KARE600031201 BAG 7. Senat 20100623 7 ABR 103/08 Beschluss § 40 Abs 1 BetrVG, § 611 Abs 1 BGB, § 6 Abs 4 S 1 Buchst b ArbZG, § 315 Abs 1 BGB, § 25 Abs 1 S 2 BetrVG, Art 6 Abs 2 S 1 GG, § 2 Abs 1 BetrV

§ 24Nr. 13 = Ez

A BetrVG 2001 § 40 Nr. 9). Die Erfüllung von Betriebsratsaufgaben steht nicht im Belieben der einzelnen Betriebsratsmitglieder. Diese sind hierzu vielmehr gesetzlich verpflichtet und können im Falle einer groben Verletzung ihrer Pflichten nach § 23 Abs. 1 Satz 1 BetrVG aus dem Betriebsrat ausgeschlossen werden. 15

1. c)Unter § 40 Abs. 1 BetrVG fallen allerdings nicht alle Aufwendungen eines einzelnen Betriebsratsmitglieds, die nur irgendwie im Zusammenhang mit seiner Betriebsratsmitgliedschaft stehen. Insbesondere besteht grundsätzlich kein Anspruch auf Erstattung von Kosten, die dem Bereich der persönlichen Lebensführung zuzuordnen sind (vgl. BAG 28. August 1991 - 7 ABR 46/90 - zu B II 1 der Gründe, BAGE 68, 224). Ein Arbeitnehmer, der Betriebsratsaufgaben übernimmt, muss wissen, dass deren Erfüllung mit persönlichen Verpflichtungen kollidieren kann. Die Lösung eines solchen Konflikts obliegt grundsätzlich nicht dem Arbeitgeber. Das Betriebsratsmitglied kann daher von diesem jedenfalls ohne Hinzutreten besonderer Umstände auch nicht die Erstattung von Mehraufwendungen verlangen, die ihm durch eine zumindest auch persönlich veranlasste Pflichtenkollision entstehen. 16
2. d)Wenn die Erfüllung betriebsverfassungsrechtlicher Aufgaben mit der Pflicht eines Betriebsratsmitglieds zur Pflege und Betreuung minderjähriger Kinder kollidiert, ist allerdings die grundlegende Wertentscheidung in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG zu beachten. Nach dieser Verfassungsnorm sind Pflege und Erziehung der Kinder „das natürliche Recht der Eltern und die zuvörderst ihnen obliegende Pflicht.“ Dieses Elternrecht hat nicht nur Grundrechtscharakter, sondern zugleich eine die gesamte staatliche Ordnung und damit auch die Gerichte bindende Richtlinienfunktion (vgl. BVerfG 20. Oktober 1954 - 1 BvR 527/52 - zu II 2 b der Gründe, BVerfGE 4, 52; BAG 18. Dezember 2008 - 6 AZR 890/07 - Rn. 31, EzTöD 320 TVÜ-VKA § 11 Abs. 1 Nr. 14). Aus der grundrechtlichen Verankerung des Elternrechts ergibt sich die Verpflichtung des Staates, die Kinderbetreuung in der jeweils von den Eltern gewählten Form zu ermöglichen und zu fördern. Der Staat hat dafür Sorge zu tragen, dass es Eltern gleichermaßen möglich ist, Familientätigkeit und Erwerbstätigkeit miteinander zu verbinden (BVerfG 10. November 1998 - 2 BvR 1057/91 ua. - zu B I 4 der Gründe, BVerfGE 99, 216 ). Diese verfassungsrechtliche Wertentscheidung ist auch bei der Auslegung und Anwendung von § 40 Abs. 1 BetrVG zu beachten. Sie steht einem Verständnis der Norm entgegen, nach dem es ausschließlich Sache des Betriebsratsmitglieds ist, auf eigene Kosten den Konflikt zwischen den betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten und der nach Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG privilegierten Pflicht zur Pflege und Betreuung minderjähriger Kinder zu lösen. Die verfassungskonforme Auslegung des § 40 Abs. 1 BetrVG führt vielmehr dazu, dass ein Betriebsratsmitglied vom Arbeitgeber in angemessener Höhe die Erstattung von (Mehr-)Aufwendungen für die Fremdbetreuung minderjähriger Kinder verlangen kann, wenn es anders die Pflichtenkollision zwischen seinen gesetzlichen Betriebsratsaufgaben und der grundrechtlich in Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG sowie einfachgesetzlich in § 1626 Abs. 1, § 1631 Abs. 1 BGB normierten Pflicht zur Pflege, Erziehung und Beaufsichtigung der Kinder in zumutbarer Weise nicht lösen kann (im Ergebnis ebenso Hessisches Landesarbeitsgericht 22. Juli 1997 - 4/12 TaBV 146/96 - LAGE § 40 BetrVG 1972 Nr. 56; Däubler AiB 2004, 621, 625; DKK-Wedde 12. Aufl. § 40 Rn. 39; Fitting 25. Aufl. § 40 Rn. 43; Hunold NZA-RR 1999, 113, 116; HSWGNR-Glock 7. Aufl. § 40 Rn. 38b; Kohte/Schulze-Doll online jurisPR-ArbR 8/2010 Anm. 3 unter C; Löwisch/Kaiser 6. Aufl. § 40 Rn. 36; Richardi/Thüsing 12. Aufl. § 40 Rn. 10; WPK/Kreft 4. Aufl. § 40 Rn. 24; aA Stege/Weinspach/ Schiefer 9. Aufl. § 40 Rn. 24a). 17
3. e)Dies bedeutet nicht, dass ein Betriebsratsmitglied vom Arbeitgeber stets die Erstattung der während der Betriebsratstätigkeit anfallenden Fremdbetreuungskosten verlangen könnte. Vielmehr ist auch hier erforderlich, dass die Kosten gerade durch die Wahrnehmung von Betriebsratsaufgaben entstanden sind und bei Erfüllung der arbeitsvertraglichen Pflichten nicht entstanden wären (vgl. BAG 28. August 1991 - 7 ABR 46/90 - zu B II der Gründe, BAGE 68, 224; 16. Januar 2008 - 7 ABR 71/06 - Rn. 13, BAGE 125, 242). Die Erstattung von Kinderbetreuungskosten für Zeiten, in denen das Betriebsratsmitglied ohne die Erfüllung von Betriebsratsaufgaben zur Arbeitsleistung verpflichtet wäre, kann es daher nicht vom Arbeitgeber verlangen. Gleiches gilt für Zeiten, in denen der Arbeitgeber von dem Betriebsratsmitglied berechtigterweise Mehrarbeit verlangen könnte. Andernfalls würde das Betriebsratsmitglied wegen seines Amtes begünstigt. Dies verstieße gegen § 78 Satz 2 BetrVG. 18
4. f)Schließlich hat das Betriebsratsmitglied bei seiner Entscheidung, den Arbeitgeber mit den Fremdbetreuungskosten zu belasten, auch dessen Kostenbelange zu berücksichtigen. Die Pflicht des Arbeitgebers zur Kostentragung nach § 40 Abs. 1 BetrVG steht unter dem in § 2 Abs. 1 BetrVG normierten Gebot der vertrauensvollen Zusammenarbeit (vgl. BAG 25. Mai 2005 - 7 ABR 45/04 - zu B I 4 a der Gründe,

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A BetrVG 2001 § 40 Nr. 9;

1. Januar 2008 - 7 ABR 71/06 - Rn. 13, BAGE125, 242 ). Der Betriebsrat ist daher verpflichtet, den Arbeitgeber nur mit Kosten zu belasten, die er der Sache nach für angemessen halten darf. Er hat darauf bedacht zu sein, die durch seine Tätigkeit verursachten Kosten auf das notwendige Maß zu beschränken. Diese Pflicht gilt auch für das einzelne Betriebsratsmitglied (BAG
2. Mai 2005 - 7 ABR 45/04 - zu B I 5 der Gründe, aaO). 19 g) Die Würdigung des Beschwerdegerichts, ob die vom Betriebsrat oder einem Betriebsratsmitglied verursachten Kosten für die Wahrnehmung der gesetzlichen Aufgaben erforderlich waren, unterliegt in der Rechtsbeschwerdeinstanz nur einer eingeschränkten Nachprüfung. Bei dem Begriff der Erforderlichkeit handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, bei dessen Anwendung dem Beschwerdegericht ein Beurteilungsspielraum zusteht. Diese kann in der Rechtsbeschwerdeinstanz grundsätzlich nur darauf überprüft werden, ob das Tatsachengericht den Rechtsbegriff selbst verkannt, Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt oder wesentliche Umstände bei der Würdigung übersehen hat (BAG
3. Mai 2005 - 7 ABR 45/04 - zu B I 4 a der Gründe mwN,

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A BetrVG 2001 § 40 Nr. 9; vgl. auch 20. Januar 2010 - 7 ABR 79/08 - Rn. 14 mwN, NZA 2010, 709). 20 2. Hiernach hat das Landesarbeitsgericht den Antrag zu Unrecht abgewiesen. Die angefochtene Entscheidung hält auch der eingeschränkten rechtsbeschwerderechtlichen Überprüfung nicht stand. 21

1. a)Das Landesarbeitsgericht hat angenommen, die Fremdbetreuung der beiden minderjährigen Kinder der Antragstellerin während ihrer betriebsratsbedingten Ortsabwesenheit sei bereits deshalb nicht erforderlich im Sinne von § 40 Abs. 1 BetrVG gewesen, weil die Kinder durch die im selben Haushalt lebende volljährige Schwester hätten betreut werden können. Auf deren fehlende Bereitschaft hierzu komme es nicht an, da für die Beurteilung auf die zu § 6 Abs. 4 Satz 1 Buchst. b ArbZG entwickelten Maßstäbe zurückzugreifen sei und danach nicht die subjektive Bereitschaft der älteren Schwester, sondern ausschließlich deren objektive Fähigkeit zur Betreuung der jüngeren Geschwister maßgeblich sei. 22
2. b)Damit hat das Landesarbeitsgericht den Prüfungsmaßstab verkannt. Dies führt zur Aufhebung der angefochtenen Entscheidung. 23
3. aa)Allerdings darf ein Betriebsratsmitglied für Zeiten betriebsratsbedingter Ortsabwesenheit eine den Arbeitgeber mit Kosten belastende Fremdbetreuung seiner Kinder nicht für erforderlich halten, wenn ein Familienmitglied zur kostenlosen Betreuung bereit und in der Lage ist. Für eine entsprechende Anwendung des § 6 Abs. 4 Satz 1 Buchst. b ArbZG ist aber entgegen der Auffassung des Landesarbeitsgerichts kein Raum. Nach dieser Bestimmung kann ein Nachtarbeitnehmer die Umsetzung auf einen für ihn geeigneten Tagesarbeitsplatz verlangen, wenn in seinem Haushalt ein Kind unter zwölf Jahren lebt, das nicht von einer anderen im Haushalt lebenden Person betreut werden kann und wenn dringende betriebliche Erfordernisse nicht entgegenstehen. Der für die vertraglichen Beziehungen zwischen Nachtarbeitnehmern und ihrem Arbeitgeber geltenden Vorschrift liegt kein allgemeiner Rechtsgedanke zugrunde, der auf die Kostentragungspflicht des Arbeitgebers nach § 40 Abs. 1 BetrVG anwendbar wäre. Die dauerhafte Veränderung arbeitsvertraglicher Pflichten ist nicht mit der Kostentragung für die Fremdbetreuung vorübergehend ortsabwesender Betriebsratsmitglieder vergleichbar. 24
4. bb)Nachdem die ältere Tochter der Antragstellerin die Betreuung ihrer jüngeren Geschwister während der Ortsabwesenheit der Antragstellerin ernsthaft abgelehnt hatte, bestand für die alleinerziehende Antragstellerin nicht die Möglichkeit, ihre betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten ohne eine Kosten verursachende Fremdbetreuung ihrer minderjährigen Kinder zu erfüllen. Unabhängig von der Stichhaltigkeit ihrer Ablehnungsgründe hatte die ältere Schwester keine gesetzliche Verpflichtung zur Betreuung ihrer jüngeren Geschwister, auf deren Erfüllung sich die Antragstellerin hätte berufen können. 25 3. Der Senat konnte gemäß § 563 Abs. 3 ZPO, § 72 Abs. 5, § 92 Abs. 2 Satz 1 ArbGG in der Sache selbst entscheiden, da diese nach dem vom Landesarbeitsgericht festgestellten Sachverhalt zur Endentscheidung reif ist. Der Antragstellerin steht der geltend gemachte Anspruch nach § 40 Abs. 1 BetrVG dem Grunde und der Höhe nach zu. Bei den Kinderbetreuungskosten, die der Antragstellerin aufgrund ihrer Teilnahme an den Gesamtbetriebsratssitzungen im Juni und Juli 2005 sowie an der Betriebsräteversammlung im Juni 2005 entstanden sind, handelt es sich um Kosten ihrer Betriebsratstätigkeit. Die Antragstellerin durfte es für erforderlich erachten, Frau W während ihrer Abwesenheitszeiten mit der Betreuung ihrer Kinder im Alter von elf und zwölf Jahren gegen eine Tagespauschale von 30,00 Euro pro Kind zu beauftragen und mit diesen Kosten die Arbeitgeberin zu belasten. 26
5. a)Die Teilnahme an den Sitzungen des Gesamtbetriebsrats gehörte zu den gesetzlichen Aufgaben der Antragstellerin in ihrer Eigenschaft als Mitglied des Gesamtbetriebsrats (vgl. BAG 29. April 1998 - 7 ABR 42/97 - B II 4 der Gründe, BAGE 88, 322). Gleiches gilt gemäß § 53 Abs. 1 Satz 1 BetrVG für ihre Teilnahme an der Betriebsräteversammlung. 27
6. b)Aufgrund ihrer Teilnahme an den Sitzungen des Gesamtbetriebsrats und an der Betriebsräteversammlung und der damit verbundenen Ortsabwesenheit hatte die Antragstellerin durch die Fremdbetreuung ihrer beiden minderjährigen Kinder (Mehr-)Aufwendungen. Diese Aufwendungen entstanden gerade durch die Betriebsratstätigkeit. Bei Erbringung ihrer arbeitsvertraglich geschuldeten Tätigkeit hätte die Antragstellerin die Aufwendungen nicht gehabt. Dies gilt auch, wenn mit der Arbeitgeberin davon ausgegangen wird, diese hätte aufgrund ihres Direktionsrechts der Antragstellerin die Erbringung von Überstunden anweisen können, während derer es ebenfalls Sache der Antragstellerin gewesen wäre, ohne Anspruch auf Kostenerstattung für die Betreuung ihrer Kinder zu sorgen. Die Fremdbetreuung der Kinder wurde vorliegend nämlich dadurch erforderlich, dass die Antragstellerin zur Erfüllung ihrer Betriebsratsaufgaben jeweils mehrtägig über Nacht ortsabwesend und es ihr bereits aufgrund der Entfernung von über 500 km nicht möglich war, abends nach Hause zurückzukehren und sich um die Betreuung und Beaufsichtigung ihrer Kinder zu kümmern. Es ist auch weder von der Arbeitgeberin dargetan noch sonst ersichtlich, dass diese nach billigem Ermessen (§ 315 Abs. 1 BGB) die alleinerziehende Antragstellerin ohne Kostenübernahme von G mehrtägig zur Arbeitsleistung nach H hätte entsenden können. 28
7. c)Die Antragstellerin durfte auch unter Berücksichtigung der dadurch entstehenden Kosten an den Sitzungen des Gesamtbetriebsrats und an der der Betriebsräteversammlung teilnehmen. Sie war nicht gehalten, sich wegen der damit für die Arbeitgeberin verbundenen Kostenbelastung als im Sinne von § 25 Abs. 1 Satz 2 BetrVG an der Teilnahme verhindert anzusehen. 29
8. d)Die Antragstellerin muss die durch die Fremdbetreuung ihrer minderjährigen Kinder entstandenen Mehrkosten nicht selbst tragen. Unter Berücksichtigung der Wertentscheidung des Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG handelt es sich nicht um Aufwendungen, die dem nicht erstattungsfähigen Bereich der persönlichen Lebensführung zuzuordnen wären. Vielmehr befand sich die Antragstellerin in einer Pflichtenkollision zwischen ihren betriebsverfassungsrechtlichen Pflichten und der durch Art. 6 Abs. 2 Satz 1 GG privilegierten Pflicht zur Betreuung ihrer Kinder. Diese Pflichtenkollision durfte sie durch die Inanspruchnahme einer fremden Betreuungsperson zu angemessenen Kosten zugunsten der Erfüllung ihrer betriebsverfassungsrechtlichen Aufgaben lösen. 30
9. e)Die Antragstellerin durfte die Betreuungskosten der Höhe nach für angemessen erachten. Nach den Feststellungen des Arbeitsgerichts hat sie unter Vorlage einer Bescheinigung des Landratsamts A vom 1. August 2007 dargetan, dass die von ihr veranlasste Betreuung durch die „Tagesmutter“ mit den Gesamtkosten in Höhe von 600,00 Euro für 10 Tage (30,00 Euro pro Kind und Tag) die kostengünstigste Lösung darstellte. Der Erforderlichkeit der gesamten Kosten steht nicht entgegen, dass die vereinbarte Pauschalvergütung auch Zeiten erfasst, während derer die Antragstellerin gearbeitet hätte oder während derer die Arbeitgeberin ihr Mehrarbeit hätte zuweisen können. Die Tagespauschale war so niedrig, dass die Kosten bei einer stundenweisen Abrechnung nicht geringer gewesen wären. Die Antragstellerin hat auch keinen eigenen Betreuungsaufwand erspart. Sie hat durch die Pauschale keinen vermögenswerten Vorteil erzielt. Linsenmaier Gräfl Kiel G. Güner Hansen http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600031201&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public