KARE600032063 BAG 1. Senat 20100914 1 ABR 16/09 Beschluss § 99 BetrVG, § 118 Abs 1 S 1 Nr 1 BetrVG vorgehend ArbG Berlin, 7. Mai 2008, Az: 39 BV 20479/07, Beschlussvorgehend LArbG Berlin-Brandenburg,

§ 118Nr. 56 = Ez

A BetrVG 1972 § 99 Nr. 126). 19 Die Arbeitgeberin ist ein Tendenzunternehmen iSv. § 118 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 BetrVG. Sie verfolgt in ihrem aus einem Betrieb im betriebsverfassungsrechtlichen Sinn bestehenden Unternehmen unmittelbar und überwiegend karitative und erzieherische Zwecke. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig und überdies vom Arbeitsgericht Berlin in dem zwischen ihnen geführten Verfahren (- 36 BV 11795/05 -) rechtskräftig festgestellt worden. 20

1. c)Das Mitbestimmungsrecht nach § 99 Abs. 1 Satz 1 BetrVG bei der Einstellung der in einer Tagesförderstätte beschäftigten Psychologen ist ausgeschlossen. Das Landesarbeitsgericht hat in rechtsbeschwerderechtlich nicht zu beanstandender Weise angenommen, dass es sich bei den auf der Grundlage der Tätigkeitsbeschreibung vom 18. Juli 2005 beschäftigten Psychologen um Tendenzträger handelt, deren Einstellung nicht der Zustimmung des Betriebsrats nach § 99 BetrVG unterliegt. 21
2. aa)Beschäftigte sind Tendenzträger, wenn die Bestimmungen und Zwecke des jeweiligen in § 118 Abs. 1 BetrVG genannten Unternehmens oder Betriebs für ihre Tätigkeit inhaltlich prägend sind (BAG 13. Februar 2007 - 1 ABR 14/06 - Rn. 16, BAGE 121, 139). Dies setzt voraus, dass sie die Möglichkeit haben, in dieser Weise auf die Tendenzverwirklichung Einfluss zu nehmen (BAG 12. November 2002 - 1 ABR 60/01 - zu B II 2 b bb der Gründe mwN, BAGE 103, 329). Eine bloße Mitwirkung bei der Tendenzverfolgung genügt dafür nicht (BAG 18. April 1989 - 1 ABR 2/88 - zu B II 2 c der Gründe mwN, BAGE 61, 305). 22
3. bb)Die Voraussetzungen für die Tendenzträgereigenschaft sind wegen des durch § 118 Abs. 1 BetrVG vermittelten Grundrechtsbezugs in Abhängigkeit von den in der Vorschrift aufgeführten Unternehmens- und Betriebszwecken zu bestimmen. Mit dem Tendenzschutz hat der Gesetzgeber das aus dem Demokratie- und Sozialstaatsprinzip folgende Recht der Arbeitnehmer auf Teilhabe an den sie betreffenden Angelegenheiten mit Rücksicht auf die grundrechtlichen Freiheitsrechte der von § 118 Abs. 1 Satz 1 BetrVG erfassten Arbeitgeber begrenzt (Fitting BetrVG 25. Aufl. § 118 Rn. 2). In Bezug auf diese Arbeitgeber erweist sich § 118 Abs. 1 BetrVG als eine grundrechtsausgestaltende Regelung, bei deren Auslegung und Anwendung es nicht auf das Gewicht der durch die in Frage stehenden Mitbestimmungsrechte geschützten Belange der Arbeitnehmer ankommt (BAG 20. April 2010 - 1 ABR 78/08 - Rn. 18, EzA BetrVG 2001 § 118 Nr. 9). Die in ihr bestimmte eingeschränkte Geltung der organisatorischen Vorschriften des Betriebsverfassungsgesetzes und seiner Beteiligungsrechte führt zu einer von Verfassungs wegen gebotenen Privilegierung der davon begünstigten Arbeitgeber. Die Verwirklichung ihrer unternehmerischen Ziele darf durch die betriebliche Mitbestimmung nicht ernsthaft beeinträchtigt werden, da ansonsten ihre durch § 118 Abs. 1 BetrVG geschützten Freiheitsrechte verletzt würden. An einer solchen Beeinträchtigung von grundrechtlichen Rechtspositionen fehlt es aber bei Unternehmen und Betrieben, die lediglich karitativen oder erzieherischen Bestimmungen außerhalb des durch Art. 7 Abs. 4, 5 GG geschützten Bereichs dienen (BAG 5. Oktober 2000 - 1 ABR 14/00 - zu B II 1 b aa der Gründe,

§ 118Nr. 67 = Ez

A BetrVG 1972 § 118 Nr. 72). Bei diesen beruht die eingeschränkte Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes auf ihrem besonderen Unternehmenszweck. Die damit verbundene Privilegierung hält sich zwar im Rahmen des dem Gesetzgeber bei der Ausgestaltung der betrieblichen Mitbestimmung zustehenden Entscheidungsspielraums und ist deshalb mit Art. 3 Abs. 1 GG vereinbar. Der unterschiedliche Bezug zu den besonderen Freiheitsrechten des Grundgesetzes und die durch § 118 Abs. 1 BetrVG vermittelte Begünstigung bei der Geltung des Betriebsverfassungsgesetzes gebietet es aber, bei diesen Arbeitgebern für die Tendenzträgereigenschaft ihrer Beschäftigten ein höheres Maß an Einflussnahme auf die geschützte Tendenz zu verlangen, als bei den anderen von § 118 Abs. 1 BetrVG erfassten Arbeitgebern. 23 cc) Bei Arbeitgebern, deren unternehmerische Betätigung einem besonderen Grundrechtsschutz unterliegt, können die Voraussetzungen für die Tendenzträgereigenschaft einzelner Arbeitnehmer schon dann erfüllt sein, wenn jenen in nicht völlig unbedeutendem Umfang Arbeiten übertragen sind, durch die sie Einfluss auf die grundrechtlich geschützte Tendenzverwirklichung des Arbeitgebers nehmen können (BAG 20. April 2010 - 1 ABR 78/08 - Rn. 21, EzA BetrVG 2001 § 118 Nr. 9; 20. November 1990 - 1 ABR 87/89 - zu B IV 4 a der Gründe,

§ 118Nr. 47 = Ez

A BetrVG 1972 § 118 Nr. 57). 24 Bei Arbeitgebern hingegen, bei denen der durch § 118 Abs. 1 BetrVG vermittelte Grundrechtsbezug einen so weitgehenden Schutz nicht erfordert, setzt die Tendenzträgereigenschaft der von ihnen beschäftigten Arbeitnehmer voraus, dass diese bei den tendenzbezogenen Tätigkeitsinhalten im Wesentlichen frei über die Aufgabenerledigung entscheiden können. Die Möglichkeit zur unmittelbaren Einflussnahme auf die karitative oder erzieherische Tendenz fehlt hingegen, wenn sie bei diesen Aufgaben über keinen oder nur einen geringfügigen Gestaltungsfreiraum verfügen, etwa weil sie einem umfassenden Weisungsrecht oder Sachzwängen ausgesetzt sind (BAG 12. November 2002 - 1 ABR 60/01 - zu B II 2 b bb