KARE600030696 BAG 10. Senat 20100623 10 AZR 548/09 Urteil § 8 Abs 6 TVöD, § 7 Abs 2 TVöD vorgehend ArbG Kiel, 27. Mai 2008, Az: öD 5 Ca 2003 c/07, Urteilvorgehend Landesarbeitsgericht Schleswig-Holste

§ 7Schicht-/Wechselschichtarbeit Nr.

7;

1. April 2005 - 10 AZR 302/04 - zu II 1 a der Gründe, AP BMT-G II § 24 Nr. 3; BAG
2. September 2007 - 5 AZR 808/06 - Rn. 33, AP TVG § 1 Bezugnahme auf Tarifvertrag Nr. 58 = EzA BGB 2002 § 305c Nr. 13). 16 b) Nach der Rechtsprechung des Senats ist es nicht erforderlich, dass der Schichtplan vom Arbeitgeber vorgegeben wird(
3. März 2010 - 10 AZR 570/09 - Rn. 14;
4. Juli 2009 - 10 AZR 589/08 - Rn. 26, 28,

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7). Die Verteilung der Arbeitszeiten muss auch nicht in einem verkörperten Plan erfolgen. Entscheidend ist, ob nach der beim Arbeitgeber geltenden Organisation die Arbeit nur in einer die Arbeitszeit des Arbeitnehmers oder einer Arbeitnehmergruppe übersteigenden Zeit erfüllt werden kann und die Arbeitsaufgabe eine Regelung erforderlich macht, nach der die Arbeitnehmer in wechselnden Arbeitsschichten eingesetzt werden (Senat 8. Juli 2009 - 10 AZR 589/08 - Rn. 28, aaO). 17

1. c)Die von der Beklagten bestimmte Arbeitsaufgabe ist im Streitzeitraum nicht über einen erheblich längeren Zeitraum als die tatsächliche Arbeitszeit des Klägers angefallen. 18
2. aa)Arbeitsaufgabe der Kontrollgruppe war die Durchführung von Mautkontrollen auf dem zugewiesenen Streckenabschnitt in der festgelegten Arbeitszeit. Eine weitergehende, diese Arbeitszeit übersteigende Kontrolle des Streckenabschnitts, die nur im Rahmen von Schichtarbeit nach einem geregelten Schichtplan hätte geleistet werden können, war nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts nicht vorgesehen. Auch bei Ausfallzeiten wurden Mautkontrollen in dem zugewiesenen Streckenabschnitt nicht durchgeführt. Die Vorgaben der Beklagten für die Erstellung des Dienstplans beeinflussten zwar die Lage der individuell zu leistenden Arbeitszeit. Sie bestimmten aber nicht, dass die Mautkontrolle auf dem zugewiesenen Streckenabschnitt nur in einer Arbeitszeit, welche die des einzelnen Mautkontrolleurs überstieg, erfüllt werden konnte. 19
3. bb)Da die Mautkontrolle auf dem jeweiligen Streckenabschnitt nur im Rahmen der zugewiesenen Arbeitszeit durchgeführt wurde, fehlt es auch an der für einen Schichtplan charakteristischen geregelten zeitlichen Reihenfolge der Arbeit von mehreren Arbeitnehmern oder Arbeitnehmergruppen. 20 Einen regelmäßigen Wechsel des Beginns der Arbeitszeiten in diesem Sinne hat der hierfür darlegungs- und beweispflichtige Kläger nicht behauptet. Die Übersicht seiner Arbeitszeiten zeigt nur seine jeweilige individuelle Arbeitszeit, aber keine geregelte Abfolge der Mautkontrolle durch verschiedene Arbeitnehmer. Auch den Maut-Dienstplänen der KEM 1 für den Streitzeitraum lässt sich eine geregelte Abfolge nicht entnehmen. Den meisten Kontrollgruppen war ein Streckenabschnitt zugewiesen, den sie im Wesentlichen allein zu kontrollieren hatten. Aus einzelnen Streckenüberschneidungen folgt keine geregelte Abfolge der Arbeitszeiten mit anderen Kontrollgruppen. Auch im Verhältnis zur überwiegend auf demselben Streckenabschnitt wie die Kontrollgruppe des Klägers eingesetzten Kontrollgruppe II lag eine solche Abfolge der Arbeitszeiten nicht vor. Der Dienstplan sah sowohl zeitgleiche als auch zeitversetzte Dienste vor. Eine Vertretung an dienstfreien Tagen einer Kontrollgruppe war nicht bestimmt. Soweit die Revision neuen, nach § 559 Abs. 1 ZPO grundsätzlich nicht berücksichtigungsfähigen Vortrag im Hinblick auf die Verwendung von Zeitfenstern bei der Erstellung von Dienstplänen im Saarland gehalten hat, ergibt sich daraus nicht, dass der Kläger im Streitzeitraum nach einem Schichtplan gearbeitet hat. 21
4. d)Der Kläger hat nach einem Arbeitsplan mit individuell unregelmäßigen Arbeitszeiten gearbeitet. Eine solche Arbeit löst den Anspruch auf Zahlung der Schichtzulage nach § 8 Abs. 6, § 7 Abs. 2 TVöD nicht aus. 22
5. aa)Aus Art. 2 Nr. 5 der Richtlinie 2003/88/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. November 2003 über bestimmte Aspekte der Arbeitszeitgestaltung(ABl. EU L 299 vom 18. November 2003 S. 9) folgt entgegen der Auffassung der Revision nicht, dass Arbeit zu individuell unregelmäßigen Arbeitszeiten als Schichtarbeit zu verstehen ist. Hiernach ist Schichtarbeit jede Form der Arbeitsgestaltung kontinuierlicher oder nicht kontinuierlicher Art mit Belegschaften, bei der Arbeitnehmer nach einem bestimmten Zeitplan, auch im Rotationsturnus, sukzessive an den gleichen Arbeitsstellen eingesetzt werden, so dass sie ihre Arbeit innerhalb eines Tages oder Wochen umfassenden Zeitraums zu unterschiedlichen Zeiten verrichten müssen. Vorausgesetzt wird damit auch nach gemeinschaftsrechtlicher Definition der sukzessive Einsatz nach einem bestimmten Zeitplan an gleichen Arbeitsstellen. Dies entspricht dem Verständnis des TVöD von Schichtarbeit (vgl. Senat 8. Juli 2009 - 10 AZR 589/08 - Rn. 20,

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7). Selbst aus einem weitergehenden gemeinschaftsrechtlichen Verständnis würde sich kein Vergütungsanspruch ergeben, weil die Richtlinie Mindestvorschriften für Sicherheit und Gesundheitsschutz bei der Arbeitszeitgestaltung bestimmt, nicht aber die Vergütung bestimmter Formen der Arbeitszeit regelt (vgl. BAG 28. Januar 2004 - 5 AZR 530/02 - Rn. 39, BAGE 109, 254 zum Bereitschaftsdienst). 23 bb) Eine ergänzende Auslegung von § 7 Abs. 2 TVöD kommt ebenso wie eine analoge Anwendung auf individuell unregelmäßige Arbeitszeiten nicht in Betracht. 24