KARE600029655 BAG 5. Senat 20100217 5 AZR 191/09 Urteil Art 9 Abs 3 S 1 GG, § 3 Abs 1 TVG, § 4 Abs 1 S 1 TVG, § 1 Abs 1 TVG, § 39 Abs 1 BGB, § 39 Abs 2 BGB, Art 9 Abs 3 S 2 GG, § 134 BGB, § 242 BGB, §

§ 4Metallindustrie Nr.

134). 14 2. Die Beklagte war und ist nicht gem. § 2 des ERA-ETV vom 1. November 2005 zur Einführung des ERA-Entgeltsystems verpflichtet. 15

1. a)Eine unmittelbare und zwingende Geltung des ERA-ETV gem.§ 4 TVG scheidet mangels Tarifgebundenheit der Beklagten ( § 3 TVG ) aus. Die Beklagte ist mit Wirkung vom 23. Juni 2005 und damit vor dem Inkrafttreten des Tarifvertrags aus dem tarifschließenden Arbeitgeberverband ausgetreten. Die Beendigung der ordentlichen Mitgliedschaft im Arbeitgeberverband und der Wechsel in die Mitgliedschaft ohne Tarifbindung beim Bayerischen Unternehmensverband Metall und Elektro war nach der Satzung des Arbeitgeberverbands zu diesem Zeitpunkt zulässig. 16
2. b)Der Austritt war nicht nach Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG iVm. § 134 BGB unwirksam. 17
3. aa)Ein kurzfristiger und unvorhersehbarer Wechsel in eine Mitgliedschaft ohne Tarifbindung (sog. „Blitzaustritt“), der nach Beginn der Tarifverhandlungen, aber vor Unterzeichnung des Tarifvertrags erfolgt, ist unwirksam, wenn er für die an der Verhandlung beteiligte Gewerkschaft vor dem endgültigen Tarifabschluss nicht erkennbar ist und deshalb die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie beeinträchtigt wird. Unter diesen Voraussetzungen führt der Blitzaustritt zu einer Bindung des Arbeitgebers nach § 3 Abs. 1 TVG an den Tarifvertrag, der Gegenstand der Tarifverhandlungen war (BAG 26. August 2009 - 4 AZR 285/08 - Rn. 25 ff., DB 2010, 171; 4. Juni 2008 - 4 AZR 419/07 - Rn. 57 ff., 72, AP TVG § 3 Nr. 38 = EzA GG Art. 9 Nr. 95; vgl. auch 20. Februar 2008 - 4 AZR 64/07 - Rn. 41 ff., BAGE 126, 75). Macht der Arbeitnehmer die Nichtigkeit des Wechsels in eine OT-Mitgliedschaft geltend, hat er vorzutragen, dass die Tarifvertragsverhandlungen bei dem Statuswechsel bereits begonnen hatten, sich diese in einem Stadium befanden, in dem eine Störung der Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie in Betracht kam und der Wechsel des Arbeitgebers in die OT-Mitgliedschaft für die andere Tarifvertragspartei nicht transparent war ( BAG 4. Juni 2008 - 4 AZR 419/07 - Rn. 73, aaO). 18
4. bb)Diesen Anforderungen entspricht das Vorbringen des Klägers nicht. Er hat nicht dargelegt, wann die Tarifverhandlungen für den ERA-ETVvom 1. November 2005 und die ergänzenden Tarifverträge zum TV ERA-APF begonnen hatten, dass der Austritt der Beklagten aus dem tarifvertragsschließenden Arbeitgeberverband so kurzfristig erfolgte, dass die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie gestört war, und vor allem nicht, dass die Industriegewerkschaft Metall hiervon keine Kenntnis hatte. Der Kläger macht lediglich geltend, der Austritt sei gegenüber den Arbeitnehmern der Beklagten nicht (rechtzeitig) bekanntgegeben worden. Dies ist aber im Hinblick auf die nach Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie unerheblich. Die Beklagte haftet - entgegen der Auffassung des Klägers - insoweit auch nicht „aus Rechtsscheinsgründen“. 19 II. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Einmalzahlung gegen die Beklagte in analoger Anwendung von § 4c) TV ERA-APF. Diese Tarifbestimmung ist für den Fall der dauerhaften Nichteinführung des ERA-Entgeltsystems nicht lückenhaft. Eine ergänzende Tarifauslegung kommt deshalb nicht in Betracht. 20 Über die in § 4c) TV ERA-APF geregelte „Wartezahlung“ bei späterer Einführung des ERA-TV hinaus haben die einschlägigen Tarifverträge keinen Grundsatz normiert, dass ersparte Aufwendungen der Arbeitgeber zu Ansprüchen aus dem restlichen Volumen führen. § 4c) TV ERA-APF regelt nur einen Anspruch auf Einmalzahlung für den Fall der verzögerten ERA-Einführung im Umfang der Wartezeit (Senat 14. Januar 2009 - 5 AZR 175/08 - Rn. 19,

§ 4Metallindustrie Nr.

134). Die offenbar bewusst begrenzte Regelung in § 4c) TV ERA-APF darf nicht auf ein nicht umfasstes Regelungsziel hin erweitert werden. Auszuzahlen sind lediglich gem. § 4e) TV ERA-APF die Mittel aus dem Anpassungsfonds, soweit die Beträge zur Deckung betrieblicher Kosten im Sinne der Norm nicht gebraucht werden. Wenn die Beklagte den ERA-TV nicht einführt und deshalb wegen ersparter Aufwendungen „besser gestellt“ ist, hat das seinen Grund in der fehlenden Tarifbindung und begründet keinen Ausgleichsanspruch. 21 III. Der Kläger hat keinen Anspruch auf die begehrte Einmalzahlung kraft betrieblicher Übung. 22

1. Unter einer betrieblichen Übung ist die regelmäßige Wiederholung bestimmter Verhaltensweisen des Arbeitgebers zu verstehen, aus denen die Arbeitnehmer schließen können, ihnen solle eine Leistung oder eine Vergünstigung auf Dauer eingeräumt werden. Aus diesem als Vertragsangebot zu wertenden Verhalten des Arbeitgebers, das von den Arbeitnehmern in der Regel stillschweigend angenommen wird (§ 151 BGB), erwachsen vertragliche Ansprüche auf die üblich gewordenen Leistungen. Entscheidend für die Entstehung eines Anspruchs ist nicht der Verpflichtungswille, sondern wie der Erklärungsempfänger die Erklärung oder das Verhalten des Arbeitgebers nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung aller Umstände (§§ 133, 157 BGB) verstehen musste und durfte. Im Wege der Auslegung des Verhaltens des Arbeitgebers ist zu ermitteln, ob der Arbeitnehmer davon ausgehen musste, die Leistung werde nur unter bestimmten Voraussetzungen oder nur für eine bestimmte Zeit gewährt (Senat
2. August 2009 - 5 AZR 969/08 - Rn. 25 mwN, NZA 2010, 173). Auch die Anwendbarkeit tarifvertraglicher Bestimmungen kann durch betriebliche Übung begründet werden (vgl. BAG
3. Januar 1999 - 1 AZR 606/98 - zu III 1 der Gründe, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 9 =

§ 3Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr.

10) . 23

1. Hiernach hat der Kläger keinen Anspruch auf die Einmalzahlungen entsprechend § 4c) TV ERA-APF. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts wurde das Tarifwerk der Metall- und Elektroindustrie Bayern in der jeweils geltenden Fassung von der vormals tarifgebundenen Beklagten auf das Arbeitsverhältnis des nicht tarifgebundenen Klägers bis zum Austritt der Beklagten aus dem Arbeitgeberverband angewandt. Inhalt der betrieblichen Übung war, wie das Landesarbeitsgericht ebenfalls festgestellt hat, die einheitliche Handhabung der Tarifverträge im Unternehmen, unabhängig von einer Tarifbindung der Arbeitnehmer. Die Anbindung an die dynamische Entwicklung tariflich geregelter Arbeitsbedingungen endet bei einer betrieblichen Übung mit diesem Inhalt zum selben Zeitpunkt, wie sie tarifrechtlich auch für einen tarifgebundenen Arbeitnehmer endet (vgl. BAG
2. Dezember 2005 - 4 AZR 536/04 - Rn. 13, BAGE 116, 326, 328;
3. März 2006 - 4 AZR 132/05 - Rn. 28 f., AP TVG § 2 Firmentarifvertrag Nr. 9;
4. Mai 2000 - 4 AZR 363/99 - zu I 4 b der Gründe, BAGE 94, 367, 377 zu einer ausdrücklichen Gleichstellungsklausel). 24 Die Arbeitnehmer der Beklagten konnten schon die mehrmalige Leistung der ERA-Strukturkomponenten nach § 4b) TV ERA-APF, die lediglich dem Aufbau des Anpassungsfonds entsprechend den tariflichen Bedingungen diente, nicht als Zusage einer fortdauernden Zahlungsverpflichtung verstehen. Darüber hinaus war nicht erkennbar, dass die Beklagte unabhängig von ihrer Tarifgebundenheit zur Leistung verpflichtet sein wollte. Im Übrigen lässt sich diesen Zahlungen keine verpflichtende Erklärung im Hinblick auf die Wartezahlungen nach § 4c) TV ERA-APF entnehmen, die ausschließlich die Zeit bis zur Einführung der neuen Entgelte überbrücken und der Beschleunigung der ERA-Einführung dienen sollten. Die Beklagte erfüllte erkennbar lediglich die aus ihrer Tarifgebundenheit folgenden Verpflichtungen gegenüber allen Arbeitnehmern. Wartezahlungen leistete die Beklagte nicht mehr. 25 IV. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO. Müller-Glöge Laux Biebl R. Rehwald Wolf http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600029655&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public