KARE600029927 BAG 3. Senat 20100119 3 AZR 42/08 Urteil § 1 Abs 1 S 1 BetrAVG, § 17 Abs 1 S 1 BetrAVG, § 17 Abs 1 S 2 BetrAVG vorgehend ArbG Köln, 26. Oktober 2006, Az: 8 Ca 10286/05, Urteilvorgehend L

§ 1Hinterbliebenenversorgung Nr.

13). Die Klägerin hat allerdings nur die Feststellung einer Leistungspflicht an sich selbst beantragt. Insofern geht es nur um eine Absicherung des Altersrisikos. 25 II. Es kann offenbleiben, ob die Klägerin sowohl für die PGH als auch für die GmbH aufgrund eines arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses iSd. § 17 Abs. 1 Satz 2 bzw. eines Arbeitsverhältnisses iSd. § 17 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG tätig geworden ist und ob die Tätigkeitszeiten vor und nach der Umwandlung - auch bei Annahme eines Statuswechsels - zusammenzurechnen wären. Ferner muss nicht entschieden werden, ob ein Fall eines sog. Versicherungsmissbrauchs iSd. § 7 Abs. 5 Satz 1, § 1b Abs. 2 Satz 3 BetrAVG vorliegt. Die GmbH hat die Versorgungszusage nämlich nicht „aus Anlass“ des zwischen den Parteien bestehenden Arbeitsverhältnisses bzw. arbeitnehmerähnlichen Verhältnisses erteilt. 26

1. Ist ein Arbeitnehmer bzw. Beschäftigter iSd. § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG zugleich Gesellschafter der Kapitalgesellschaft, zu der das Arbeitsverhältnis bzw. Beschäftigungsverhältnis besteht, ist die Versorgungszusage nur dann „aus Anlass“ des Arbeitsverhältnisses bzw. des Beschäftigungsverhältnisses erteilt, wenn zwischen ihr und dem Arbeits-/Beschäftigungsverhältnis ein ursächlicher Zusammenhang besteht. Aus anderen Gründen erteilte Zusagen werden durch das Betriebsrentengesetz nicht geschützt. Soweit deshalb die Beteiligung an der Gesellschaft für die Versorgungszusage entscheidend ist und es sich in Wahrheit um Unternehmerlohn handelt, besteht kein Insolvenzschutz. Erforderlich ist eine Kausalitätsprüfung, die alle Umstände des Einzelfalles berücksichtigt. Dabei ist ein Indiz für einen Zusammenhang mit der Gesellschafterstellung, wenn ein Unternehmen allen Gesellschaftern und nur ihnen ein Versorgungsversprechen gegeben hat. Ferner kommt es darauf an, ob die zugesagte Versorgung nach Art und Höhe auch bei Fremdkräften wirtschaftlich vernünftig und üblich gewesen wäre. Eine Rolle spielen kann auch, ob eine bereits während des Arbeits- bzw. Beschäftigungsverhältnisses zu finanzierende Direktversicherung vorliegt oder eine Direktzusage, bei der die Belastungen erst bei Eintritt des Versorgungsfalles entstehen (BAG
2. Januar 2000 - 3 AZR 769/98 - zu II 2 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Nr. 38 =

§ 17Nr.

9). 27

1. Nach den Gesamtumständen des Streitfalles ist davon auszugehen, dass die Versorgungszusage allein durch die Gesellschafterstellung der Klägerin veranlasst war und es sich damit in Wahrheit um „verkappten Unternehmerlohn“ handelte. Die Klägerin, die nach den allgemeinen Grundsätzen für die anspruchsbegründenden persönlichen Voraussetzungen des Insolvenzschutzes und damit auch dafür darlegungspflichtig ist, dass die Versorgungszusage „aus Anlass“ eines Arbeitsverhältnisses gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 BetrAVG oder einer unter § 17 Abs. 1 Satz 2 BetrAVG fallenden Tätigkeit erteilt wurde (vgl. BAG
2. Januar 2000 - 3 AZR 769/98 - zu I der Gründe, AP BetrAVG § 1 Nr. 38 =

§ 17Nr.

9), hat zu Umständen, die eine andere Bewertung rechtfertigen könnten, nicht hinreichend substantiiert vorgetragen. Dies betrifft insbes. die Umstände der Erteilung der Versorgungszusage. 28

1. a)Unstreitig hat die GmbH ausschließlich ihren Gesellschaftern eine Versorgung zugesagt. Zu einer gemäß dem Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 25. Mai 1992 erwogenen Erstreckung der Zusage auf (andere) Arbeitnehmer der Gesellschaft ist es nicht gekommen. So heißt es denn in dem von der Klägerin selbst zur Akte gereichten Protokoll der Gesellschafterversammlung vom 18. Dezember 1996 ausdrücklich, dass „die Direktversicherungen für die Gesellschafter … in der vorliegenden Form bestätigt“ werden. Die Zusage ausschließlich an Gesellschafter ist insbesondere dann ein starkes Indiz für den Zusammenhang mit der Gesellschafterstellung, wenn es - wie hier - nur wenige Gesellschafter gibt. 29
2. b)Art und Höhe der versprochenen Altersversorgung sprechen nicht dagegen, dass diese allein aufgrund der Gesellschafterstellung zugesagt wurde. Die letztlich getroffene Entscheidung, ausschließlich den Gesellschaftern eine Versorgungszusage zu erteilen, spricht dafür, dass eine Zusage auch an die „normale“ Belegschaft, also die Arbeitnehmer, die GmbH wirtschaftlich überfordert hätte und dass im Verhältnis zu ihrer damaligen Leistungsfähigkeit die der Klägerin erteilte Zusage nur aus ihrer Stellung als Gesellschafterin erklärbar war (vgl. BAG 20. April 2004 - 3 AZR 297/03 - BAGE 110, 176, 179). 30 Aus der Senatsentscheidung vom 18. März 2003 (- 3 AZR 313/02 - BAGE 105, 240) kann die Klägerin nichts zu ihren Gunsten herleiten. In diesem Urteil heißt es, dass die dort zu beurteilende Zusage „recht günstig“ erscheine, dieser Umstand aber nicht dagegen spreche, von einer betrieblich veranlassten Versorgungszusage auszugehen. Dort waren aber - anders als im Streitfall - auch den übrigen Arbeitnehmern Leistungen der betrieblichen Altersversorgung versprochen worden. 31
3. c)In dem Urteil vom 25. Januar 2000 (- 3 AZR 769/98 - AP BetrAVG § 1 Nr. 38 =

§ 17Nr.

9) hat der Senat ausgeführt, wenn die Betriebstreue der Aushilfskräfte für das Unternehmen von geringerem Wert sei, könne dies eine Beschränkung der Altersversorgung auf die wichtigen Mitarbeiter rechtfertigen. Auch darauf kann sich die Klägerin nicht stützen. Sie hat nichts dafür vorgetragen, dass die Gesellschafter sich mit ihren Tätigkeiten von den Arbeitnehmern des Unternehmens insofern unterschieden, dass sie ausnahmslos „höherwertige“ oder „bedeutsamere“ Tätigkeiten für die Gesellschaft ausgeübt hätten. Bei den - allesamt unversorgt gebliebenen - Arbeitnehmern handelte es sich auch nicht um häufig wechselnde Aushilfskräfte, deren Betriebstreue im Gegensatz zu der von den Gesellschaftern bereits geleisteten und künftig noch erwarteten für das Unternehmen von geringerem Wert gewesen wäre. Gegen eine derartige Annahme spricht insbesondere das Protokoll der Gesellschafterversammlung vom

1. Dezember 1996, wonach Einmalzahlungen iHv. 100,00 DM bzw. 200,00 DM an einen Arbeitnehmer anlässlich dessen 10-jährigen Betriebsjubiläums und an drei Arbeitnehmer anlässlich deren sogar 20-jährigen Betriebsjubiläums vorgesehen waren. 32 d) Dem Umstand, dass die Altersversorgung der Klägerin über eine Direktversicherung abgewickelt wurde, die GmbH also keine Direktzusage erteilt hatte, bei der die Belastungen erst bei Eintritt des Versorgungsfalles entstehen, kommt vor diesem Hintergrund keine entscheidende Bedeutung zu. Der getroffenen Bewertung, dass die Versorgungszusage allein „aus Anlass“ der Gesellschafterstellung erteilt wurde, stehen auch die Regelungen des Versicherungsscheins vom
2. Dezember 1992 nicht entgegen. Zwar ist dort das Recht der Klägerin zur Fortsetzung der Versicherung mit eigenen Beiträgen bei Ausscheiden „aus den Diensten des Arbeitgebers“ vorgesehen. Bei dem Versicherungsschein handelt es sich jedoch um ein bloßes Formular, dessen Inhalt für die Beantwortung der Frage, ob die Versorgungszusage „aus Anlass“ eines Arbeits- bzw. eines Beschäftigungsverhältnisses erteilt wurde, ohne Bedeutung ist. Reinecke Zwanziger Schlewing Oberhofer Schmidt http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600029927&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public