KARE600031337 BAG 1. Senat 20100622 1 AZR 179/09 Urteil § 13 BauRTV, Art 2 Abs 1 IAOÜbk 135, Art 9 Abs 3 GG, § 253 Abs 2 ZPO, § 767 ZPO, § 890 ZPO, Art 51 Verf BB 1992, Art 12 Abs 1 GG, Art 14 Abs 1 G

Art. 9Nr. 137 = Ez

A GG Art. 9 Nr. 96). 30 aa) Art. 9 Abs. 3 GG verbürgt als Doppelgrundrecht zum einen für jedermann und alle Berufe das Recht, zur Wahrung und Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen Vereinigungen zu bilden. Das schließt das Recht ein, eine derartige Koalition zu gründen, ihr beizutreten oder fernzubleiben. Geschützt ist zum anderen die Koalition selbst in ihrem Bestand, ihrer organisatorischen Ausgestaltung und ihren Betätigungen, soweit dies der Wahrnehmung oder Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen dient (BVerfG

1. Februar 2007 - 1 BvR 978/05 - zu II 2 a der Gründe, NZA 2007, 394). Zu dieser verfassungsrechtlich geschützten Betätigung gehört auch die Werbung von Mitgliedern, von deren Zahl der Bestand und die Durchsetzungsfähigkeit einer Arbeitnehmerkoalition abhängen (BVerfG
2. November 1995 - 1 BvR 601/92 - zu B I 2 der Gründe, BVerfGE 93, 352; BAG
3. Januar 2009 - 1 AZR 515/08 - Rn. 38,

Art. 9Nr. 137 = Ez

A GG Art. 9 Nr. 96). 31 bb) Art. 9 Abs. 3 GG überlässt der Koalition die Wahl der Tätigkeiten und der Mittel, mit denen sie die Förderung der Arbeits- und Wirtschaftsbedingungen verfolgt (BVerfG 10. September 2004 - 1 BvR 1191/03 - zu B II 1 der Gründe,

Art. 9Arbeitskampf Nr. 167 = Ez

A GG Art. 9 Arbeitskampf Nr. 136). Dementsprechend befindet eine Gewerkschaft grundsätzlich selbst über Anlass, Inhalt, Ort und konkrete Durchführung ihrer Werbung um weitere Mitglieder. Eine effektive Werbung setzt Aufmerksamkeit und Aufgeschlossenheit der umworbenen Arbeitnehmer voraus. Hiervon kann vor allem im Betrieb ausgegangen werden. Dort werden die Fragen, Aufgaben und Probleme deutlich, auf die sich das Tätigwerden einer Gewerkschaft bezieht und an die diese bei der Werbung neuer Mitglieder anknüpfen kann. Eine Gewerkschaft kann deshalb nicht generell darauf verwiesen werden, sie könne auch außerhalb des Betriebs werben (BAG 28. Februar 2006 - 1 AZR 460/04 - Rn. 38, BAGE 117, 137). In gleicher Weise liegt es grundsätzlich an ihr zu bestimmen, welche und wie viele Personen sie mit einer von ihr konzipierten Werbemaßnahme betraut. Daher unterfällt nicht nur der Ort des Werbens, sondern auch die personelle Auswahl der Werbenden dem Schutzbereich des Art. 9 Abs. 3 GG. Eine Gewerkschaft braucht sich auch nicht darauf verweisen zu lassen, ausschließlich betriebszugehörige Arbeitnehmer mit der Durchführung von Mitgliederwerbung zu beauftragen. Sie ist vielmehr grundsätzlich berechtigt, sich hierfür auch betriebsfremder Beauftragter zu bedienen. 32

1. b)Zur Durchführung einer Werbemaßnahme im Betrieb ist die Gewerkschaft auf die Mitwirkung des Arbeitgebers angewiesen. An ihm liegt es, betriebsfremden Gewerkschaftsbeauftragten den Zutritt zum Betrieb zu gewähren und deren Verbleib auf dem Betriebsgelände zu dulden. Das kann mit seinem durch Art. 13, Art. 14 Abs. 1 GG geschützten Haus- und Eigentumsrecht und seiner aus Art. 12 Abs. 1 GG folgenden wirtschaftlichen Betätigungsfreiheit kollidieren (BAG 28. Februar 2006 - 1 AZR 460/04 - Rn. 41, BAGE 117, 137). Der danach mögliche Konflikt widerstreitender Grundrechte bedarf der Ausgestaltung durch die Rechtsordnung. Der Gesetzgeber ist dazu berufen, Rechtsinstitute oder Normenkomplexe zu schaffen, die zur effektiven Nutzung grundrechtlich geschützter Freiheiten notwendig sind (Dieterich RdA 2007, 110, 111). Da er jedoch bislang davon abgesehen hat, war die bestehende Schutzlücke von den Gerichten im Wege der Rechtsfortbildung zu schließen (Schwarze RdA 2010, 115, 116). Dazu hat das Bundesarbeitsgericht im Urteil vom 28. Februar 2006 ein Zutrittsrecht einer Gewerkschaft zum Zwecke der Mitgliederwerbung durch betriebsfremde Gewerkschaftsbeauftragte dem Grunde nach anerkannt (- 1 AZR 460/04 - aaO). 33 3. Ob der jeweils konkret begehrte Zutritt zu gewähren ist, richtet sich nach den Umständen des Einzelfalls. Diese bestimmen sich nach dem von der Gewerkschaft zur Entscheidung gestellten Antrag. Das darin zum Ausdruck kommende Zutrittsbegehren konkretisiert den personellen und organisatorischen Aufwand des Arbeitgebers und lässt den Schluss auf die damit einhergehenden Störungen betrieblicher Abläufe und des Betriebsfriedens sowie der darauf bezogenen Grundrechtsbeeinträchtigungen des Arbeitgebers zu. Anhand eines solchen Antrags haben die Gerichte für Arbeitssachen zu prüfen, ob das konkrete Zutrittsverlangen die gegenläufigen Interessen des Arbeitgebers hinreichend berücksichtigt und damit dem Gebot praktischer Konkordanz genügt. 34 4. Die Formulierung eines generalisierenden zukunftsbezogenen Leistungsantrags zur gerichtlichen Durchsetzung des Zutrittsrechts bereitet allerdings nicht unerhebliche Schwierigkeiten. Außerhalb einmaliger und anlassbezogener Werbemaßnahmen, bei denen die gerichtliche Geltendmachung des Zutrittsrechts wegen der Besorgnis zeitlicher Überholung ohnehin nur im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes möglich ist (BAG 28. Februar 2006 - 1 AZR 460/04 - Rn. 45, BAGE 117, 137), können im Erkenntnisverfahren nicht vorhersehbare betriebliche Belange des Arbeitgebers auftreten, die dazu führen, dass die Mitgliederwerbung der Gewerkschaft im Betrieb in der von dieser begehrten und titulierten Art und Weise einmalig oder gar dauerhaft zurückstehen muss. Solche nicht absehbaren Entwicklungen sind bei der Antragstellung regelmäßig nicht benennbar. Das hat allerdings nicht zur Folge, dass ein zukunftsgerichteter Leistungsantrag schon aus diesem Grunde abzuweisen wäre. Solchen Belangen, die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung auftreten, kann durch eine Vollstreckungsgegenklage (§§ 767, 769 ZPO) begegnet werden. 35 5. Ein zukunftsgerichteter Leistungsantrag kann das Zutrittsbegehren nur typisierend beschreiben. Das reicht aber grundsätzlich aus, die dadurch regelmäßig betroffenen schützenswerten Belange des Arbeitgebers zu erkennen und gegenüber dem Zutrittsbegehren zu gewichten. Dabei bestimmen vor allem die Häufigkeit und die Dauer des Zutrittsbegehrens das Ausmaß der Beeinträchtigungen des Arbeitgebers und den von ihm zu betreibenden Aufwand. Die davon betroffenen Belange sind typischerweise gewahrt, wenn sich die Häufigkeit des Zutrittsverlangens an der gesetzlichen Wertung des § 43 Abs. 4 BetrVG orientiert und eine angemessene Ankündigungsfrist eingehalten wird. 36
2. a)Nach dieser Bestimmung kann eine im Betrieb vertretene Gewerkschaft unter den dort normierten Voraussetzungen in jedem Kalenderhalbjahr die Einberufung einer Betriebsversammlung verlangen. Beauftragte der Gewerkschaft haben dabei gemäß § 46 Abs. 1 Satz 1 BetrVG ein Recht auf Zutritt zum Betrieb, um an der Betriebsversammlung teilzunehmen. Sie können dort gemäß § 45 BetrVG ua. Angelegenheiten tarifpolitischer, sozialpolitischer und wirtschaftlicher Art, die den Betrieb oder seine Arbeitnehmer betreffen, erörtern. 37
3. b)Ausgehend von diesem gesetzlich geregelten Fall, in dem der Arbeitgeber den Zutritt betriebsfremder Gewerkschaftsbeauftragter ohne konkrete Angaben von Gründen dulden muss, bedarf es keiner näheren Begründung zur Häufigkeit des Zutrittsbegehrens, wenn eine zuständige Gewerkschaft einmal im Kalenderhalbjahr in Pausenzeiten gewerkschaftliche Werbemaßnahmen im Betrieb durchführen will. Ein derartiger zeitlicher Abstand ist einerseits typischerweise genügend, um für die eigene Sache zu werben und auf die Vorzüge einer Mitgliedschaft hinzuweisen. Die Gewerkschaft bleibt so den Beschäftigten ausreichend präsent, zumal innerbetriebliche Werbemaßnahmen durch außerbetriebliche ergänzt werden können. Unter Heranziehung der Wertung des § 43 Abs. 4 BetrVG ist bei der gebotenen typisierenden Betrachtung andererseits davon auszugehen, das beachtliche betriebliche Belange bei einer solchen Häufigkeit der Zutritte nicht unverhältnismäßig beeinträchtigt werden. Insoweit haben die verfassungsrechtlich durch Art. 13, Art. 14 Abs. 1 und Art. 12 Abs. 1 GG geschützten Rechtsgüter des Arbeitgebers hinter der durch Art. 9 Abs. 3 GG verbürgten koalitionsspezifischen Betätigungsfreiheit der Gewerkschaft zurückzutreten. Verlangt aber die Gewerkschaft häufiger Zutritt, hat sie die Notwendigkeit weiterer betrieblicher Werbemaßnahmen im Einzelnen aufzuzeigen. Erfüllt sie die ihr obliegende Darlegungslast, hat der Arbeitgeber im Einzelnen vorzutragen, aus welchen Gründen seine verfassungsrechtlich geschützten Rechtsgüter vorrangig sind. 38
4. c)Die zwischen den betroffenen Grundrechtspositionen herzustellende praktische Konkordanz erfordert weiter die Berücksichtigung typischer und vorhersehbarer betrieblicher Belange des Arbeitgebers bereits im Erkenntnisverfahren. Dazu gehört insbesondere der organisatorische Aufwand, der im Einzelfall unter Berücksichtigung von Sicherheits- und Geheimhaltungsinteressen betrieben werden muss, um Störungen des Betriebsfriedens und des Betriebsablaufs zu verhindern. Aus diesem Grund hat die Gewerkschaft den Besuchstermin angemessene Zeit zuvor anzukündigen, wobei im Hinblick auf etwaige organisatorische Maßnahmen von einer Regelfrist von einer Woche auszugehen ist. Dies ist bereits bei der Antragstellung zu beachten. 39 6. In Anwendung dieser Grundsätze ist dem Landesarbeitsgericht nur im Ergebnis seiner die Berufung der Klägerin zurückweisenden Entscheidung zu folgen. 40
5. a)Das Landesarbeitsgericht hat aus der von der Beklagten vorgelegten Erklärung von 44 Arbeitnehmern geschlossen, es könne zu Situationen kommen, in denen die betriebsfremden Vertreter der Klägerin bei ihren Besuchen in einen Konflikt mit den Arbeitnehmern der Beklagten geraten oder die Besuche zu Konflikten unter den Arbeitnehmern führen, die den Betriebsfrieden und den Betriebsablauf in nicht mehr hinnehmbarer Weise stören. Weiterhin könne es infolge der Baustellenbesuche auch zu nicht hinnehmbaren Beeinträchtigungen von Arbeitnehmern anderer Unternehmen kommen, mit denen die Beklagte gemeinsam Baustellen betreibe. Die vorgelegte Erklärung und der Vortrag der Beklagten hierzu lassen diese Schlussfolgerungen jedoch nicht zu. Es ist schon nicht ersichtlich, welche 44 Arbeitnehmer diese Erklärung unterzeichnet haben. Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, in welchen Arbeitsbereichen, wie etwa Baustellen, Lager oder Verwaltung die Unterzeichner beschäftigt sind. Des Weiteren sind weder der vorgelegten Erklärung noch den Ausführungen der Beklagten Anhaltspunkte für die vom Landesarbeitsgericht befürchteten Konflikte zu entnehmen. Gleiches gilt für die erwogene Störung der Betriebsabläufe anderer Unternehmen. Die Beklagte hat nicht dargelegt, mit welchen Unternehmen sie gemeinsame Baustellen betreibt und wie die Arbeitsabläufe dabei ausgestaltet sind. Bereits deshalb kann nicht von der vom Landesarbeitsgericht angenommenen Beeinträchtigung anderer Unternehmen ausgegangen werden. 41
6. b)Das angefochtene Urteil erweist sich jedoch aus anderen Gründen als zutreffend (§ 563 Abs. 3 ZPO). Die Klägerin kann zwar grundsätzlich Zutritt zu den von der Beklagten betriebenen Baustellen verlangen, weil deren Arbeitnehmer überwiegend dort und nicht am Betriebssitz der Beklagten ihre Arbeiten verrichten. Sie hat jedoch nicht hinreichend dargelegt, dass die von ihr begehrten Zutritte zu den von der Beklagten betriebenen Baustellen wöchentlich, zweiwöchentlich oder monatlich erforderlich sind. Die von der Klägerin beschriebene Fluktuation auf den Baustellen rechtfertigt dies schon deshalb nicht, weil sie bereits im zweiten Kalenderhalbjahr 2007 fünfmal und im ersten Kalenderhalbjahr 2008 zweimal Baustellen der Beklagten aufgesucht hat und ohnehin nur durch zeitgleiche Baustellenbesuche sicherstellen kann, die Beschäftigten jedenfalls einmalig zu erreichen. Des Weiteren fehlt es an jedweder Darlegung, aus welchen Gründen eine Ankündigungsfrist von nur einem Tag als erforderlich und zugleich ausreichend bemessen angesehen werden könnte. Darüber hinaus genügt es nicht, die Werbemaßnahme dem jeweiligen Baustellenleiter und nicht dem die Beklagte gesetzlich vertretenden Geschäftsführer anzukündigen. Da allein die Beklagte durch die Werbemaßnahme in ihren Grundrechten betroffen sein kann, hat deren Vertreter darüber zu befinden, welche ihrer grundrechtlich geschützten Belange dem Zutrittsbegehren entgegenstehen. 42 7. Die Klageanträge zu 1) bis 4) waren daher insgesamt abzuweisen. Die Klägerin hat den Zutritt ohne nähere Begründung zeitlich und in einer Art und Weise verlangt, denen berechtigte betriebliche Belange der Beklagten typischerweise entgegenstehen. Die Beklagte kann auch nicht dazu verurteilt werden, ein Zutrittsrecht in größeren Zeitabständen ohne die unwirksamen Maßnahmen zu dulden. Insoweit handelt es sich nicht um ein Minus zur Antragstellung, sondern um ein Aliud. 43 III. Der Antrag zu 5) ist nicht hinreichend bestimmt iSv. § 253 Abs. 2 Nr. 2 ZPO und daher unzulässig (BAG 28. Februar 2006 - 1 AZR 460/04 - Rn. 12, BAGE 117, 137). Es ist auch nicht im Wege der Auslegung feststellbar, wann eine Störung des Betriebsablaufs und des Betriebsfriedens vorliegt. Eine solche Antragsformulierung führt vielmehr dazu, dass erst im Vollstreckungsverfahren geprüft würde, was hierunter zu verstehen ist. Schmidt Koch Linck Manfred Gentz Hayen http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600031337&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public