KARE600029736 BAG 6. Senat 20100318 6 AZR 905/08 Urteil § 611 Abs 1 BGB, § 5 Abs 1 TVÜ-VKA, § 5 Abs 2 S 2 Halbs 1 TVÜ-VKA, § 29 Abschn B Abs 5 BAT, § 29 Abschn B Abs 7 BAT, § 19 DWArbVtrRL BY vorgehen

§ 5Abs.

2 Ortszuschlag Nr. 16). Die Tätigkeit im Dienst eines sonstigen Arbeitgebers steht nach § 29 Abschn. B Abs. 7 Satz 3 BAT ua. dann dem öffentlichen Dienst gleich, wenn dieser Arbeitgeber die für den öffentlichen Dienst geltenden Tarifverträge oder Tarifverträge wesentlich gleichen Inhalts oder die darin über Ortszuschläge getroffenen Regelungen oder vergleichbare Regelungen anwendet, wenn der Bund oder eine der in Satz 1 bezeichneten Körperschaften oder Verbände durch Zahlung von Beiträgen oder Zuschüssen oder in anderer Weise beteiligt ist. Ob das Diakonische Werk Bayern als Arbeitgeber der Ehefrau des Klägers diese Voraussetzungen am

1. Oktober 2005 erfüllt hat, es sich insbesondere bei der in § 19 AVR nF getroffenen Regelung noch um eine „vergleichbare Regelung“ im Sinne von § 29 Abschn. B Abs. 7 Satz 3 BAT handelt und die Ehefrau des Klägers somit eine andere Person nach § 5 Abs. 2 Satz 2
2. Halbs. TVÜ-VKA ist, kann dahingestellt bleiben. Im Entscheidungsfall kann davon zugunsten der Beklagten ausgegangen werden. 13
3. Ob eine andere Person nach § 5 Abs. 2 Satz 2
4. Halbs. TVÜ-VKA iVm. § 29 Abschn. B Abs. 5 BAT ortszuschlagsberechtigt ist, beurteilt sich entgegen der Annahme des Landesarbeitsgerichts nicht nach den Verhältnissen am
5. September 2005, sondern nach denen am
6. Oktober
7. Das folgt aus dem Zweck der Überleitungsregelung in § 5 Abs. 2 Satz 2
8. Halbs. TVÜ-VKA (Senat
9. Dezember 2009 - 6 AZR 668/08 - Rn. 14;
10. September 2009 - 6 AZR 481/08 - Rn. 16,

§ 5Abs.

2 Ortszuschlag Nr. 17; 25. Juni 2009 - 6 AZR 72/08 - Rn. 18,

§ 5Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 15; 30. Oktober 2008 - 6 AZR 682/07 - Rn. 23, AP TVÜ § 5 Nr. 1 = Ez

A GG Art. 3 Nr. 107). Die erst zum 1. Juli 2008 eingefügten Protokollerklärungen Nr. 1 bis 3 zu § 5 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-VKA (Protokollerklärungen) führen entgegen der Ansicht der Beklagten nicht dazu, dass für die Bestimmung des Vergleichsentgelts stets nur auf die Verhältnisse im September 2005 abzustellen ist. Wenn die Tarifvertragsparteien in Nr. 2 der Protokollerklärungen für den Anspruch auf die Besitzstandszulage den Fall geregelt haben, dass einer der beiden Beschäftigten im September 2005 aus den in der Nr. 1 der Protokollerklärungen genannten Gründen keine Bezüge erhalten hat, und in der Nr. 3 der Protokollerklärungen vorgesehen haben, dass das Tabellenentgelt neu zu berechnen ist, wenn die andere ortszuschlagsberechtigte oder familienzuschlagsberechtigte Person im September 2005 aus dem öffentlichen Dienst ausgeschieden ist, zwingt dies nicht zu dem Schluss, dass unabhängig vom Vorliegen der in den Protokollerklärungen genannten Voraussetzungen ausschließlich die Verhältnisse im September 2005 für die Ermittlung des Vergleichsentgelts maßgebend sind. Der Senat hat die Konkurrenzregelung in § 5 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-VKA bisher entsprechend dem Sinn und Zweck dieser Überleitungsbestimmung so ausgelegt, dass sich die Ortszuschlagsberechtigung der anderen Person nach den Verhältnissen am 1. Oktober 2005 beurteilt, damit das Ziel der Vorschrift, die den Besitzstand der Erwerbsgemeinschaft der Ehegatten zum Überleitungsstichtag 1. Oktober 2005 wahren soll, erreicht wird (17. Dezember 2009 - 6 AZR 668/08 - Rn. 14; 17. September 2009 - 6 AZR 481/08 - Rn. 16, aaO; 25. Juni 2009 - 6 AZR 72/08 - Rn. 18, aaO; 30. Oktober 2008 - 6 AZR 682/07 - Rn. 23, aaO). Dieses Ziel der Besitzstandswahrung verfolgt die Konkurrenzregelung nach wie vor. Der Senat hält deshalb an seiner Auslegung der Konkurrenzregelung fest. 14 3. Das Arbeitsverhältnis der Ehefrau des Klägers richtete sich am 1. Oktober 2005 nicht nach den Vorschriften des BAT, sondern nach den AVR. Damit galt für die Ehefrau des Klägers nicht das Ortszuschlagsrecht des BAT. Auch unter der Geltung des § 19 AVR aF stand ihr nicht nach § 29 BAT Ortszuschlag zu. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts entsprach zwar die bis zum 30. September 2005 für die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Diakonischen Werks Bayern geltende Ortszuschlagsregelung in § 19 AVR aF im Wesentlichen der Regelung in dieser Tarifvorschrift. Dies rechtfertigt aber noch nicht die Annahme, dass die Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter des Diakonischen Werks Bayern bis zum 30. September 2005 nach § 29 BAT ortszuschlagsberechtigt waren. 15 4. Allerdings hätte bei der Ermittlung des Vergleichsentgelts des Klägers nach § 5 Abs. 2 Satz 2 1. Halbs. TVÜ-VKA iVm. § 29 Abschn. B Abs. 5 Satz 1 BAT auch dann die Stufe 1 des für ihn maßgeblichen Ortszuschlags zugrunde gelegt werden müssen, wenn seine Ehefrau am Überleitungsstichtag eine dem Ortszuschlag entsprechende Leistung in Höhe von mindestens der Hälfte des Unterschiedsbetrags zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2 des Ortszuschlags der höchsten Tarifklasse erhalten hätte. Die Tarifvertragsparteien haben in § 29 Abschn. B Abs. 5 Satz 1 BAT den Anspruch auf eine solche Leistung dem Anspruch auf Ortszuschlag nach § 29 BAT gleichgestellt. 16

1. a)Die Annahme, die Ehefrau des Klägers habe ab dem 1. Oktober 2005 eine entsprechende Leistung im Sinne von § 29 Abschn. B Abs. 5 Satz 1 BAT erhalten, hindert jedoch bereits die Höhe des ihr nach § 19 AVR nF zustehenden Ortszuschlags. Nach den von der Beklagten nicht angegriffenen und damit bindenden Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hatte die Ehefrau des Klägers Anspruch auf Ortszuschlag in Höhe von monatlich 50,91 Euro brutto. Die halbe Differenz zwischen der Stufe 1 und der Stufe 2 des Ortszuschlags der höchsten Tarifklasse betrug nach der Ortszuschlagstabelle zu § 29 BAT ab dem 1. Mai 2004 monatlich 53,45 Euro und war somit höher. 17
2. b)Hinzu kommt, dass die Tarifvertragsparteien in § 29 Abschn. B Abs. 5 Satz 1 BAT für die Gleichstellung einer Leistung mit dem Ortszuschlag nach § 29 BAT nicht nur auf eine Mindesthöhe abgestellt, sondern darüber hinaus auch bestimmt haben, dass es sich um eine dem Ortszuschlag „entsprechende“ Leistung handeln muss. 18
3. aa)Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch bedeutet „entsprechend“ in Übereinstimmung mit, ähnlich, ungefähr gleichend (Duden Das große Wörterbuch der deutschen Sprache 3. Aufl. Stichwort „entsprechend“; Wahrig Deutsches Wörterbuch 8. Aufl. Stichwort „entsprechend“). Aus dem Wortlaut der tariflichen Regelung lässt sich kein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass der Tarifbegriff „entsprechend“ in § 29 Abschn. B Abs. 5 Satz 1 BAT nicht im Sinne dieses allgemeinen Sprachgebrauchs zu verstehen ist. 19
4. bb)Eine dem Ortszuschlag des § 29 BAT ähnliche, ungefähr gleichende Leistung liegt aber nicht schon dann vor, wenn diese familienstandsbezogen ist und der Höhe nach die Voraussetzung des § 29 Abschn. B Abs. 5 Satz 1 BAT erfüllt. Vielmehr muss darüber hinaus die einschlägige Regelung einen ungekürzten Anspruch für den Fall vorsehen, dass bei Verheirateten hinsichtlich ehegattenbezogener Vergütungsbestandteile keine § 29 Abschn. B Abs. 5 Satz 1 BAT entsprechende Konkurrenzsituation mehr besteht. Die Tatbestandsalternative „eine entsprechende Leistung“ in § 29 Abschn. B Abs. 5 Satz 1 BAT soll die Fälle abdecken, in denen Tarifregelungen außerhalb des unmittelbaren öffentlichen Dienstes familienstandsbezogene Leistungen vorsehen, ohne dass es sich dabei um den Familienzuschlag nach § 40 BBesG oder den Ortszuschlag nach § 29 BAT handelt (Senat 27. April 2006 - 6 AZR 437/05 - Rn. 18, BAGE 118, 123). Dem Ortszuschlag der Stufe 2, zu der nach § 29 Abschn. B Abs. 2 Nr. 1 BAT die verheirateten Angestellten gehören, kommt eine soziale, familienbezogene Ausgleichsfunktion zu. Er soll die mit dem Familienstand der Ehe typischerweise verbundenen besonderen finanziellen Belastungen ungeachtet einer konkreten Bedarfssituation ausgleichen (Senat 25. Juni 2009 - 6 AZR 384/08 - Rn. 19,

§ 5Abs.

2 Ortszuschlag Nr. 16;

1. April 2006 - 6 AZR 437/05 - Rn. 16, BAGE 118, 123;
2. Juni 2004 - 6 AZR 389/03 - zu V 3 b der Gründe, AP BAT § 34 Nr. 10 = EzBAT BAT § 29 Nr. 38). Für den Ortszuschlag des § 29 BAT war es deshalb kennzeichnend und wesenstypisch, dass er bei einer Änderung der Verhältnisse überprüft und gegebenenfalls angepasst wurde (vgl. Senat
3. Juli 2008 - 6 AZR 635/07 - Rn. 13, AP AVR Caritasverband Anlage 1 Nr. 4 =

§ 5Abs. 2 Ortszuschlag Nr. 13), z

B bei einer Änderung des Familienstandes oder der Ortszuschlagsberechtigung des Ehegatten. Damit sollte zum einen der Ausgleich der mit der Ehe verbundenen finanziellen Belastungen durch den Ortszuschlag der Stufe 2 sichergestellt, aber auch verhindert werden, dass bei einer Ortszuschlagsberechtigung beider Ehegatten der einheitliche Sachverhalt der Eheschließung mehrfach berücksichtigt wird und beide Ehegatten jeweils den vollen Ehegattenanteil im Ortszuschlag erhalten. 20 cc) Die Ehefrau des Klägers erhält zwar auch nach dem

1. September 2005 gemäß § 19 AVR nF eine familienstandsbezogene Leistung in Höhe von monatlich der Stufe 50,91 Euro brutto. Bei dieser handelt es sich jedoch nicht um eine dem Ortszuschlag des § 29 BAT entsprechende Leistung. § 19 AVR nF bezeichnet sie zwar als Ortszuschlag. Das reicht für die Annahme einer dem Ortszuschlag des § 29 BAT entsprechenden Leistung aber nicht aus. Bei der Leistung nach § 19 AVR nF handelt es sich entgegen ihrer Bezeichnung um eine Zulage (so auch die Geschäftsstelle des Diakonischen Werks Bayern, ReWiSo - Informationen des Diakonischen Werks Bayern aus Recht, Wirtschaft und Sozialwesen Heft 3/2005 S. 82). Dafür ist maßgebend, dass § 19 AVR nF anders als § 19 AVR aF keine Konkurrenzregelungen mehr enthält und die Höhe des Ehegattenanteils im Ortszuschlag somit nicht mehr davon abhängt, ob der Ehegatte der Mitarbeiterin oder des Mitarbeiters im öffentlichen oder kirchlichen Dienst beschäftigt ist und Ortszuschlag, Familienzuschlag oder eine entsprechende Leistung erhält. Mitarbeiter(innen), denen vor dem
2. Oktober 2005 Ortszuschlag der Stufe 2 zustand, erhalten den Differenzbetrag zwischen dem Ortszuschlag der Stufe 2 nach § 19 AVR aF und dem Ortszuschlag der Stufe 2 nach § 19 AVR nF nur als persönliche Besitzstandszulage, die bei künftigen Vergütungserhöhungen abgeschmolzen wird. 21 III. Der Ausspruch über die Zinsen beruht auf § 288 Abs. 1 BGB iVm. § 286 Abs. 2 Nr. 1 BGB und § 24 Abs. 1 Satz 2 TVöD. 22 IV. Da der Kläger die Klage in der mündlichen Verhandlung vor dem Arbeitsgericht am
3. Juni 2007 zurückgenommen hat, soweit er festgestellt wissen wollte, dass die Beklagte ihm den Ortszuschlag der Stufe 2 unter Berücksichtigung des Ehegattenanteils zu zahlen hat, hat er von den erstinstanzlichen Kosten des Rechtsstreits aufgrund dieser teilweisen Klagerücknahme gemäß § 92 Abs. 1 Satz 1 ZPO iVm. § 269 Abs. 3 Satz 2 ZPO 3/5 zu tragen, die Beklagte hat davon 2/5 zu tragen. Die Kosten der Berufung und der Revision trägt gemäß § 91 Abs. 1 ZPO die Beklagte. Fischermeier Brühler Spelge H. Markwat U. Lauth http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600029736&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public