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BAG 8 AZR 872/08

KARE600031017 BAG 8. Senat 20100520 8 AZR 872/08 Urteil § 613a Abs 1 BGB, § 613a Abs 5 BGB, § 613a Abs 6 S 1 BGB, § 186 BGB, § 242 BGB, § 425 Abs 1 BGB vorgehend ArbG Wesel, 6. Februar 2008, Az: 8 Ca

§ 613aNr.

114 und 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 10 =

§ 613aNr.

113). 18

  1. Die unzulängliche Unterrichtung durch die Beklagte hatte die einmonatige Widerspruchsfrist für den Kläger (§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB) nicht in Lauf gesetzt (st. Rspr., vgl. Senat
  2. Januar 2009 - 8 AZR 808/07 - mwN, AP BGB § 613a Unterrichtung Nr. 4 =

§ 613aNr.

105). 19

  1. Das Recht des Klägers zum Widerspruch war im Zeitpunkt seiner Ausübung am
  2. April 2007 verwirkt. 20 a) Der Senat hat bereits mehrmals entschieden, dass das Widerspruchsrecht des Arbeitnehmers verwirken kann (vgl. zB
  3. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347). 21 Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckt haben, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist. 22 Schon nach der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts vor dem Inkrafttreten des § 613a Abs. 5 und 6 BGB konnte das Widerspruchsrecht wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. An dieser Rechtsprechung hat der Senat im Einklang mit der herrschenden Auffassung im Schrifttum auch nach der neuen Rechtslage festgehalten. Die Tatsache, dass der Gesetzgeber eine Widerspruchsfrist eingeführt hat, schließt eine Anwendung der allgemeinen Grundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (
  4. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - mwN, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 =

§ 613aNr.

64). 23 Angesichts der gesetzlichen Regelung kann hinsichtlich des Zeitmoments nicht auf eine feststehende Monatsfrist, beispielsweise von sechs Monaten abgestellt werden. Im Gesetzgebungsverfahren sind nämlich Vorschläge auf Aufnahme einer generellen Höchstfrist von drei (BR-Drucks. 831/1/01 S. 2) bzw. sechs Monaten (BT-Drucks. 14/8128 S. 4) nicht aufgegriffen worden. Abzustellen ist vielmehr auf die konkreten Umstände des Einzelfalles (Senat 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 =

§ 613aNr.

64). Dabei ist, wie der Senat bereits zur Verwirkung der Geltendmachung eines Betriebsübergangs (

  1. Januar 2000 - 8 AZR 106/99 -) ausgeführt hat, davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Außerdem ist die Länge des Zeitablaufes in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen letztlich besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (Senat
  2. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - mwN, aaO). 24 b) Die Beurteilung der Frage, ob ein Recht verwirkt ist, obliegt zwar grundsätzlich den Tatsachengerichten, die den ihnen zur Begründung des Verwirkungseinwandes vorgetragenen Sachverhalt eigenverantwortlich zu würdigen haben (vgl. BAG
  3. Januar 2007 - 7 AZR 23/06 - EzAÜG AÜG § 10 Fiktion Nr. 116). Vom Revisionsgericht ist das Berufungsurteil jedoch darauf zu überprüfen, ob das Tatsachengericht die von der Rechtsprechung entwickelten rechtlichen Voraussetzungen der Verwirkung beachtet sowie alle erheblichen Gesichtspunkte berücksichtigt hat und ob die Bewertung dieser Gesichtspunkte von den getroffenen tatsächlichen Feststellungen getragen wird (vgl. BAG
  4. Dezember 2006 - 9 AZR 747/06 - mwN,

§ 242Verwirkung Nr.

1). 25

  1. c)Vorliegend hat das Landesarbeitsgericht die Voraussetzungen für eine Verwirkung des Widerspruchsrechts im Ergebnis richtig bestimmt. 26
  2. aa)Das Zeitmoment ist erfüllt. 27 Die Frist für das für die Verwirkung maßgebliche Zeitmoment beginnt nicht erst mit der umfassenden Unterrichtung des Arbeitnehmers über den Betriebsübergang und seine Folgen zu laufen (vgl. Senat 27. November 2008 - 8 AZR 174/07 - AP BGB § 613a Nr. 363 =

§ 613aNr.

106). Damit setzt auch nicht erst die Kenntnis des Arbeitnehmers von der Fehlerhaftigkeit der Unterrichtung die Frist für die Beurteilung des Vorliegens des Zeitmoments in Lauf. Bei dem Zeitmoment handelt es sich nicht um eine gesetzliche, gerichtliche oder vertraglich vorgeschriebene Frist, für welche bestimmte Anfangs- und Endzeitpunkte gelten, die in den §§ 186 ff. BGB geregelt sind. Vielmehr hat bei der Prüfung, ob ein Recht verwirkt ist, eine Gesamtbetrachtung stattzufinden, bei der das Zeit- und das Umstandsmoment zu berücksichtigen und in Relation zu setzen sind. 28 Erfolgt die Prüfung entsprechend diesen Grundsätzen, so ist es nicht geboten, ähnlich wie bei gesetzlichen, gerichtlichen oder vertraglichen Fristen für das so genannte Zeitmoment einen bestimmten Fristbeginn, wie etwa die Kenntnis des Berechtigten von bestimmten Tatsachen festzulegen. Vielmehr ist darauf abzustellen, ob der Verpflichtete aufgrund des Zeitablaufes, in dem der Berechtigte sein Recht nicht ausgeübt hat, und den Umständen des Einzelfalles, zu denen auch der jeweilige Informationsstand des Berechtigten gehört, darauf vertrauen durfte, der Berechtigte werde sein Recht nicht mehr geltend machen. Grundsätzlich ist der gesamte Zeitablauf seit der Rechtsentstehung von Bedeutung, im Falle der Beklagten jedenfalls der Zeitraum ab Ende September 2005, weil zu diesem Zeitpunkt die aus ihrer Sicht durch ihr Unterrichtungsschreiben vom 29. August 2005 in Gang gesetzte gesetzliche einmonatige Widerspruchsfrist (§ 613a Abs. 6 Satz 1 BGB) für den Kläger ablief. 29 Der Kläger hat sein Widerspruchsrecht erst über 18 Monate nach dem vollzogenen Betriebsübergang vom 1. Oktober 2005 ausgeübt, nämlich mit Anwaltsschreiben vom 17. April 2007. Vor Ablauf eines Monats nach der Unterrichtung in Schriftform muss der Arbeitgeber wegen der in § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB normierten Monatsfrist mit einem Widerspruch des Arbeitnehmers rechnen. Durch die Unterrichtung über den Betriebsübergang gibt der Arbeitgeber grundsätzlich zu erkennen, dass er mit dieser die Widerspruchsfrist von einem Monat in Gang setzen will und nach Fristablauf die Erklärung von Widersprüchen nicht mehr erwartet (Senat 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 10 =

§ 613aNr.

113). 30 Dies gilt auch, wenn die Unterrichtung unvollständig oder fehlerhaft war. Der Zeitraum von über 19 Monaten zwischen der Unterrichtung über den Betriebsübergang und der Erklärung des Widerspruchs und von über 18 Monaten nach Ablauf der hypothetischen gesetzlichen Widerspruchsfrist ist nach der Rechtsprechung des Senats grundsätzlich geeignet, das Vorliegen des Zeitmoments zu bejahen und erfüllt im Streitfall insbesondere auch deshalb das Zeitmoment, weil der Kläger durch die Eigenkündigung und die Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses mit einem dritten Arbeitgeber ein besonders gewichtiges Umstandsmoment gesetzt hatte (vgl.

  1. Februar 2010 - 8 AZR 740/08 - und
  2. April 2009 - 8 AZR 220/07 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 6). 31 bb) Der Kläger hat durch die Eigenkündigung im September 2006 zum
  3. Oktober 2006 und die sich anschließende Aufnahme eines neuen Arbeitsverhältnisses zu einem dritten Arbeitgeber das Umstandsmoment verwirklicht. 32 Das Umstandsmoment ist erfüllt, wenn der Arbeitgeber davon ausgehen durfte, der Widerspruch werde nicht mehr ausgeübt. Dies ist dann der Fall, wenn er aufgrund des Verhaltens des Arbeitnehmers annehmen durfte, dieser habe den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber und diesen damit als seinen neuen Arbeitgeber akzeptiert (vgl. Senat
  4. November 2008 - 8 AZR 188/07 -;
  5. August 2008 - 8 AZR 407/07 - AP BGB § 613a Nr. 348). Dies ist regelmäßig dann gegeben, wenn der Arbeitnehmer über den Bestand seines Arbeitsverhältnisses gegenüber dem Betriebserwerber disponiert hat (vgl. Senat
  6. November 2008 - 8 AZR 174/07 - AP BGB § 613a Nr. 363 =

§ 613aNr.

106;

  1. März 2008 - 8 AZR 1016/06 - NZA 2008, 1354). 33 Allein der Umstand, dass der Arbeitnehmer (zunächst) widerspruchslos beim Betriebserwerber weiterarbeitet und von diesem die Arbeitsvergütung entgegennimmt, stellt ebenso wenig eine Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses dar (vgl. Senat
  2. November 2008 - 8 AZR 225/07 -;
  3. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347) wie Vereinbarungen mit dem Betriebserwerber, durch welche einzelne Arbeitsbedingungen, zB Art und Umfang der zu erbringenden Arbeitsleistung oder die Höhe der Arbeitsvergütung, geändert werden. Als Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses stellen sich nur solche Vereinbarungen oder Verhaltensweisen des Arbeitnehmers dar, durch welche es zu einer Beendigung des Arbeitsverhältnisses kommt, zB Abschluss eines Aufhebungsvertrages (Senat
  4. November 2008 - 8 AZR 174/07 - AP BGB § 613a Nr. 363 =

§ 613aNr. 106) bzw. die Hinnahme einer vom Betriebserwerber ausgesprochenen Kündigung (Senat 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - aa

O), oder durch welche das Arbeitsverhältnis auf eine völlig neue rechtliche Grundlage gestellt wird (zB die Begründung eines Altersteilzeitarbeitsverhältnisses; Senat 23. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 10 =

§ 613aNr.

113). 34 Aufgrund der Eigenkündigung und der Eingehung eines neuen Arbeitsverhältnisses mit einem dritten Arbeitgeber durfte die Beklagte davon ausgehen, der Kläger werde sein Widerspruchsrecht nicht mehr ausüben (Erfüllung des Umstandsmoments). 35

  1. Entgegen den mit der Revision vorgebrachten Überlegungen ist es unerheblich, ob und ggf. ab wann die Beklagte von der Eigenkündigung des Klägers und seinem neuen Arbeitsverhältnis Kenntnis hatte und wodurch. Auf die Verletzung etwaiger Datenschutzbestimmungen, auf die sich der Kläger beruft, kommt es nicht an, da sich die Beklagte auf Verwirkung berufen darf, unabhängig davon, ob ihr alle von dem Kläger verwirklichten Umstandsmomente bekannt geworden sind. 36 Bei der Verwirkung des Widerspruchsrechts im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang genügt es, dass einer der Verpflichteten von den vertrauensbildenden Umständen Kenntnis hat. Jedenfalls im unmittelbaren Verhältnis zwischen Betriebsveräußerer und Betriebserwerber sieht das Gesetz grundsätzlich eine gemeinsame Verpflichtung und Berechtigung beider aus dem Arbeitsverhältnis vor. Daraus folgt, dass immer dann, wenn sich der Betriebserwerber als neuer Arbeitgeber mit Erfolg auf Verwirkungsumstände berufen könnte, diese auch der Betriebsveräußerer als früherer Arbeitgeber für sich in Anspruch nehmen darf. 37 Die Unterrichtungspflicht des § 613a Abs. 5 BGB trifft als Gesamtschuldner sowohl den bisherigen Arbeitgeber als auch den neuen Betriebsinhaber. Der von einem Betriebsübergang betroffene Arbeitnehmer erlangt die Fortdauer seines Widerspruchsrechts sowohl durch Informationsfehler des einen wie des anderen. Wenn das Gesetz in der Frage der Informationspflicht zum Betriebsübergang den alten und neuen Arbeitgeber als Einheit sieht, legt dies nahe, Betriebsveräußerer und Betriebserwerber auch hinsichtlich des Informationsstandes zum Arbeitnehmerverhalten einheitlich aufzufassen. Auch Art. 3 Abs. 2 der RL 2001/23/EG fingiert einen gleichen Informationsstand von Veräußerer und Erwerber über die Rechte und Pflichten der übergegangenen Arbeitsverhältnisse. Entscheidend kommt hinzu, dass nach § 613a Abs. 6 Satz 2 BGB der Arbeitnehmer den Widerspruch sowohl gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber (Betriebsveräußerer) als auch gegenüber dem neuen Inhaber (Betriebserwerber) erklären darf. Der Widerspruch kann aber nicht gegenüber dem neuen Arbeitgeber verwirkt sein, weil dieser die eingetretenen „Umstände“ kennt, gegenüber dem bisherigen Arbeitgeber wegen dessen Unkenntnis jedoch nicht. Für das Schuldverhältnis von Betriebsveräußerer und Betriebserwerber als Gesamtschuldner gegenüber dem Arbeitnehmer als Berechtigtem ist in § 613a BGB, insbesondere in dessen Abs. 6, „ein anderes“ normiert (§ 425 Abs. 1 BGB). Neuer und alter Arbeitgeber dürfen sich wechselseitig auf die Kenntnis des anderen vom Arbeitnehmerverhalten berufen. Eine nachgewiesene Kenntnis des in Anspruch genommenen Verpflichteten von einem bestimmten Arbeitnehmerverhalten ist nicht erforderlich, wenn feststeht, dass dieses Verhalten wenigstens dem anderen Verpflichteten bekannt geworden ist (Senat
  2. Juli 2009 - 8 AZR 357/08 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 10 =

§ 613aNr.

113; 2. April 2009 - 8 AZR 220/07 - AP BGB § 613a Widerspruch Nr. 6). 38 5. Indem die Beklagte sich auf die Verwirkung des Widerspruchsrechts beruft, verstößt sie nicht ihrerseits gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB). 39

  1. a)Das Landesarbeitsgericht hat nur festgestellt, dass die Beklagte nicht ausreichend informiert hat. Es hat jedoch nicht ausdrücklich festgestellt, dass die Beklagte bewusst und zielgerichtet Falschinformationen weitergegeben hat, um die Arbeitnehmer und damit auch den Kläger von einem Widerspruch abzuhalten. Dagegen hat der Kläger keinen zulässigen und begründeten Revisionsangriff erhoben, sodass der Senat an diese Feststellungen gebunden ist (§ 559 Abs. 2 ZPO). Weiter hat der Kläger selbst in der Revisionsinstanz eingeräumt, mit seiner Eigenkündigung auf eine für ihn deutlich gewordene wirtschaftliche Schieflage der Betriebserwerberin reagiert zu haben. Dies steht im Widerspruch zu seinem Vorbringen, er sei durch arglistige Täuschung im Informationsschreiben vom 29. August 2005 von der Einlegung eines Widerspruchs abgehalten worden. Denn als er erkannte oder erkennen musste, dass die von der Beklagten gegebenen Informationen falsch waren, reagierte er nicht mit einem Widerspruch, sondern mit einer Eigenkündigung des auf die Betriebserwerberin übergegangenen Arbeitsverhältnisses. Der Kläger zog es vor, ein neues, ganz anderes Arbeitsverhältnis zu begründen. 40
  2. b)Im Übrigen führt auch die nicht ordnungsgemäße Unterrichtung über den Betriebsteilübergang nicht dazu, dass die Beklagte sich nicht auf die Verwirkung des Widerspruchsrechts berufen könnte. Dies wäre ein widersinniges Ergebnis. Einerseits behielte der Kläger sein Widerspruchsrecht wegen der fehlerhaften Unterrichtung länger, als in § 613a Abs. 6 Satz 1 BGB normiert. Andererseits könnte das Widerspruchsrecht deshalb nicht verwirken, weil der Kläger nicht entsprechend den Vorgaben des § 613a Abs. 5 BGB unterrichtet worden war. Dies hätte zur Folge, dass im Falle einer fehlerhaften Unterrichtung durch den alten Arbeitgeber eine Verwirkung des Rechts zum Widerspruch in der Regel nicht eintreten könnte. Dies widerspräche dem Grundsatz, dass jedes Recht verwirken kann. 41 II. Der Kläger hat nach § 97 ZPO die Kosten der Revision zu tragen. Hauck Böck Breinlinger Döring Schuckmann http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600031017&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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