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BAG 8 AZR 805/07

KARE600030275 BAG 8. Senat 20100422 8 AZR 805/07 Urteil § 613a Abs 1 BGB, § 613a Abs 2 BGB, § 613a Abs 5 BGB, § 613a Abs 6 S 1 BGB, § 242 BGB, § 425 Abs 1 BGB vorgehend ArbG Solingen, 17. Januar 2007,

§ 613aNr. 363 = Ez

A BGB 2002 § 613a Nr. 106 und 12. November 2009 - 8 AZR 530/07 - NJW 2010, 1302 zu im Wesentlichen gleich gelagerten Unterrichtungen). Daher war dessen Widerspruch nicht verspätet, weil die einmonatige Widerspruchsfrist des § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB nicht mit Zugang der Unterrichtung zu laufen begonnen hatte (st. Rspr., vgl. Senat 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - aaO und 12. November 2009 - 8 AZR 530/07 - aaO). 26 2. Der Kläger hatte sein Widerspruchsrecht jedoch verwirkt. 27 Der Begründung des Landesarbeitsgerichts, mit welcher dieses eine Verwirkung des Widerspruchsrechts verneint hat, folgt der Senat nicht. 28

  1. a)Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung(§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist. 29
  2. b)Schon nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor dem Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und 6 BGB konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. An dieser Rechtsprechung hat der Senat im Einklang mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum auch nach der neuen Rechtslage festgehalten. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann(Senat 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - mwN, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 = EzA BGB 2002 § 613a Nr. 64). 30
  3. c)Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeitmoments jedoch nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei(BR-Drucks. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles. Dabei ist, wie der Senat bereits zur Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsübergangs (27. Januar 2000 - 8 AZR 106/99 -) ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Zutreffend ist es weiterhin auch, die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (Senat 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/

§ 613aNr. 347). 31 d) Dass der Kläger sich gegen die ihm von der A Gmb

H am 17. November 2004 ausgesprochene Kündigung nicht zur Wehr gesetzt hat, hat im Streitfalle zur Verwirkung seines Widerspruchsrechts geführt. 32

  1. aa)Zwischen der Unterrichtung des Klägers mit Schreiben vom 22. Oktober 2004 über den bevorstehenden Betriebsteilübergang und seinem Widerspruch mit Schreiben vom 14. Juni 2005 liegt ein Zeitraum von über 7 Monaten. Damit ist das Zeitmoment insbesondere auch deshalb erfüllt, weil der Kläger ein besonders gewichtiges Umstandsmoment gesetzt hat. So durfte die A GmbH nämlich annehmen, der Kläger habe keine Einwände gegen die von ihr im Schreiben vom 29. November 2004 genannten Bedingungen zur Beendigung seines Arbeitsverhältnisses(vgl. unten B II 1 d cc). 33
  2. bb)Die Voraussetzungen für das Umstandsmoment liegen vor. 34 Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, unterliegt nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben. Allerdings unterliegt der revisionsrechtlichen Überprüfung, ob das Gericht der Tatsacheninstanz alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird(17. Januar 2007 - 7 AZR 23/06 -). Der Zweite Senat des Bundesarbeitsgerichts ist in seiner Entscheidung vom 20. Mai 1988 (- 2 AZR 711/87 - AP BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 5 = EzA BGB § 242 Prozessverwirkung Nr. 1) darüber hinausgegangen und hat festgestellt, dass die Rechtsfrage, ob die verspätete gerichtliche Geltendmachung der Unwirksamkeit einer Kündigung das für eine Verwirkung erforderliche Zeitmoment erfüllt, freier revisionsgerichtlicher Überprüfung unterliegt. In dieser Entscheidung hat der Zweite Senat auch bei der Prüfung, ob das Umstandsmoment vorliegt, die Entscheidung des Berufungsgerichts einer uneingeschränkten revisionsrechtlichen Überprüfung unterzogen. 35 Letztlich braucht der Umfang der revisionsrechtlichen Überprüfbarkeit der Tatsachenwürdigung des Landesarbeitsgerichts im Streitfalle jedoch nicht abschließend entschieden zu werden, weil diesem ein Rechtsfehler unterlaufen ist. Es hat das Vorliegen des Umstandsmoments ua. auch mit der Begründung verneint, die Nichterhebung der Kündigungsschutzklage durch den Kläger sei der Beklagten „zunächst“ nicht bekannt gewesen und außerdem sei ihr Vertrauen wegen der nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung des Klägers iSd. § 613a Abs. 5 BGB nicht schutzwürdig. 36
  3. cc)Zutreffend nimmt das Landesarbeitsgericht zunächst an, dass allein die widerspruchslose Weiterarbeit des Klägers bei der Betriebserwerberin noch keinen Umstand für die Annahme einer Verwirkung des Widerspruchsrechts des nicht ordnungsgemäß nach § 613a Abs. 5 BGB unterrichteten Klägers begründet hat(vgl. Senat 2. April 2009 - 8 AZR 318/

§ 613aWiderspruch Nr.

8). 37 Entgegen der Ansicht des Landesarbeitsgerichts stellt es aber einen ausschlaggebenden Umstand für die Annahme der Verwirkung des Widerspruchsrechts dar, dass der Kläger die von der A GmbH am

  1. November 2004 ausgesprochene Kündigung widerspruchslos hingenommen hatte. Als ein Umstand, der das Vertrauen des bisherigen Arbeitgebers in die Nichtausübung des Widerspruchsrechts nach § 613a Abs. 6 BGB rechtfertigen kann, ist es anzusehen, wenn der Arbeitnehmer über die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses dadurch disponiert hat, dass er einen Aufhebungsvertrag mit dem Betriebserwerber geschlossen oder - so wie der Kläger - eine von diesem nach dem Betriebsübergang erklärte Kündigung hingenommen hat(vgl. Senat
  2. März 2008 - 8 AZR 1016/06 - NZA 2008, 1354;
  3. Juli 2008 - 8 AZR 175/

§ 613aNr. 347 und 27. November 2008 - 8 AZR 225/07 -). Hinzu kommt im Streitfalle, dass die A Gmb

H im Zusammenhang mit der Kündigung des Arbeitsverhältnisses mit Schreiben vom

  1. November 2004 dem Kläger einen konkreten Vorschlag unterbreitet hatte, welche Gegenleistungen sie ihm als Ausgleich für den Verlust des Arbeitsplatzes gewähren wolle und was sie dafür vom Kläger erwarte. Sie hat dieses Schreiben selbst als „Vertrag“ betrachtet, wie sich aus dessen Ziff. 7 ergibt. Dort heißt es: „Mit Erfüllung dieses Vertrages sind sämtliche Ansprüche des Mitarbeiters aus dem Arbeitsverhältnis und seiner Beendigung abgegolten …“ Aus Sicht der A GmbH musste bis zum Zeitpunkt der Erklärung des Widerspruchs aus dem Gesamtverhalten des Klägers - Nichterhebung einer Kündigungsschutzklage, verbunden mit der widerspruchslosen Entgegennahme der als „Vertrag“ bezeichneten Angebote im Schreiben der A GmbH - der Eindruck entstehen, dieser sei mit den von ihr vorgeschlagenen „Modalitäten“ der Beendigung seines Arbeitsverhältnisses zum
  2. Juni 2005 einverstanden. 38 dd) Die Annahme der Verwirkung des Widerspruchsrechts ist nicht ausgeschlossen, wenn nur der A GmbH, nicht aber der Beklagten alle vom Kläger verwirklichten Umstandsmomente bekannt geworden sind. Bei der Verwirkung des Widerspruchsrechts im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis hat. Jedenfalls im unmittelbaren Verhältnis zwischen Betriebsveräußerer und Betriebserwerber sieht das Gesetz grundsätzlich eine gemeinsame Verpflichtung und Berechtigung beider aus dem Arbeitsverhältnis vor. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der Betriebserwerber als neuer Arbeitgeber auf Verwirkungsumstände berufen könnte, diese auch der Betriebsveräußerer als früherer Arbeitgeber für sich in Anspruch nehmen kann. 39 Die Unterrichtungspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB trifft als Gesamtschuldner sowohl den bisherigen Arbeitgeber als auch den neuen Inhaber. Der von einem Betriebsübergang betroffene Arbeitnehmer erlangt die Fortdauer seines Widerspruchsrechts sowohl durch Informationsfehler des einen wie des anderen. Wenn das Gesetz in der Frage der Informationspflicht zum Betriebsübergang den alten und neuen Arbeitgeber als Einheit sieht, legt dies nahe, Betriebsveräußerer und Betriebserwerber auch hinsichtlich des Informationsstands zum Arbeitnehmerverhalten einheitlich zu begreifen. Auch Art. 3 Abs. 2 der RL 2001/23/EG fingiert einen gleichen Informationsstand von Veräußerer und Erwerber über die Rechte und Pflichten der übergegangenen Arbeitsverhältnisse. Entscheidend kommt hinzu, dass nach § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB der Arbeitnehmer den Widerspruch sowohl gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber(Betriebsveräußerer) als auch gegenüber dem neuen Inhaber (Betriebserwerber) erklären darf. Der Widerspruch kann aber nicht gegenüber dem neuen Arbeitgeber verwirkt sein, weil dieser die eingetretenen „Umstände“ subjektiv kennt, gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber wegen dessen Unkenntnis jedoch nicht. Für das Schuldverhältnis von Betriebsveräußerer und Betriebserwerber als Gesamtschuldner gegenüber dem Arbeitnehmer als Berechtigtem ist in § 613a BGB, insbesondere in dessen Abs. 6 „ein anderes“ normiert (§ 425 Abs. 1 BGB). Neuer und alter Arbeitgeber können sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen, eine nachgewiesene subjektive Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist (Senat
  3. November 2008 - 8 AZR 174/

§ 613aNr. 363 = Ez

A BGB 2002 § 613a Nr. 106 und 12. November 2009 - 8 AZR 530/07 - NJW 2010, 1302). 40

  1. ee)Unzutreffend ist auch die Annahme des Landesarbeitsgerichts, die Beklagte habe sich wegen der nicht ordnungsgemäßen Unterrichtung des Klägers über den Betriebsteilübergang nicht darauf verlassen dürfen, er werde sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben. Würde man dieser Überlegung des Landesarbeitsgerichts folgen, führte das zu einem widersinnigen Ergebnis. Einerseits behielte der Arbeitnehmer sein Widerspruchsrecht deshalb länger als in § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB normiert(einen Monat ab Zugang der Unterrichtung), weil die Unterrichtung nicht ordnungsgemäß war. Andererseits könnte das Widerspruchsrecht nicht verwirken, weil der Arbeitnehmer nicht entsprechend den Vorgaben des § 613a Abs. 5 BGB unterrichtet worden war. Dies hätte zur Folge, dass - entgegen der Rechtsprechung - die Verwirkung des Rechts zum Widerspruch im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung durch den alten Arbeitgeber idR nicht eintreten könnte. Dies widerspräche dem Grundsatz, dass jedes Recht verwirken kann. 41
  2. ff)Im Streitfalle liegen auch keine besonderen Umstände vor, welche dazu führen, dass das Widerspruchsrecht des Klägers nicht verwirkt ist. 42 Das Landesarbeitsgericht hat festgestellt, dass sich die A GmbH mit Schreiben vom 24. Juni 2005 gegenüber dem Kläger auf den Standpunkt gestellt hatte, aufgrund dessen Widerspruchs vom 14. Juni 2005 gegen den Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die A GmbH, sei das mit ihr bestehende Arbeitsverhältnis mit Wirkung zum 15. Juni 2005 beendet. 43 Gegen diese vom Landesarbeitsgericht getroffene Feststellung hat die Beklagte keine Verfahrensrüge erhoben, so dass die Feststellung für den Senat bindend ist. 44 Durch diese Erklärung hat die A GmbH zu erkennen gegeben, dass sie den Widerspruch des Klägers vom 14. Juni 2005 als wirksam betrachte und deshalb aufgrund des Fortbestandes des Arbeitsverhältnisses mit der Beklagten von einer Beendigung des mit ihr bestehenden Arbeitsverhältnisses ausgehe. Diese Erklärung wirkt allerdings nicht zu Lasten der Beklagten. Wegen der Verwirkung des Widerspruchsrechts des Klägers blieb es beim Übergang seines Arbeitsverhältnisses von der Beklagten auf die A GmbH ab dem 1. November 2004. Etwaige Erklärungen, welche die Betriebserwerberin gegenüber dem Kläger nach Ausübung des Widerspruchs abgegeben hat, entfalten gegenüber der Beklagten keine Wirkungen mehr. Sie würden ansonsten zu Lasten eines Dritten, nämlich der Beklagten, abgegeben. Solche Erklärungen zu Lasten Dritter sind jedoch ebenso wie Verträge zu Lasten Dritter unwirksam. 45 Aus diesem Grunde kann die Beklagte mit Erfolg geltend machen, zum Zeitpunkt der Ausübung des Widerspruchsrechts des Klägers mit Schreiben vom 14. Juni 2005 sei dieses verwirkt gewesen. 46 C. Wegen des Erfordernisses der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung war diese der Schlussentscheidung vorzubehalten. Hauck Böck Breinlinger F. Avenarius Pauli http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600030275&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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