KARE600029880 BAG 10. Senat 20100324 10 AZR 570/09 Urteil § 8 Abs 6 S 1 TVöD, § 6 Abs 3 S 1 TVöD, § 7 Abs 2 TVöD, § 21 S 1 TVöD, § 24 Abs 1 S 2 TVöD vorgehend ArbG Marburg, 3. September 2008, Az: 1 Ca

§ 7Schicht-/Wechselschichtarbeit Nr. 7). 15 b) § 7 Abs. 2 TVö

D verlangt weiter, dass zwischen dem Beginn der frühesten Schicht und dem Ende der spätesten Schicht eine Zeitspanne von mindestens 13 Stunden liegt. Dabei genügt es, wenn diese Zeitspanne an unterschiedlichen Wochentagen erreicht wird (Senat 21. Oktober 2009 - 10 AZR 70/09 - Rn. 18 ff.,

§ 7Schicht-/Wechselschichtarbeit Nr.

9). Auf eine Durchschnittsberechnung ist nicht abzustellen (Senat 21. Oktober 2009 - 10 AZR 807/08 - Rn. 13 ff.,

§ 7Schicht-/Wechselschichtarbeit Nr.

8). 16 2. Die Beschäftigten leisten ständig Schichtarbeit, wenn ihnen diese Tätigkeit dauerhaft vom Arbeitgeber zugewiesen ist und die Arbeitsleistung tatsächlich erbracht wird. Unterbrechungen in den in § 21 Satz 1 TVöD genannten Fällen sind unschädlich. 17

1. a)Der Begriff „ständig“ wird im allgemeinen Sprachgebrauch gleichbedeutend mit sehr häufig, regelmäßig oder (fast) ununterbrochen, wiederkehrend, andauernd, dauernd, immer, ununterbrochen und unaufhörlich verwandt. Der Senat ist hinsichtlich der Verwendung dieses Begriffs im BundesAngestelltentarifvertrag (BAT) davon ausgegangen, dass die Tarifvertragsparteien das Tatbestandsmerkmal „ständig“ ebenfalls iSv. „dauernd“ bzw. „fast ausschließlich“ verstanden haben (vgl. zum Begriff des ständigen Schichtarbeiters iSv. § 24 Abs. 2 Buchst. c BMT-G II: Senat 20. April 2005 - 10 AZR 302/04 - Rn. 28, AP BMT-G II § 24 Nr. 3). Mangels abweichender Anhaltspunkte ist davon auszugehen, dass die Tarifvertragsparteien des TVöD den Begriff in diesem Sinn verwendet haben. 18 Ständig Schichtarbeit leisten daher diejenigen Beschäftigten, denen kraft arbeitsvertraglicher Vereinbarung oder kraft Direktionsrechts dauerhaft diese Art von Tätigkeit zugewiesen ist (Welkoborsky in Bepler/Böhle/Meerkamp/Stöhr TVöD Stand Dezember 2009 § 8 Rn. 16; Bredemeier/Neffke-Cerff TVöD/TV-L 3. Aufl. § 8 Rn. 19). Nicht ständige Schichtarbeit iSv. § 8 Abs. 6 Satz 2 TVöD leisten demgegenüber diejenigen Beschäftigten, denen Schichtarbeit lediglich vertretungsweise (zB als „Springer“) oder gelegentlich zugewiesen wird (so die Beispiele bei Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck TVöD Stand Februar 2010 § 8 Rn. 52; Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese TVöD Stand Januar 2010 § 8 Rn. 68). 19
2. b)Voraussetzung des Anspruchs auf die Zulage für ständige Schichtarbeit ist gem. § 8 Abs. 6 Satz 1 TVöD grundsätzlich die tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung in dem tariflich vorgesehenen Wechsel zwischen verschiedenen Schichtarten (vgl. zum Anspruch auf Zusatzurlaub gem. § 27 TVöD: BAG 17. November 2009 - 9 AZR 923/08 - Rn. 21). 20 Die Tarifnorm gewährt die monatliche Schichtzulage dem Beschäftigten, der Schichtarbeit ständig „leistet“. Hinsichtlich des Begriffs der Leistung haben sich die Tarifvertragsparteien - in Kenntnis der einschlägigen Rechtsprechung - an der Wortwahl des § 33a BAT orientiert. Es muss daher davon ausgegangen werden, dass sie diesen Begriff in demselben Sinn, also als tatsächliche Erbringung der Arbeitsleistung, verstanden wissen wollten (vgl. BAG 23. September 2009 - 4 AZR 382/08 - Rn. 21, ZTR 2010, 142). Sie haben dabei nicht nach den Schichtarten differenziert, so dass die tatsächliche Erbringung der Schichtarten Anspruchsvoraussetzung für die Zulage wegen ständiger Schichtarbeit ist (vgl. das obiter dictum des Senats zur Zulage für ständige Wechselschichtarbeit 24. September 2008 - 10 AZR 140/08 - Rn. 21, AP TVöD § 7 Nr. 1 =

§ 8Schicht-/Wechselschichtzulage Nr.

17). 21

1. c)Der tatsächlichen Erbringung der Arbeitsleistung steht es gleich, wenn die Leistung einer bestimmten Schichtart nur deshalb nicht erfolgt, weil der Beschäftigte unter Fortzahlung der Bezüge gem. § 21 Satz 1 TVöD in den dort genannten Fällen von der Erbringung der Arbeitsleistung freigestellt ist (Goodson in Bepler/Böhle/Meerkamp/Stöhr § 7 Rn. 4; Bredemeier/Neffke-Cerff § 7 Rn. 5; Burger in Burger TVöD/TV-L § 7 Rn. 12; aA Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck § 7 Rn. 9, § 8 Rn. 51). In diesen Fällen genügt es, wenn der Beschäftigte ohne die Freistellung von der Arbeitsleistung die erforderlichen Schichten geleistet hätte (ebenso zum Anspruch auf Zusatzurlaub gem. § 27 TVöD: BAG 17. November 2009 - 9 AZR 923/08 - Rn. 22 ff.; anders noch das obiter dictum des Senats 24. September 2008 - 10 AZR 140/08 - Rn. 21, AP TVöD § 7 Nr. 1). 22
2. aa)Das System der Schichtzulagen ist durch die tarifliche Neuregelung in Teilen verändert, erweitert und gleichzeitig vereinfacht worden (so Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrink § 8 Rn. 47). Während im Geltungsbereich des BAT bzw. BMT-G II eine Schichtzulage nur für diejenigen Angestellten oder Arbeiter in Betracht kam, die ständig Schichtarbeit im tariflichen Sinn leisteten, hat § 8 Abs. 6 TVöD den Kreis der Anspruchsberechtigten erweitert. Diejenigen Beschäftigten, die ständig den Belastungen durch Schichtarbeit unterliegen, erhalten eine monatliche Zulage und damit einen kontinuierlichen Ausgleich für diese Belastungen (vgl. dazu Senat 24. September 2008 - 10 AZR 634/07 - Rn. 19, AP TVöD § 24 Nr. 1 = EzA TzBfG § 4 Nr. 15; 21. Oktober 2009 - 10 AZR 70/09 - Rn. 20,

§ 7Schicht-/Wechselschichtzulage Nr.

9). Diejenigen Beschäftigten, die nur gelegentlich oder vertretungsweise zur Schichtarbeit herangezogen werden, erhalten eine Zulage pro Stunde. 23 bb) Es sind keine hinreichenden Anhaltspunkte dafür erkennbar, dass die Tarifvertragsparteien hinsichtlich der Zulage für ständige Schichtarbeit von dem in § 21 Satz 1 TVöD normierten Entgeltausfallprinzip und von den Grundsätzen des § 4 Abs. 1 EFZG und des § 1 BUrlG abweichen wollten. 24

§ 7Schicht-/Wechselschichtzulage Nr.

9). Diese Erschwernisse kommen bei Arbeitnehmern, die ständig Schichtarbeit leisten, auch dann auf Dauer in Betracht, wenn sie allein aufgrund der Gewährung von Erholungsurlaub oder anderer Entgeltfortzahlungstatbestände iSv. § 21 Satz 1 TVöD ihre tatsächliche Arbeitsleistung vorübergehend nicht erbringen. 31

1. Die Zulage für ständige Schichtarbeit ist gem. § 24 Abs. 1 TVöD am Zahltag des Monats fällig, für den der Anspruch besteht. 32 § 24 Abs. 1 Satz 1 TVöD sieht als Bemessungszeitraum für das Tabellenentgelt und die sonstigen Entgeltbestandteile den Kalendermonat vor, „soweit tarifvertraglich nicht ausdrücklich etwas Abweichendes geregelt ist“. Zahltag war in der bis zum
2. Juni 2008 geltenden Fassung der letzte Tag des Monats für den laufenden Kalendermonat (§ 24 Abs. 1 Satz 2). Nach der ab
3. Juli 2008 geltenden Fassung verschiebt sich dieser auf einen vorhergehenden Werktag, wenn der Zahltag auf ein Wochenende, einen Feiertag oder den
4. Dezember fällt (§ 24 Abs. 1 Satz 3 nF). Entgeltbestandteile, die nicht in Monatsbeträgen festgelegt sind, sowie der Tagesdurchschnitt nach § 21 sind am Zahltag des zweiten Kalendermonats, der auf ihre Entstehung folgt, fällig (§ 24 Abs. 1 Satz 3 aF bzw. § 24 Abs. 1 Satz 4 nF). 33 Bei der Zulage für ständige Schichtarbeit handelt es sich - wie dargelegt - um einen in Monatsbeträgen festgelegten sonstigen Entgeltbestandteil. Gem. § 24 Abs. 1 Satz 2 TVöD ist diese Zulage daher am Zahltag des Monats fällig, für den und in dem der Anspruch entsteht (vgl. Clemens/Scheuring/Steingen/Wiese § 24 Rn. 2, 3; Sponer/Steinherr § 24 Rn. 10, 14; undifferenziert Breier/Dassau/Kiefer/Lang/Langenbrinck § 24 Rn. 2: „Entgelte für Wechselschichtdienst“ seien unständige Entgeltbestandteile). Eine von den allgemeinen Grundsätzen des § 24 Abs. 1 TVöD abweichende Regelung haben die Tarifvertragsparteien für die Zulage nach § 8 Abs. 6 Satz 1 TVöD nicht getroffen. Ein Fall des § 24 Abs. 1 Satz 3 aF bzw. § 24 Abs. 1 Satz 4 nF TVöD liegt nicht vor, da die Zulage für ständige Schichtarbeit in Monatsbeträgen festgelegt ist. Unter diese Vorschrift fällt etwa die stundenbezogene Zulage für nicht ständige Schichtarbeit gem. § 8 Abs. 6 Satz 2 TVöD. 34 Hinsichtlich einer Vorläufervorschrift im BAT hat der Senat allerdings angenommen, dass die Wechselschichtzulagen nach § 33a BAT für einen bestimmten Monat entsprechend § 36 Abs. 1 Unterabs. 2 BAT erst am
5. des übernächsten Kalendermonats zu zahlen sind, da die erforderliche Berechnung erst am Monatsende vorgenommen werden könne (
6. August 1996 - 10 AZR 174/96 - zu 3 der Gründe, AP BAT § 36 Nr. 8). Hieran wird für § 24 Abs. 1 TVöD im Hinblick auf den klaren und eindeutigen Tarifwortlaut nicht festgehalten. Dem steht nicht entgegen, dass es Situationen geben kann, in denen erst mit dem Zahltag feststeht, ob die tatsächlichen Voraussetzungen für die Zahlung der Zulage wegen ständiger Schichtarbeit für einen bestimmten Monat vorliegen. Stellt sich heraus, dass die tatsächlichen Voraussetzungen in dem Kalendermonat, in dem und für den die Zulage gezahlt wurde, entgegen der sich aus der ständigen Zuweisung von Schichtarbeit ergebenden Prognose nicht vorlagen, kann die Zulage zurückgefordert werden. Insoweit liegt es nicht anders als bei anderen Vergütungsbestandteilen. 35 II. Ob der Klägerin danach die Zulage für ständige Schichtarbeit gemäß § 8 Abs. 6 Satz 1 TVöD für den Monat November 2006 zusteht, kann der Senat aufgrund der vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen nicht abschließend entscheiden. 36 Zwischen den Parteien ist streitig, ob die Klägerin ausschließlich wegen ihres Erholungsurlaubs im Monat November 2006 nur in der Tagschicht eingesetzt gewesen ist. Die Klägerin hat dies behauptet und vorgetragen, es existiere ein üblicher Schichtrhythmus, wonach innerhalb eines 30-Tages-Zeitraums außer bei Gewährung von Urlaub immer ein Wechsel der Schichten stattfinde. Es gebe keinen Mitarbeiter, der einen gesamten Monat nur die frühen Tagschichten erhalte, ohne in Spät- oder Nachtschicht wechseln zu müssen. Die Beklagte ist dem entgegengetreten. Das Landesarbeitsgericht hat diese Frage - aus seiner Sicht konsequent - ausdrücklich offengelassen. Hierauf kommt es aber entscheidungserheblich an. Das Landesarbeitsgericht wird zu beachten haben, dass entgegen der Auffassung der Beklagten allein der Ablauf ihrer Dienstplanung dem Anspruch der Klägerin nicht entgegensteht. Vielmehr spricht der Umstand der Dienstplanung „um den Urlaub herum“ dafür, dass üblicherweise anfallende Schichten wegen des Erholungsurlaubs ausfallen. Allerdings ergeben sich aus den von der Klägerin vorgelegten Unterlagen Anhaltspunkte für die Richtigkeit des Vortrags der Beklagten, es gebe generell auch Monate ohne Schichtwechsel. So hat die Klägerin beispielsweise im Monat April 2007 lediglich an einem Tag Spätdienst geleistet und ansonsten nur Tagdienste. Ob dies auf einem Tausch beruhte oder aufgrund entsprechender Planung der Beklagten, ist nicht festgestellt. Wie die Situation im Monat November 2006 war, wird das Landesarbeitsgericht aufzuklären haben. Mikosch Marquardt W. Reinfelder Rudolph Großmann http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600029880&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public