KARE600031963 BAG 7. Senat 20100908 7 ABR 33/09 Beschluss § 78a Abs 4 S 1 Nr 2 BetrVG, § 78a Abs 2 S 1 BetrVG vorgehend ArbG Köln, 28. August 2007, Az: 16 BV 101/07, Beschlussvorgehend Landesarbeitsge

§ 78aNr.

5). 19

1. b)Danach ist zwischen der Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu 3. im Anschluss an das Berufsausbildungsverhältnis ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen. Die Voraussetzungen des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG sind erfüllt. Der Beteiligte zu 3. gehört zu dem von § 78a Abs. 1 BetrVG geschützten Personenkreis. Er war bei Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses Mitglied der Jugend- und Auszubildendenvertretung. Der Beteiligte zu 3. hat mit Schreiben vom 20. April 2007 und 16. Mai 2007 innerhalb der Frist des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG seine Weiterbeschäftigung von der Arbeitgeberin verlangt. 20 2. Die angefochtene Entscheidung ist unrichtig, soweit das Landesarbeitsgericht den Auflösungsantrag abgewiesen hat. Mit der vom Beschwerdegericht gegebenen Begründung kann der Antrag der Arbeitgeberin, das nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG zustande gekommene Arbeitsverhältnis aufzulösen, nicht abgewiesen werden. Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, dass während des Drei-Monats-Zeitraums vor dem vereinbarten Ende des Ausbildungsverhältnisses ein konkreter freier und für die Besetzung mit dem Beteiligten zu 3. geeigneter Dauerarbeitsplatz vorhanden war. 21
2. a)Der Arbeitgeber kann gemäß § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 BetrVG die Begründung eines Arbeitsverhältnisses nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG verhindern oder gemäß § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG dessen Auflösung herbeiführen, wenn Tatsachen vorliegen, aufgrund derer ihm die Weiterbeschäftigung unter Berücksichtigung aller Umstände nicht zugemutet werden kann. Dabei stimmt der Begriff der Zumutbarkeit in § 78a Abs. 4 Satz 1 BetrVG mit dem in § 626 Abs. 1 BGB nicht überein (BAG 17. Februar 2010 - 7 ABR 89/08 - Rn. 17,

§ 78aNr.

5). 22 aa) Nach der Rechtsprechung des Senats ist dem Arbeitgeber die Weiterbeschäftigung nicht erst dann unzumutbar, wenn die Voraussetzungen des § 626 Abs. 1 BGB erfüllt sind. Die zum Begriff der Unzumutbarkeit in § 626 Abs. 1 BGB entwickelten Grundsätze lassen sich nicht auf § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG übertragen. Der Tatbestand des § 626 Abs. 1 BGB ist erfüllt, wenn dem Arbeitgeber schon die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zur vereinbarten Beendigung nicht zugemutet werden kann. Bei der Auflösung des nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG entstandenen Arbeitsverhältnisses ist demgegenüber maßgeblich, ob dem Arbeitgeber die Beschäftigung des Amtsträgers in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis zumutbar ist (BAG 17. Februar 2010 - 7 ABR 89/08 - Rn. 18,

§ 78aNr. 5; 25. Februar 2009 - 7 ABR 61/07 - Rn. 16, Ez

AÜG BetrVG Nr. 112). 23 bb) Neben personen- und verhaltensbedingten Gründen können auch betriebliche Gründe die Auflösung des kraft Gesetzes entstandenen Arbeitsverhältnisses rechtfertigen. Die Fortsetzung des nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG begründeten Arbeitsverhältnisses ist dem Arbeitgeber aus betrieblichen Gründen unzumutbar, wenn in seinem Betrieb kein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, auf dem der Auszubildende mit seiner durch die Ausbildung erworbenen Qualifikation dauerhaft beschäftigt werden kann. Maßgeblich sind die Verhältnisse im Ausbildungsbetrieb (BAG 17. Februar 2010 - 7 ABR 89/08 - Rn. 19,

§ 78aNr. 5; 25. Februar 2009 - 7 ABR 61/07 - Rn. 17, EzAÜG BetrVG Nr. 112). 24

§ 78aNr. 5; 25. Februar 2009 - 7 ABR 61/07 - Rn. 18 mwN, EzAÜG BetrVG Nr. 112). 25

§ 78aNr.

5). 26 cc) Nach ständiger Rechtsprechung des Senats ist für die Feststellung der Unzumutbarkeit einer Weiterbeschäftigung iSd. § 78a Abs. 4 BetrVG auf den Zeitpunkt der Beendigung des Berufsausbildungsverhältnisses abzustellen. Die Weiterbeschäftigung eines durch § 78a BetrVG geschützten Auszubildenden kann dem Arbeitgeber iSv. § 78a Abs. 4 BetrVG im Einzelfall auch zumutbar sein, wenn er einen kurz vor der Beendigung der Berufsausbildung frei gewordenen Arbeitsplatz wieder besetzt hat, statt ihn für einen nach § 78a BetrVG geschützten Auszubildenden freizuhalten. Das gilt regelmäßig bei einer Besetzung, die innerhalb von drei Monaten vor dem vereinbarten Ende des Ausbildungsverhältnisses vorgenommen wird. Der Arbeitgeber muss innerhalb des Drei-Monats-Zeitraums des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG mit einem Übernahmeverlangen rechnen. Diesem Verlangen hat er nachzukommen, wenn nicht die Ausnahmetatbestände des § 78a Abs. 4 BetrVG erfüllt sind. Aus diesem Grund führt ein zum Zeitpunkt der Beendigung der Ausbildung fehlender Beschäftigungsbedarf nicht zur Unzumutbarkeit der Weiterbeschäftigung, wenn der Arbeitgeber einen innerhalb von drei Monaten vor der vertraglich vereinbarten Beendigung des Ausbildungsverhältnisses frei gewordenen Arbeitsplatz besetzt hat und die sofortige Neubesetzung nicht durch dringende betriebliche Erfordernisse geboten war (BAG 17. Februar 2010 - 7 ABR 89/08 - Rn. 23 mwN,

§ 78aNr. 5; 25. Februar 2009 - 7 ABR 61/07 - Rn. 20, Ez

AÜG BetrVG Nr. 112). 27

1. b)Danach hält die Begründung, mit der das Landesarbeitsgericht den Auflösungsantrag abgewiesen hat, der rechtsbeschwerderechtlichen Überprüfung nicht stand. Das Landesarbeitsgericht hat unzutreffend angenommen, das in der Anhörung im Beschwerderechtszug erklärte Einverständnis des Beteiligten zu 3. damit, im Bereich Warenfluss der Logistikabteilung und mit Tätigkeiten der Lohngruppe IIc weiterbeschäftigt zu werden, stehe der verlangten Auflösung des Arbeitsverhältnisses entgegen. 28
2. aa)Nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG entsteht durch ein vom Auszubildenden form- und fristgerecht erhobenes Weiterbeschäftigungsverlangen kraft Gesetzes ein unbefristetes Vollzeitarbeitsverhältnis, das einen Anspruch auf eine ausbildungsgerechte Beschäftigung im Ausbildungsbetrieb begründet. Inhaltliche Änderungen dieses Arbeitsverhältnisses unterliegen dem Konsensprinzip. Deshalb darf ein Auflösungsantrag nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG nicht mit der Erwägung abgewiesen werden, dem Arbeitgeber wäre die Begründung eines anderen als des nach § 78a Abs. 2 BetrVG entstehenden Arbeitsverhältnisses zumutbar gewesen. Aus dem Schutzzweck des § 78a BetrVG ergibt sich allerdings eine Pflicht des Arbeitgebers zur Weiterbeschäftigung des Auszubildenden zu anderen als den sich aus § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG ergebenden Arbeitsbedingungen, wenn sich der Auszubildende zumindest hilfsweise mit einer Beschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen bereit erklärt hat. Hat der Auszubildende seine Bereitschaft zu einer anderweitigen Beschäftigung im Ausbildungsbetrieb erklärt, muss der Arbeitgeber prüfen, ob ihm diese möglich und zumutbar ist. Unterlässt er die Prüfung oder verneint er zu Unrecht die Möglichkeit und die Zumutbarkeit, kann das nach § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG entstandene, auf die ausbildungsgerechte Beschäftigung gerichtete Arbeitsverhältnis nicht nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG aufgelöst werden, obwohl eine vollzeitige Beschäftigungsmöglichkeit in einem unbefristeten Arbeitsverhältnis im Ausbildungsberuf nicht besteht. Der Arbeitgeber ist dann darauf verwiesen, die notwendigen Änderungen der Vertragsbedingungen durch individualrechtliche Maßnahmen durchzusetzen (vgl. BAG 17. Februar 2010 - 7 ABR 89/08 - Rn. 31 mwN,

§ 78aNr.

5;

1. Juli 2008 - 7 ABR 13/07 - Rn. 29, BAGE 127, 126). 29 bb) Allerdings muss ein Auszubildender, der bei Fehlen einer ausbildungsadäquaten Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auch zu anderen als den sich aus § 78a Abs. 2 BetrVG ergebenden Arbeitsbedingungen in ein Arbeitsverhältnis im Ausbildungsbetrieb übernommen werden möchte, dem Arbeitgeber unverzüglich nach dessen Nichtübernahmeerklärung seine Bereitschaft zu einer Weiterbeschäftigung zu geänderten Vertragsbedingungen mitteilen. Eine Einverständniserklärung im gerichtlichen Verfahren über den Auflösungsantrag genügt nicht. Der Auszubildende darf sich nicht darauf beschränken, sein Einverständnis mit allen in Betracht kommenden Beschäftigungen zu erklären oder die Bereitschaftserklärung mit einem Vorbehalt zu verbinden. Er muss die von ihm hilfsweise für möglich gehaltene Beschäftigung vielmehr so konkret beschreiben, dass der Arbeitgeber erkennen kann, wie sich der Auszubildende seine Weiterarbeit vorstellt (BAG
2. Februar 2010 - 7 ABR 89/08 - Rn. 32,

§ 78aNr.

5; 16. Juli 2008 - 7 ABR 13/07 - Rn. 30, BAGE 127, 126). 30

1. cc)Der Beteiligte zu 3. erklärte sich hier nicht rechtzeitig dazu bereit, zu geänderten Bedingungen weiterbeschäftigt zu werden. Er erteilte sein Einverständnis nicht unverzüglich nach der Nichtübernahmemitteilung der Arbeitgeberin, sondern erst im gerichtlichen Verfahren über den Auflösungsantrag in der Anhörung vor dem Landesarbeitsgericht. Seine Bereitschaft zur Weiterarbeit zu geänderten Bedingungen war demnach unbeachtlich und löste keine weitere Prüfungspflicht der Arbeitgeberin aus. 31 II. Die Entscheidung des Beschwerdegerichts stellt sich weder aus anderen Gründen iSv. § 561 ZPO als richtig dar, noch ist die Sache iSv. § 563 Abs. 3 ZPO zur Endentscheidung reif. Der Beschluss des Landesarbeitsgerichts war daher aufzuheben und die Sache zur neuen Anhörung und Entscheidung an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen. 32 1. Nach den vom Landesarbeitsgericht getroffenen Feststellungen lässt sich nicht abschließend beurteilen, ob der Arbeitgeberin die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 3. iSv. § 78a Abs. 4 Satz 1 BetrVG unzumutbar war. Das Landesarbeitsgericht hat keine Feststellungen dazu getroffen, welche Tätigkeiten ausbildungsgerecht sind und ob im Ausbildungsbetrieb innerhalb des Drei-Monats-Zeitraums des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG freie und auf Dauer zu besetzende Vollzeitstellen mit ausbildungsadäquaten Tätigkeiten vorhanden waren. Ebenso wenig lässt sich nach den tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts abschließend beurteilen, ob zwischen der Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu 3. ein Arbeitsverhältnis nach § 23 Abs. 4 MTV zustande gekommen ist, das nicht nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG aufgelöst werden könnte. 33
2. a)Das Landesarbeitsgericht ist zu Unrecht davon ausgegangen, die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 3. sei der Arbeitgeberin zumutbar, weil der von ihm eingenommene Teilzeitarbeitsplatz mit einer Arbeitszeit von 87 Monatsstunden aufgrund der aufgelaufenen Über- und Mehrarbeit auf eine Vollzeitstelle aufgestockt werden könne. 34
3. aa)Die Erwägung des Beschwerdegerichts reicht schon deswegen nicht aus, weil das Landesarbeitsgericht nicht festgestellt hat, dass der eingenommene Teilzeitarbeitsplatz ausbildungsgerecht ist. 35
4. bb)Im Übrigen ist der Arbeitgeber nicht verpflichtet, durch eine Änderung seiner Arbeitsorganisation einen neuen Arbeitsplatz zu schaffen, um die Weiterbeschäftigung zu gewährleisten (vgl. BAG 17. Februar 2010 - 7 ABR 89/08 - Rn. 20 mwN,

§ 78aNr.

5). Das gilt auch für die Entscheidung, ob durch den Abbau von Überstunden zusätzliche Einstellungsmöglichkeiten geschaffen werden sollen. Es unterliegt der unternehmerischen Freiheit des Arbeitgebers zu entscheiden, ob durch Abbau von Überstunden ein Arbeitsplatz geschaffen werden soll oder nicht (vgl. BAG

1. Februar 2010 - 7 ABR 89/08 - Rn. 27, aaO). Die Arbeitgeberin ist deswegen nicht verpflichtet, das in der Logistik entstandene Überstundenvolumen in einen Dauerarbeitsplatz umzuwandeln. Der kurzfristige Einsatz von Leiharbeitnehmern in der Zeit vom
2. bis
3. Juli 2007 rechtfertigt ohnehin nicht den Schluss, dass ein Dauerarbeitsplatz vorhanden ist. Schließlich ist auch nicht festgestellt, dass im Drei-Monats-Zeitraum des § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG mehrere unbefristete ausbildungsgerechte Teilzeitstellen frei waren, die als Vollzeitstellen hätten behandelt werden können. 36 b) Die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts rechtfertigen bislang nicht die Annahme, die Arbeitgeberin habe ihre Übernahmeverpflichtung aus § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG in rechtsmissbräuchlicher Weise umgehen wollen, indem sie die Ausschreibung einer für den Beteiligten zu
4. geeigneten, ausbildungsgerechten und unbefristeten Stelle nur deshalb zurückgezogen habe, um die Übernahme des Beteiligten zu
5. zu verhindern. Eine missbräuchliche Umgehung der Übernahmeverpflichtung aus § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG kommt in Betracht, wenn der Arbeitgeber eine Veränderung seiner Arbeitsorganisation allein zu dem Zweck vornimmt, eine Übernahme der durch § 78a BetrVG geschützten Personen zu verhindern (vgl. BAG
6. Februar 2010 - 7 ABR 89/08 - Rn. 20,

§ 78aNr. 5; 25. Februar 2009 - 7 ABR 61/07 - Rn. 18 mw

N, EzAÜG BetrVG Nr. 112). Hiermit ist es vergleichbar, wenn ein Arbeitgeber die Ausschreibung einer von ihm zur (Neu-)Besetzung vorgesehenen geeigneten Stelle nur deswegen - vorübergehend - zurückzieht, um seiner Übernahmeverpflichtung zu entgehen. 37

1. c)Die tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts lassen schließlich auch keine abschließende Beurteilung zu, ob zwischen der Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu 3. nach § 23 Abs. 4 MTV ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Ein solches auf tariflicher Grundlage entstandenes Arbeitsverhältnis könnte nicht nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG aufgelöst werden. Die gesetzliche Auflösungsmöglichkeit des § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG erfasst nur das auf der Grundlage von § 78a Abs. 2 Satz 1 BetrVG begründete Arbeitsverhältnis. Sollte die Entscheidung des Senats vom 29. November 1989, die offen lässt, ob durch Weiterarbeit nach § 17 BBiG aF (heute: § 24 BBiG) ein Arbeitsverhältnis begründet wurde (- 7 ABR 67/88 - zu B II 2 aE der Gründe, BAGE 63, 319), anders zu verstehen sein, hält der Senat an dieser Auffassung nicht länger fest. 38 2. Auf der Grundlage der bisherigen tatsächlichen Feststellungen kann der Senat demnach nicht abschließend beurteilen, ob der Auflösungsantrag der Arbeitgeberin begründet ist. Die Sache war an das Beschwerdegericht zurückzuverweisen. 39
2. a)Das Landesarbeitsgericht wird zunächst aufzuklären haben, ob zwischen der Arbeitgeberin und dem Beteiligten zu 3. nach dem in der Nichtübernahmeerklärung vom 3. Mai 2007 zitierten § 23 Abs. 4 MTV ein Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist. Es wird insbesondere zu prüfen haben, ob der Betriebsrat vor der Nichtübernahmemitteilung ordnungsgemäß informiert und angehört wurde (§ 23 Abs. 4 Satz 3 MTV). Sollte das nicht zutreffen, wäre ein unbefristetes Arbeitsverhältnis auf der Grundlage von § 23 Abs. 4 MTV zustande gekommen, das nicht nach § 78a Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 BetrVG aufgelöst werden könnte. 40
3. b)Kommt das Landesarbeitsgericht zu dem Ergebnis, dass nach § 23 Abs. 4 MTV kein Arbeitsverhältnis begründet wurde, wird es klären müssen, ob für den Beteiligten zu 3. im Zeitraum vom 20. März bis 20. Juni 2007 im Ausbildungsbetrieb ein freier Dauerarbeitsplatz in seinem Ausbildungsberuf zur Verfügung stand. Es wird dabei insbesondere zu prüfen haben, ob die am 29. März 2007 ausgeschriebene Stelle einer Führungsnachwuchskraft in der Logistik ausbildungsgerecht und auf Dauer eingerichtet war. In diesem Fall wird sich das Beschwerdegericht eine Überzeugung davon bilden müssen (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO), ob die Ausschreibung nur deshalb zurückgezogen wurde, um die Weiterbeschäftigung des Beteiligten zu 3. zu vereiteln. Linsenmaier Kiel Gallner Krollmann Schiller http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600031963&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public