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BAG 6 AZR 828/08

KARE600029929 BAG 6. Senat 20100422 6 AZR 828/08 Urteil Art 78 Abs 1 Buchst a PersVG BY 1986 vom 11.11.1986, § 1 Abs 1 KSchG, § 242 BGB, Art 72 Abs 1 PersVG BY 1986 vom 11.11.1986, Art 77 Abs 1 PersVG

§ 102Nr. 151 = Ez

BAT BAT § 53 Beteiligung des Personalrats Nr. 29; BAG 24. August 1989 - 2 AZR 592/88 - ZTR 1990, 34, 35). 25

  1. b)Die Beklagte hat ihrer Unterrichtungspflicht genügt und damit das Mitwirkungsverfahren ordnungsgemäß eingeleitet. Sie hat dem Personalrat die erforderlichen Informationen zur Person der Klägerin, der beabsichtigten Kündigungsart und dem Kündigungszeitpunkt mitgeteilt. Entgegen der Rechtsauffassung der Klägerin hat sie den Personalrat auch ausreichend über den Kündigungsgrund unterrichtet. 26
  2. aa)Bei den Anforderungen an die Unterrichtung des Personalrats über die Gründe einer Kündigung innerhalb der ersten sechs Monate des Arbeitsverhältnisses ist dem Umstand Rechnung zu tragen, dass die Wartezeit der beiderseitigen Überprüfung der Arbeitsvertragsparteien dient. Der Inhalt der Mitteilungspflicht des Arbeitgebers richtet sich daher nicht nach den objektiven Merkmalen der Kündigungsgründe des noch nicht anwendbaren § 1 KSchG, sondern nach den Umständen, aus denen der Arbeitgeber subjektiv seinen Kündigungsentschluss herleitet. Es reicht deshalb bei einer solchen Kündigung aus, wenn der Arbeitgeber, der keine auf Tatsachen gestützten und durch Tatsachen konkretisierbaren Kündigungsgründe benennen kann, der Personalvertretung nur seine subjektiven Wertungen, die ihn zur Kündigung des Arbeitnehmers veranlassen, mitteilt (vgl. Senat 23. April 2009 - 6 AZR 516/08 - Rn. 14,

§ 102Nr. 161 = Ez

A BetrVG 2001 § 102 Nr. 25). 27 Diesen Anforderungen hat die Beklagte genügt. Ihre Angaben im Schreiben vom

  1. Februar 2006, die Klägerin habe sich während ihrer Probezeit nicht bewährt, sie sei nicht geeignet, die ihr übertragenen Aufgaben ordnungsgemäß zu erfüllen, und das notwendige Vertrauensverhältnis habe aufgrund der mangelnden persönlichen Eignung der Klägerin nicht aufgebaut werden können, sind zwar pauschal und schlagwortartig gehalten. Stützt der Arbeitgeber die Kündigungsentscheidung aber lediglich auf ein subjektives, nicht durch objektivierbare Tatsachen begründbares Werturteil, ist er auch im Rahmen des Anhörungsverfahrens nach § 102 BetrVG bzw. bei der das Mitwirkungsverfahren einleitenden Unterrichtung des Personalrats nach § 77 Abs. 1 BayPVG nicht verpflichtet, sein Werturteil gegenüber der Arbeitnehmervertretung zu substantiieren oder zu begründen. 28 bb) Die Beklagte musste den Personalrat entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts nicht über die zwischen den Parteien geführten Verhandlungen über eine Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ende des Jahres 2006 informieren. Die Personalvertretung muss zur ordnungsgemäßen Einleitung des Mitwirkungsverfahrens nur über die das Mitwirkungsrecht auslösende Maßnahme der Dienststelle unterrichtet werden. Die Beklagte musste den Personalrat darum lediglich die zu ihrem Kündigungsentschluss führenden Gründe mitteilen. Nur dann, wenn die gescheiterten Vergleichsverhandlungen tragend für den Kündigungsentschluss gewesen wären oder ihn jedenfalls mit ausgelöst hätten, hätte der Personalrat auch darüber unterrichtet werden müssen (vgl. BAG
  2. September 2004 - 2 AZR 511/03 - zu B I 3 b der Gründe,

§ 102Nr. 142 = Ez

A BetrVG 2001 § 102 Nr. 10). Kündigungsgrund war jedoch nach dem eigenen Vortrag der Klägerin, dass der Vorstand der Beklagten mangels des erforderlichen Vertrauensverhältnisses nicht mehr mit ihr zusammenarbeiten wollte. Der darauf basierende Kündigungsentschluss der Beklagten stand, wie sich aus dem Schreiben der Klägerin vom 12. Januar 2006 ergibt, bereits spätestens im Dezember 2005 und damit vor Beginn der Verhandlungen der Parteien über die Abwicklung des Arbeitsverhältnisses fest. Die im Februar 2006 letztlich gescheiterten Verhandlungen über eine Beendigung des Arbeitsverhältnisses erst zum Jahresende 2006 waren für den Kündigungsentschluss der Beklagten als solchen darum nicht maßgeblich. Die Beklagte hat lediglich ihren bereits feststehenden Entschluss zur Kündigung umgesetzt. Die Beklagte hat demnach den Personalrat über den Grund ihrer Kündigungsabsicht zutreffend und vollständig unterrichtet. 29

  1. cc)Der Umzug der Klägerin von Hessen in die Nähe von Er zu Beginn des Arbeitsverhältnisses war für den Kündigungsentschluss der Beklagten ebenso bedeutungslos wie das wiederholte Beschneiden der Kompetenzen der Klägerin. Beide Umstände mussten deshalb dem Personalrat nicht mitgeteilt werden. 30
  2. c)Entgegen der Auffassung der Klägerin war eine Erörterung mit der Personalvertretung gem. Art. 72 Abs. 1 BayPVG nicht erforderlich, weil der Personalrat nach ordnungsgemäßer Unterrichtung über die beabsichtigte Maßnahme keine Einwendungen gegen die Kündigung erhoben und damit auf die Erörterung verzichtet hatte (vgl. BAG 15. August 2006 - 9 AZR 571/05 - Rn. 43 mwN, BAGE 119, 181; BVerwG 27. Januar 1995 - 6 P 22.92 - BVerwGE 97, 349, 353). Der zweite Verfahrensabschnitt des Mitwirkungsverfahrens nach Art. 77 Abs. 1, Art. 72 Abs. 1 BayPVG musste deshalb nicht durchgeführt werden. 31
  3. d)Im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung am Mittag des 23. Februar 2006 war das Mitwirkungsverfahren abgeschlossen. Der Personalrat hatte sich abschließend erklärt und auf das Erörterungsverfahren verzichtet (vgl. BAG 16. September 2004 - 2 AZR 511/03 - zu B II der Gründe,

§ 102Nr. 142 = Ez

A BetrVG 2001 § 102 Nr. 10 für das Anhörungsverfahren nach § 102 BetrVG). Das Arbeitsgericht hat festgestellt, dass die Kündigung der Klägerin erst nach der abschließenden Äußerung des Personalrats zugegangen ist, ohne dass die Klägerin diese Feststellung angegriffen hätte. Darüber hinaus hat der vom Landesarbeitsgericht als Partei angehörte Personalleiter der Beklagten angegeben, die Kündigung sei erst nach Abgabe der Zustimmungserklärung des Personalrats übergeben worden. Dem ist die Klägerin im Termin nicht entgegengetreten. Da diese Umstände sich aus dem Sitzungsprotokoll ergeben, können sie vom Senat verwertet werden (§ 559 ZPO). 32 II. Das Urteil des Landesarbeitsgerichts stellt sich auch nicht aus anderen Gründen als richtig dar (§ 561 ZPO). 33 1. Der Ausspruch der Kündigung zum 31. März 2006 war der Beklagten nicht aufgrund der von der Klägerin behaupteten mündlichen Vereinbarung der Parteien, das Arbeitsverhältnis befristet bis zum 31. Dezember 2006 fortzusetzen, verwehrt. 34

  1. a)Herr B konnte als Vorsitzender des Verwaltungsrats die Beklagte, die nach außen ausschließlich durch den Vorstand vertreten wird (§ 10 Abs. 1 der Satzung), rechtlich nicht binden. Maßgeblich könnten daher allein etwaige im Gespräch vom 31. Januar 2006 unter Beteiligung des Vorstands getroffenen Vereinbarungen sein. Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass die Parteien sich in diesem Gespräch mündlich und noch nicht formgültig geeinigt hätten, das Arbeitsverhältnis bis zum 31. Dezember 2006 fortzusetzen. Es hat jedoch nicht festgestellt, dass die Parteien sich auch darüber geeinigt hätten, wie dies rechtlich umgesetzt werden sollte. Tatsächlich ist darüber, wie sich aus dem vorgerichtlichen Schriftwechsel der Parteien ergibt, keine Einigung erzielt worden. 35 Die Klägerin strebte, wie ihr gesamter Prozessvortrag zeigt, eine Befristung des Arbeitsverhältnisses auf den 31. Dezember 2006 unter Ausschluss der Möglichkeit zur ordentlichen Kündigung durch die Beklagte an. Die Klägerin wollte also einen so weit als möglich rechtlich abgesicherten Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Jahresende 2006, das nur durch sie selbst oder durch Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung seitens der Beklagten hätte beendet werden können. Dies war für sie wesentlicher Inhalt der angestrebten Einigung. Über diesen wesentlichen Vertragsinhalt ist jedoch keine Einigung erzielt worden. Die Beklagte hat sich nämlich, wie sich aus der E-Mail des Ehemanns der Klägerin vom 2. Februar 2006 sowie dem Schreiben ihres Anwalts vom 10. Februar 2006 ergibt, vertreten durch Herrn S im Gespräch vom 31. Januar 2006 gerade dieses Recht zur ordentlichen Kündigung vorbehalten wollen. Soweit die Klägerin im Prozess vorgetragen und unter Beweis gestellt hat, die Parteien hätten sich am 31. Januar 2006 darüber geeinigt, dass sie in ordentlich unkündbarer Stellung bis zum 31. Dezember 2006 beschäftigt werden solle, hätte sie für einen ausreichend substantiierten Vortrag den Widerspruch zu dem von ihr selbst vorgelegten vorgerichtlichen Schriftwechsel und dem sich daraus ergebenden Inhalt des Gesprächs vom 31. Januar 2006 aufklären müssen. 36
  2. b)Darüber hinaus wäre der Beklagten selbst bei Vorliegen der von der Klägerin behaupteten mündlichen Einigung der Ausspruch der streitbefangenen Kündigung nicht verwehrt gewesen. 37
  3. aa)Die von der Klägerin behauptete Befristungsvereinbarung wäre ebenso wie ein zur Erreichung des Ziels der Klägerin, den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum Jahresende 2006 rechtlich abzusichern, ebenfalls möglicher Aufhebungsvertrag mit Auslauffrist formnichtig gewesen (§ 14 Abs. 4 TzBfG bzw. § 623 BGB). Die Klägerin hat das ihr am 1. Februar 2006 übersandte zweite Vertragsangebot nicht angenommen, sondern es mit E-Mail vom 2. Februar 2006 abgelehnt und ein Gegenangebot unterbreitet (§ 150 Abs. 2 BGB). Es fehlt deshalb an den für einen wirksamen Vertragsschluss erforderlichen schriftlich fixierten übereinstimmenden Willenserklärungen. Ohnehin genügte die von der Klägerin - rechtlich unbeachtlich - mit Fax vom 20. Februar 2006 erklärte Annahme des Vertragsangebots der Beklagten nicht der Schriftform (BAG 11. Juni 2002 - 1 ABR 43/01 - BAGE 101, 298, 302; BGH 30. Juli 1997 - VIII ZR 244/96 - NJW 1997, 3169, 3170). Da die behauptete Befristung aus sozialen Erwägungen erfolgt wäre (vgl. hierzu zuletzt BAG 21. Januar 2009 - 7 AZR 630/07 - AP TzBfG § 14 Nr. 57 = EzA TzBfG § 14 Nr. 55), also der Sachgrund des § 14 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 TzBfG vorgelegen hätte, und die Parteien § 16 Satz 2 TzBfG nicht abbedungen hätten (vgl. hierzu Senat 23. April 2009 - 6 AZR 533/08 - AP TzBfG § 16 Nr. 2 = EzA TzBfG § 16 Nr. 1), hätte die Beklagte ungeachtet der Formnichtigkeit der von der Klägerin behaupteten mündlich vereinbarten Befristung das Arbeitsverhältnis rechtlich zulässig ordentlich zum 31. März 2006 kündigen können. 38
  4. bb)Entgegen der Ansicht der Klägerin wäre der Formmangel auch nicht nach Treu und Glauben gem. § 242 BGB unbeachtlich gewesen. Die Berufung auf einen Formmangel kann nur ausnahmsweise gegen Treu und Glauben verstoßen, weil anderenfalls die Formvorschriften des bürgerlichen Rechts ausgehöhlt würden. Gesetzliche Schriftformzwänge wie die in § 14 Abs. 4 TzBfG und § 623 BGB geregelten sollen die Vertragsparteien vor Übereilung schützen und verfolgen darüber eine Klarstellungs- und Beweisfunktion (vgl. Senat 28. November 2007 - 6 AZR 1108/06 - Rn. 18, BAGE 125, 70; 23. November 2006 - 6 AZR 394/06 - Rn. 21, BAGE 120, 251). Ausgehend von diesem Zweck ist das Berufen auf die fehlende Schriftform nicht allein deswegen, weil die Vertragsparteien das mündlich Vereinbarte bei Abgabe der mündlichen Erklärungen ernst meinten und tatsächlich wollten, treuwidrig (vgl. BAG 16. September 2004 - 2 AZR 659/03 - AP BGB § 623 Nr. 1 = EzA BGB 2002 § 623 Nr. 1). Ebenso wenig trifft die Ansicht der Klägerin zu, der Arbeitnehmerschutz stehe im Vordergrund gesetzlicher Formvorschriften, weswegen die Beklagte treuwidrig handele, wenn sie sich auf die Form berufe. 39 Auch der Umstand, dass die Klägerin ihre gesamte Lebensführung auf die Beklagte ausgerichtet hat und durch die neun Monate vor dem Jahresende 2006 erfolgte Beendigung des Arbeitsverhältnisses deutlich mehr belastet wird als die Beklagte durch den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses bis zum 31. Dezember 2006, verwehrte es der Beklagten nicht, sich auf den Formmangel zu berufen. Ein Verstoß gegen § 242 BGB läge insoweit nur vor, wenn das Scheitern des Geschäfts an der Formnichtigkeit die Klägerin nicht bloß hart träfe, sondern für sie schlechthin untragbar wäre. Das könnte insbesondere bei einer Existenzgefährdung zu bejahen sein (BAG 27. März 1987 - 7 AZR 527/85 - zu II 6 der Gründe, AP BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 29 = EzA BGB § 242 Betriebliche Übung Nr. 22; BGH 24. April 1998 - V ZR 197/97 - BGHZ 138, 339, 348). Eine solche liegt jedoch auch nach dem Vortrag der Klägerin nicht vor. 40 2. Anders als die Klägerin meint, ist auch die Kündigung selbst nicht treuwidrig und deshalb wegen Verstoßes gegen § 242 BGB unwirksam. 41
  5. a)Während der gesetzlichen Wartezeit des § 1 KSchG ist der Arbeitnehmer lediglich vor einer sitten- oder treuwidrigen Ausübung des Kündigungsrechts des Arbeitgebers geschützt. In dieser Zeit ist das Vertrauen des Arbeitnehmers in den Fortbestand des Arbeitsverhältnisses dadurch beschränkt, dass er mit einer Kündigung des Arbeitsverhältnisses ohne den Nachweis von Gründen rechnen muss, erst recht wenn die Arbeitsvertragsparteien eine Probezeit vereinbart haben. Umgekehrt hat der Arbeitgeber bei der Einstellung eines Arbeitnehmers regelmäßig ein berechtigtes Interesse daran, prüfen zu können, ob der neue Mitarbeiter seinen Vorstellungen entspricht. In der Wartezeit erfolgt daher grundsätzlich nur eine Missbrauchskontrolle (BVerfG 21. Juni 2006 - 1 BvR 1659/04 - Rn. 17 f., BVerfGK 8, 244). Auch unter Berücksichtigung verfassungsrechtlicher Vorgaben verstößt eine Kündigung in der Wartezeit deshalb nur dann gegen § 242 BGB, wenn sie Treu und Glauben aus Gründen verletzt, die von § 1 KSchG nicht erfasst sind. Eine solche Kündigung ist nicht willkürlich, wenn für sie ein irgendwie einleuchtender Grund besteht (vgl. zu den diesbezüglich zu beachtenden Grundsätzen im Einzelnen Senat 24. Januar 2008 - 6 AZR 96/07 - Rn. 27 f., EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 7). 42
  6. b)Die Beklagte hat die Kündigung wesentlich darauf gestützt, das für eine dauerhafte Zusammenarbeit erforderliche Vertrauensverhältnis zum Vorstand der Beklagten habe nicht aufgebaut werden können. Das ist ein Kündigungsgrund, der nach vorstehend dargelegten Maßstäben den Willkürvorwurf entfallen lässt (vgl. BAG 25. April 2001 - 5 AZR 360/99 - AP BGB § 242 Kündigung Nr. 14 = EzA BGB § 242 Kündigung Nr. 4). Den Nachweis, worauf der als Kündigungsgrund herangezogene Vertrauensverlust basiert, musste die Beklagte nicht führen. 43 III. Auf das Vorbringen der Klägerin im Schriftsatz vom 23. März 2010, das als neues Tatsachenvorbringen in der Revisionsinstanz ohnehin unbeachtlich wäre, kam es nicht an, weil, wie ausgeführt, vor Ausspruch der Kündigung nur der örtliche Personalrat des Klinikums am E zu beteiligen war. Der Senat hat deshalb von der Wiedereröffnung der mündlichen Verhandlung (§ 156 ZPO) abgesehen. 44 IV. Die Klägerin hat gem. § 91 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision und gem. § 97 ZPO die Kosten der Berufung zu tragen. Fischermeier Brühler Spelge Schmidt B. Stang http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600029929&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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