausgeübt. 18

1. cc)Der Kläger war auch in zeitlicher Hinsicht nicht weisungsgebunden. Die Zeit der Dienstleistungen der verschiedenen vom Kläger gebildeten Klangkörper war im Wesentlichen vertraglich festgelegt. In § 1 des Vertrags erklärte sich der Kläger damit einverstanden, dass der Beklagte einen Spielplan mit Spieltagen und Uhrzeiten für die musikalische Unterhaltung in den Spielzeiten 2004 und 2005 aufstellte. Dabei war in § 3 der Umfang der musikalischen Unterhaltung bzw. die Anzahl der wöchentlichen Auftritte genau festgelegt, ebenso in § 5 die Dauer der einzelnen Veranstaltungen. Zudem hatten die Parteien in § 5 vereinbart, an welchen Tagen keine Aufführungen stattfinden sollten. Notwendige Probenzeiten waren zwischen den Parteien zu vereinbaren, konnten somit nicht einseitig vom Beklagten vorgegeben werden. Damit war der Kläger hinsichtlich der Zeit und des Umfangs seiner Vertragsleistung bereits vertraglich so gebunden, dass der Beklagte arbeitgeberseitige Weisungen nicht mehr ausüben konnte. Den genauen Zeitpunkt konkretisierende Vereinbarungen belegen kein Weisungsrecht des Beklagten, sondern die Gleichrangigkeit beider Vertragspartner. Soweit der Kläger in der Berufungsbegründung Vorgaben des Beklagten hinsichtlich zusätzlicher Veranstaltungen in den Jahren 2002 bis 2004 behauptet hat, belegen auch diese Ausführungen keine einseitigen Weisungen des Beklagten, sondern die Erteilung zusätzlicher Aufträge. 19
2. dd)Die Parteien haben den Ort der Dienstleistung vertraglich festgelegt. Die Veranstaltungen sollten im Kurpark stattfinden, bei schlechtem Wetter in einem vom Beklagten zur Verfügung zu stellenden Raum. 20
3. ee)Der Inhalt der Tätigkeit ergab sich aus dem Vertrag und konnte vom Beklagten nicht mehr einseitig bestimmt werden. Die Programmzusammenstellung oblag dem Kläger, der dabei vereinbarungsgemäß dem Charakter des beklagten Kurorts Rechnung tragen sollte. Im Übrigen hatte er freie Hand. Soweit der Kläger Weisungen (zB Vorgaben zur Moderation im Jahr 1999 oder „Dienstanordnungen an Musiker“) behauptet, fallen diese angesichts des Gesamtbefunds nicht ins Gewicht bzw. stellen nur die Ausübung eines Rügerechts dar, wie sie auch in anderen Rechtsverhältnissen möglich ist. Hinsichtlich der vom Kläger mitunterzeichneten Dienstanordnungen hat der Kläger nicht dargelegt, dass diese überhaupt an ihn persönlich gerichtet gewesen seien. 21
4. ff)Äußere Umstände wie ein „eigener“ Schreibtisch, ein „eigenes“ Büro, die Aufnahme in ein internes Telefonverzeichnis oder ein „Dienstausweis“ sind für die Begründung eines Arbeitsverhältnisses für sich genommen nicht entscheidend (Senat 22. Februar 1995 - 5 AZR 757/93 - zu B I 2 a der Gründe, AfP 1995, 693). Zudem war nach § 7 des Vertrags ein Büroraum mit dem Beklagten zu vereinbaren. Unerheblich ist auch, ob Musikinstrumente teilweise im Eigentum des Beklagten standen und von diesem versichert wurden. 22
5. gg)Schließlich belegt die Tatsache, dass die Parteien über lange Zeit zusammenarbeiteten, keine persönliche Abhängigkeit des Klägers vom Beklagten. Allein die wirtschaftliche Abhängigkeit vermag kein Arbeitsverhältnis zu begründen (vgl. § 5 Abs. 1 Satz 2 ArbGG; Senat 27. März 1991 - 5 AZR 194/90 - AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 53 =

§ 611Arbeitnehmerbegriff Nr.

38). 23

1. Im Übrigen hat das Landesarbeitsgericht in Übereinstimmung mit der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (vgl. Senat
2. August 2003 - 5 AZR 362/02 - AP BGB § 620 Befristeter Arbeitsvertrag Nr. 245) zutreffend erkannt, dass die dreiwöchige Klagefrist des § 17 TzBfG auch dann anläuft, wenn der Arbeitnehmerstatus während eines befristeten Rechtsverhältnisses nicht abschließend geklärt ist. 24 III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO. Müller-Glöge Laux Gallner Sappa Kremser http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600029013&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public