BAG, Urteil vom 12.10.2010 – 9 AZR 554/09 – Konkurrentenklage - kirchliche Hochschule - Bewerbungsverfahrensanspruch Die Revision des Klägers gegen das Urteil des…

KARE600032211 BAG 9. Senat 20101012 9 AZR 554/09 Urteil Art 33 Abs 2 GG, Art 1 Abs 3 GG, Art 140 WRV, Art 137 Abs 3 WRV, § 280 Abs 1 BGB, § 823 Abs 2 BGB, § 17a Abs 5 GVG, § 123 Abs 1 HSchulG BE 1990, § 124 Abs 1 HSchulG BE 1990, § 70 Abs 3 HRG vorgehend ArbG Berlin, 29. August 2008, Az: 58 Ca 10541/08, Urteilvorgehend LArbG Berlin-Brandenburg, 4. Dezember 2008, Az: 18 Sa 2121/08, Urteilnachgehend BVerfG, 8. April 2014, Az: 1 BvR 845/11 DEU Bundesrepublik Deutschland Konkurrentenklage - kirchliche Hochschule - Bewerbungsverfahrensanspruch Die Revision des Klägers gegen das Urteil des Landesarbeitsgerichts Berlin-Brandenburg vom 4. Dezember 2008 - 18 Sa 2121/08 - wird zurückgewiesen.

Der Kläger hat die Kosten des Revisionsverfahrens zu tragen.

1 Der Kläger begehrt von der Beklagten, das Auswahlverfahren zur Besetzung einer Professorenstelle zu wiederholen, hilfsweise, ihm Schadensersatz zu leisten.

2 Die Beklagte ist eine Hochschule in kirchlicher Trägerschaft. Mit Bescheid vom 17. Februar 1972 stimmte der Senator für Wissenschaft und Kunst von Berlin der Errichtung der Beklagten zu und verlieh ihr die Rechtsform einer Körperschaft des öffentlichen Rechts. Die Beklagte bekommt ihre persönlichen Ausgaben vom Land Berlin erstattet. Der Haushaltsplan des Landes Berlin wies hierfür in den Haushaltsjahren 2008 und 2009 unter dem Titel mit der Nummer 68540 einen Betrag iHv. jeweils 3.502.000,00 Euro aus.

3 Die Verfassung der Beklagten in der Fassung vom 11. Mai 1990 ( Verf ) sah auszugsweise folgende Bestimmungen vor: „Artikel 1 Name, Sitz, Rechtsform ...

Artikel 2 Auftrag

Artikel 3 Kuratorium

5 Im Mai 2008 bewarb sich der Kläger, ein Rechtsanwalt mit fünf Jahren forensischer Erfahrung auf dem Gebiet des Sozialrechts, um die Stelle.

6 Mit Schreiben vom 27. Mai 2008 teilte die Rektorin der Beklagten, Frau Prof. Dr. T, dem Kläger mit, der Nominierungsausschuss habe ihn zu einer Teilnahme am weiteren Bewerbungsverfahren ausgewählt.

7 Am 11. Juni 2008 hielten der Kläger und weitere Bewerber in Anwesenheit der Mitglieder des Nominierungsausschusses Probevorlesungen.

8 Am 24. Juni 2008 teilte die Prorektorin Frau Prof. H, die dem Nominierungsausschuss der Beklagten angehörte, dem Kläger mit, die Beklagte gebe drei besser qualifizierten Bewerbern den Vorzug. Aus diesem Grund werde sie ihn nicht auf die Vorschlagsliste setzen, anhand derer das Kuratorium über die Stellenbesetzung befinde.

9 Die von dem Kläger unter dem 25. Juni 2008 geäußerte Bitte, die Auswahlentscheidung zu begründen, lehnte Frau Prof. H ab.

10 Mit Schriftsatz vom 25. Juni 2008, der am Folgetag beim Arbeitsgericht Berlin einging, beantragte der Kläger ua., der Beklagten im Wege der einstweiligen Verfügung zu untersagen, die Stelle bis zum Abschluss eines erneuten Auswahlverfahrens anderweitig zu besetzen. Das Verfahren führte das Arbeitsgericht Berlin unter dem Aktenzeichen - 58 Ga 10479/08 -.

11 Unter dem 26. Juni 2008 teilte die Beklagte dem Arbeitsgericht mit, sie werde die ausgeschriebene Stelle nicht vor dem 31. August 2008 besetzen.

12 Mit Beschluss vom 27. Juni 2008, der dem Kläger am 1. Juli 2008 zugestellt wurde, wies das Arbeitsgericht Berlin den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung zurück. Der Kläger legte gegen die Entscheidung nicht sofortige Beschwerde ein.

13 In einem Schreiben vom 8. Juli 2008 teilte die Rektorin der Beklagten dem Kläger mit, der Nominierungsausschuss habe ihn nicht auf die Berufungsliste „gesetzt“.

14 Auf der Grundlage eines vom 6. Oktober 2008 datierenden Arbeitsvertrags besetzte die Beklagte die Stelle zum 1. November 2008 mit Frau Dr. D, einer Mitkonkurrentin des Klägers.

15 Der Kläger hat die Rechtsauffassung vertreten, die Beklagte habe bei der Besetzungsentscheidung die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG missachtet. Als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung unterliege die Beklagte, die an der Verwirklichung des staatlichen Bildungsauftrags mitwirke, den Bindungen des staatlichen Rechts. Als öffentliche Arbeitgeberin, die ein öffentliches Amt, das aus öffentlichen Steuergeldern finanziert werde, öffentlich ausschreibe, habe sie das Prinzip der Bestenauslese zu beachten. Die Besetzungsentscheidung sei das Resultat eines intransparenten Besetzungsverfahrens. Der Kläger behauptet, keiner der übrigen Stellenbewerber sei besser qualifiziert als er.

16 Der Kläger hat zuletzt beantragt, die Beklagte zu verurteilen, das Auswahlverfahren zur Besetzung der öffentlich ausgeschriebenen W 2-Professur für Sozialrecht unter seiner Beteiligung und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts nach den Kriterien des Art. 33 Abs. 2 GG zu wiederholen, hilfsweise festzustellen, dass die Beklagte ihn finanziell so zu stellen hat, als wäre er entsprechend der öffentlichen Ausschreibung zum Wintersemester 2008/2009 als W 2-Professor eingestellt worden.

17 Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, als Formalkörperschaft sei sie nicht an Art. 33 Abs. 2 GG gebunden. Die staatliche Anerkennung als Hochschule führe nicht dazu, dass sie Adressat grundrechtsgleicher Verpflichtungen werde. Im Übrigen sei der vermeintliche Anspruch des Klägers infolge der zwischenzeitlichen Besetzung der Stelle untergegangen.

18 Die Vorinstanzen haben die Klage abgewiesen. Mit seiner vom Senat mit Beschluss vom 21. Juli 2009 zugelassenen Revision verfolgt der Kläger sein Klagebegehren weiter.

19 Die zulässige Revision ist nicht begründet. Das Landesarbeitsgericht hat die Berufung des Klägers gegen das klageabweisende Urteil des Arbeitsgerichts zu Recht zurückgewiesen.

20 A. Die Klage ist zulässig.

21 I. Es liegt eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit vor, für die der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten eröffnet ist.

22 1. Einer Rechtswegprüfung durch den Senat steht die Regelung des § 17a Abs. 5 GVG nicht entgegen. Danach prüft das Gericht, das über ein Rechtsmittel in der Hauptsache entscheidet, nicht, ob der beschrittene Rechtsweg zulässig ist. Diese Norm bestimmt nur das Verhältnis der verschiedenen staatlichen Gerichtsbarkeiten untereinander (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - Rn. 64, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 5). Das Verhältnis der staatlichen Gerichtsbarkeit zu den von einer Kirche im Rahmen ihrer Selbstbestimmung errichteten Kirchengerichten regelt die Vorschrift nicht (vgl. BVerwG 28. April 1994 - 2 C 23.92 - zu 2 der Gründe, BVerwGE 95, 379).

23 2. Nach Art. 140 GG iVm. Art. 137 Abs. 3 WRV ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze. Sie verleiht ihre Ämter ohne Mitwirkung des Staates und der bürgerlichen Gesellschaft. Deshalb ist bei Streitigkeiten in innerkirchlichen Angelegenheiten infolge des den Kirchen verfassungsrechtlich gewährleisteten Selbstbestimmungsrechts der Rechtsweg zu den staatlichen Gerichten nicht eröffnet (BAG 16. September 2004 - 2 AZR 447/03 - Rn. 65, AP BGB § 611 Kirchendienst Nr. 44 = EzA BGB 2002 § 242 Kündigung Nr. 5). Ob ein Handeln dem innerkirchlichen Bereich zuzurechnen ist, entscheidet sich danach, was inhaltlich, der Natur der Sache oder der Zweckbeziehung nach als eigene Angelegenheit der Kirche anzusehen ist (vgl. BAG 7. Februar 1990 - 5 AZR 84/89 - zu I 1 der Gründe, BAGE 64, 131). Bedienen sich die Religionsgesellschaften zur Erfüllung ihrer Aufgaben der Gestaltungsmittel des staatlichen Rechts, sind die staatlichen Gerichte zur Entscheidung berufen. Insoweit kann das den Religionsgesellschaften durch das Grundgesetz eingeräumte Recht, ihre Angelegenheiten selbstständig innerhalb der Schranken des für alle geltenden Gesetzes zu ordnen und zu verwalten, nur den Inhalt des anwendbaren materiellen Arbeitsrechts beeinflussen (vgl. BAG 11. März 1986 - 1 ABR 26/84 - zu B 1 der Gründe, BAGE 51, 238).

24 Das Klagebegehren ist nicht den innerkirchlichen Angelegenheiten zuzurechnen. Es ist bürgerlich-rechtlicher Natur. Ausweislich der Ausschreibung sollte der erfolgreiche Bewerber im Angestelltenverhältnis tätig werden. Dementsprechend stützt der Kläger sein Begehren auf Art. 33 Abs. 2 GG und § 280 Abs. 1 BGB, zwei außerhalb des kirchlichen Rechts liegende Rechtsnormen.

25 II. Auch der Hilfsantrag, mit dem der Kläger die Feststellung eines Schadensersatzanspruchs begehrt, ist zulässig.

26 1. Das gemäß § 256 Abs. 1 ZPO erforderliche Feststellungsinteresse liegt vor. Der Kläger hat ein rechtliches Interesse, alsbald feststellen zu lassen, ob die Beklagte ihm gegenüber verpflichtet ist, Schadensersatz zu leisten. Die Schadensersatzverpflichtung einer Partei ist ein Rechtsverhältnis iSd. § 256 Abs. 1 ZPO (vgl. BAG 21. November 2000 - 3 AZR 13/00 - zu A 1 der Gründe, AP BetrAVG § 1 Auskunft Nr. 1 = EzA BGB § 611 Fürsorgepflicht Nr. 61).

27 2. Der grundsätzlich geltende Vorrang der Leistungsklage (vgl. Senat 11. Dezember 2001 - 9 AZR 435/00 - zu I der Gründe, EzA ZPO § 256 Nr. 59) steht der Zulässigkeit des Feststellungsantrags nicht entgegen.

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29 Diese Erfordernisse sind gewahrt. Das der Vollstreckung nicht zugängliche Feststellungsurteil ist geeignet, den rechtlichen Konflikt der Parteien endgültig zu lösen und weitere Prozesse zu vermeiden. Zwischen den Parteien besteht lediglich Streit über den Grund der Schadensersatzverpflichtung, nicht über die Ausgestaltung der Leistungspflicht.

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31 B. Die Klage ist nicht begründet. Das haben die Instanzgerichte im Ergebnis zu Recht festgestellt. Selbst wenn die Beklagte an das Prinzip der Bestenauslese gebunden wäre, wäre sie weder verpflichtet, das Bewerbungsverfahren zu wiederholen, noch, dem Kläger Schadensersatz wegen einer rechtswidrigen Besetzungsentscheidung zu leisten.

32 I. Der Kläger hat keinen Anspruch darauf, dass das Auswahlverfahren zur Besetzung der ausgeschriebenen Stelle wiederholt wird. Die Besetzung der Stelle steht dem vom Kläger erhobenen Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG entgegen. Auch im einfachen Gesetzesrecht findet das Klagebegehren keine Rechtfertigung.

33 1. Gemäß Art. 33 Abs. 2 GG hat jeder Deutsche nach seiner Eignung, Befähigung und fachlichen Leistung gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt. Öffentliche Ämter iSd. Art. 33 Abs. 2 GG sind sowohl Beamtenstellen als auch solche Stellen, die von Arbeitnehmern besetzt werden können. Art. 33 Abs. 2 GG dient zum einen dem öffentlichen Interesse an der bestmöglichen Besetzung der Stellen des öffentlichen Dienstes, dessen fachliches Niveau und rechtliche Integrität gewährleistet werden sollen. Zum anderen trägt Art. 33 Abs. 2 GG dem berechtigten Interesse des Bewerbers an seinem beruflichen Fortkommen Rechnung. Die Bestimmung begründet ein grundrechtsgleiches Recht auf rechtsfehlerfreie Einbeziehung in die Bewerberauswahl und auf deren Durchführung anhand der in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Auswahlkriterien (Senat 24. März 2009 - 9 AZR 277/08

34 2. Der auf Art. 33 Abs. 2 GG gestützte Klageanspruch scheitert daran, dass die Beklagte die Stelle am 1. November 2008 endgültig besetzt hat.

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42 Im Einzelfall kann die Durchsetzung einer Rechtsposition gegen Treu und Glauben (§ 242 BGB) verstoßen. Dies kommt unter dem Gesichtspunkt des widersprüchlichen Verhaltens in Betracht, wenn besondere Umstände die Rechtsausübung als rechtsmissbräuchlich erscheinen lassen (vgl. Senat 3. April 2007 - 9 AZR 313/06 - Rn. 53). Die Rechtsprechung nimmt einen Fall des Rechtsmissbrauchs an, wenn durch das Verhalten der einen Seite - bewusst oder unbewusst - für die andere ein schützenswertes Vertrauen auf den Fortbestand des Bisherigen geschaffen worden ist (vgl. BAG 23. August 2006 - 4 AZR 417/05 - Rn. 13, BAGE 119, 205).

43 Diese Voraussetzungen liegen nicht vor. Mit Schreiben vom 26. Juni 2008 teilte die Beklagte dem Arbeitsgericht mit, sie werde die ausgeschriebene Stelle nicht vor dem 31. August 2008 besetzen. Der Kläger konnte nicht darauf vertrauen, dass die Beklagte die Stelle über den bezeichneten Termin hinaus, etwa bis zum Abschluss des Verfahrens in der Hauptsache, freihalten werde.

44 3. Im Übrigen neigt der Senat zu der Auffassung, dass die Beklagte nicht Adressat der öffentliche Arbeitgeber verpflichtenden Regelung des Art. 33 Abs. 2 GG ist.

45 Gemäß Art. 1 Abs. 3 GG binden die Grundrechte - und in gleicher Weise die grundrechtsgleichen Rechte wie das Recht aus Art. 33 Abs. 2 GG - Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung. Adressat ist die öffentliche Gewalt. Nicht öffentliche Gewalt unterliegt - abgesehen von dem Sonderfall des Art. 9 Abs. 3 Satz 2 GG - keiner Grundrechtsbindung (vgl. Herdegen in Maunz/Dürig GG Stand Oktober 2010 Art. 1 Abs. 3 Rn. 92). Es spricht vieles dafür, dass die Beklagte nicht dem Bereich der öffentlichen Gewalt zuzurechnen ist.

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48 Die Kirchen, die eine „Sonderstellung innerhalb der staatlichen Rechtsordnung“ (BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 4, NJW 2009, 1195) einnehmen, sind ungeachtet ihrer Anerkennung als Körperschaften des öffentlichen Rechts nicht dem Staat inkorporiert, also auch nicht im weitesten Sinn „staatsmittelbare“ Organisationen oder Verwaltungseinrichtungen (vgl. BVerfG 21. September 1976 - 2 BvR 350/75 - zu B II 1 der Gründe, BVerfGE 42, 312). Die Stellung der Kirchen bedeutet keine Gleichstellung mit anderen öffentlich-rechtlichen Körperschaften und unterwirft sie keiner besonderen Kirchenhoheit des Staates. Infolge dieser öffentlichen Rechtsstellung und öffentlichen Wirksamkeit der Kirchen, die sie aus ihrem besonderen Auftrag herleiten und durch die sie sich von anderen gesellschaftlichen Gebilden unterscheiden, ist die kirchliche Gewalt keine staatliche Gewalt (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08 - Rn. 5, aaO); sie umfasst keine hoheitlichen Handlungsmöglichkeiten (Korioth in Maunz/Dürig GG Art. 140 Art. 137 WRV Rn. 83). Die Kirchen sind als Körperschaften des öffentlichen Rechts sui generis Träger der in der Verfassung gewährleisteten Grundrechte und grundrechtsgleichen Rechte, nicht deren Bindungsadressaten (vgl. Höfling in Bonner Kommentar zum GG Stand Oktober 2010 Art. 33 Abs. 1 bis 3 Rn. 113).

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50 Der Status einer Körperschaft des öffentlichen Rechts nach Art. 140 GG, Art. 137 Abs. 5 Satz 1 oder 2 WRV vermittelt der Religionsgemeinschaft bestimmte öffentlich-rechtliche Befugnisse, zu der die Organisationsgewalt gehört (vgl. BVerwG 10. April 2008

51 Die Voraussetzungen, unter denen das Staatskirchenrecht den Schutz der Art. 140 GG, Art. 137 WRV auf kirchliche Einrichtungen erstreckt, liegen im Streitfall vor. Dies folgt aus der in der Verfassung der Beklagten festgeschriebenen Zweckbestimmung und aus der organisatorischen Struktur der Beklagten. Die Beklagte nimmt als Einrichtung der Evangelischen Kirche, Art. 1 Abs. 3 Satz 1 Verf, ein Stück des Auftrags der Kirche in der Welt wahr. Die Programmatik der Beklagten beschreibt Art. 2 Abs. 1 Verf: „Alle Arbeit der Fachhochschule soll sich am Evangelium ausrichten.“ Nach Art. 4 Abs. 1 Verf wacht das Kuratorium, das oberste Leitungsorgan der Beklagten, Art. 3 Abs. 1 Verf, über die evangelische Zielsetzung der Beklagten.

Das Kuratorium versagt den im Rahmen der Selbstverwaltung der Fachhochschule erlassenen Rechtsvorschriften die gemäß Art. 4 Abs. 3 Satz 1 Verf erforderliche Bestätigung, wenn die evangelische Zielsetzung nicht gewährleistet ist. Lehrkräfte, die sich um eine Berufung an die Beklagte bewerben, müssen die evangelische Zielsetzung bejahen, Art. 5 Abs. 4 Satz 1 Verf. Darüber hinaus ist die Beklagte mit der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg sowohl institutionell als auch personell eng verflochten. Dem Kuratorium gehören gemäß Art. 3 Abs. 2 Verf der Bischof der Evangelischen Kirche in Berlin-Brandenburg als Vorsitzender und acht weitere von der Kirchenleitung zu berufende Personen an. Diese Verflechtungen spiegelt das Berliner Hochschulgesetz (BerlHG) wieder.

So heißt es in § 124 Abs. 1 Satz 2 BerlHG, die Beklagte sei eine Körperschaft des öffentlichen Rechts „im Bereich der Evangelischen Kirche Berlin-Brandenburg“.

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Weiterhin setzt eine staatliche Anerkennung grundsätzlich voraus, dass eine Mehrzahl von nebeneinander bestehenden oder aufeinanderfolgenden Studiengängen an der Einrichtung allein oder im Verbund mit anderen Einrichtungen des Bildungswesens vorhanden oder im Rahmen einer Ausbauplanung vorgesehen ist, § 70 Abs. 1 Nr. 2 HRG. Außerdem müssen die Studienbewerber die Voraussetzungen für die Aufnahme in eine entsprechende staatliche Hochschule erfüllen, § 70 Abs. 1 Nr. 3 HRG. Zusätzlich haben die hauptberuflich Lehrenden die Einstellungsvoraussetzungen zu erfüllen, die für entsprechende Tätigkeiten an staatlichen Hochschulen gefordert werden, § 70 Abs. 1 Nr. 4 HRG. Schließlich hängt eine staatliche Anerkennung davon ab, dass die Angehörigen der Einrichtung an der Gestaltung des Studiums in sinngemäßer Anwendung der für staatliche Hochschulen geltenden Grundsätze mitwirken, § 70 Abs. 1 Nr. 5 HRG.

Keine der genannten Vorschriften verpflichtet die Hochschule, die Bewerber um eine Stelle als Hochschullehrer nach den in Art. 33 Abs. 2 GG festgelegten Kriterien auszuwählen.

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58 Kirchen können staatliche Gewalt ausüben (so bereits BVerfG 17. Februar 1965 - 1 BvR 732/64 - zu II 1 der Gründe, BVerfGE 18, 385). Nur soweit sie die vom Staat verliehenen Befugnisse ausüben oder soweit ihre Maßnahmen den kirchlichen Bereich überschreiten oder in den staatlichen Bereich hineinreichen, betätigen die Kirchen mittelbar auch staatliche Gewalt (vgl. BVerfG 9. Dezember 2008 - 2 BvR 717/08

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61 Nach § 124 Abs. 1 Satz 4 Halbs. 1 BerlHG hat die Beklagte Anspruch auf Erstattung ihrer persönlichen Ausgaben. Der Haushaltsplan des Landes Berlin wies in den Haushaltsjahren 2008 und 2009 unter dem Titel 68540 einen Betrag iHv. jeweils 3,502 Millionen Euro aus. Eine Fachhochschule in nicht staatlicher Trägerschaft, die - wie die Beklagte - laufende staatliche Zuschüsse erhält, ist nicht aufgrund ihrer Finanzverfassung Walter öffentlicher Interessen. Die staatliche Zuwendung ist regelmäßig ein Akt der staatlichen Grundrechtsvorsorge, dient also der Realisierung grundrechtlicher Freiheit und nicht ihrer Beschränkung und Überführung in eine grundrechtliche Bindung der Empfänger (vgl. BVerfG 17. Oktober 2007 - 2 BvR 1095/05 - Rn. 101, DVBl 2007, 1555). Die staatlichen Zuschüsse verlieren mit der Ausschüttung an den Empfänger ihren Charakter als öffentliche Mittel und werden Teil der Finanzausstattung des Empfängers (vgl. OVG des Saarlandes 18. September 1995 - 1 W 6/95 - NVwZ 1996, 1237). Die weitgehende finanzielle Förderung durch den Staat führt deshalb nicht dazu, dass der Zuwendungsempfänger Adressat von Teilhabeansprüchen wird, die ihrer Natur nach gegen den Staat gerichtet sind (vgl. Bayerischer VGH 7. April 1992 - 7 CE 92.10001 - zu 2 der Gründe, NVwZ 1992, 1225).

62 4. Ebenso wenig rechtfertigen einfachgesetzliche Vorschriften das Klagebegehren.

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67 II. Auch der hilfsweise gestellte Feststellungsantrag ist unbegründet. Die Beklagte ist nicht verpflichtet, den Kläger finanziell so zu stellen, als wäre ihm die ausgeschriebene Stelle übertragen worden. Selbst wenn Art. 33 Abs. 2 GG anzuwenden wäre, hätte der Kläger die vom Senat aufgestellten Voraussetzungen eines Schadensersatzanspruchs nicht hinreichend dargelegt.

68 1. Vergibt ein Arbeitgeber, der bei seiner Auswahlentscheidung an die Vorgaben des Art. 33 Abs. 2 GG gebunden ist, eine zu besetzende Stelle zu Unrecht an einen Konkurrenten, kann er dem Stellenbewerber gegenüber zum Schadensersatz verpflichtet sein. Dem zurückgewiesenen Bewerber stehen allerdings nur dann Schadensersatzansprüche zu, wenn ihm anstelle des Konkurrenten das Amt hätte übertragen werden müssen (vgl. Senat 2. Dezember 1997 - 9 AZR 445/96 - zu I 3 b der Gründe, BAGE 87, 165). Hierfür muss festgestellt werden, dass ein hypothetischer Kausalverlauf bei rechtmäßigem Vorgehen des Arbeitgebers zu einer Entscheidung geführt hätte, die für die Schadensersatz begehrende Partei günstiger gewesen wäre (vgl.

BVerwG 17. August 2005 - 2 C 37.04 - Rn. 36, BVerwGE 124, 99). Der Bewerbungsverfahrensanspruch verlangt nicht, dass, abweichend von sonst geltenden haftungsrechtlichen Grundsätzen, ein Schadensersatzanspruch unabhängig von adäquater Kausalität zwischen Rechtsverletzung und Schaden eingeräumt wird (vgl. BVerfG 13. Januar 2010 - 2 BvR 811/09 - Rn. 9, BayVBl 2010, 303). Das Verhalten des Arbeitgebers im Bewerbungsverfahren ist für den Schaden eines zurückgewiesenen Bewerbers nur ursächlich, wenn sich jede andere Besetzungsentscheidung des Arbeitgebers als rechtsfehlerhaft erwiesen hätte. Dies erfordert eine Reduktion des dem Arbeitgeber zustehenden Auswahlermessens auf Null. Eine solche Reduktion ist nur anzunehmen, wenn der zurückgewiesene Bewerber nach den in Art. 33 Abs. 2 GG genannten Kriterien der bestqualifizierte Bewerber ist.

Erst wenn die klagende Partei ihrer diesbezüglichen Darlegungslast genügt, obliegt es dem Arbeitgeber, dem Vortrag substantiiert entgegenzutreten. Dies gilt unabhängig davon, ob der Bewerber seinen Anspruch auf § 280 Abs. 1 BGB oder § 823 Abs. 2 BGB iVm.

Art. 33 Abs. 2 GG stützt (vgl. Senat 19. Februar 2008 - 9 AZR 70/07 - Rn. 27 ff., BAGE 126, 26).

69 2. Mit seinem Vortrag, es sei nicht vorstellbar, dass „nicht wenigstens einer der drei gelisteten Bewerber … schlechter ist als der Kläger“ (Seite 5 der Klageschrift vom 25. Juni 2008), genügt der Kläger der ihm obliegenden Darlegungslast ebenso wenig wie mit seinem Vortrag, er halte es für „nahezu ausgeschlossen, dass drei andere Bewerber insgesamt besser geeignet gewesen sein sollen“ (Seite 1 seines an die Beklagte gerichteten Schreibens vom 10. Juli 2008). Gleiches gilt für seinen Vortrag, er bestreite eine vergleichbare Qualifikation Frau Dr. D (Seite 1 seines Schriftsatzes vom 2. Dezember 2008). Denn der Kläger hat nicht dargetan, dass er nach den Kriterien Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung der Bestqualifizierte unter den Bewerbern um die ausgeschriebene Stelle war. Wird der Vortrag des Klägers als richtig unterstellt, kann nicht ausgeschlossen werden, dass andere über dieselben Qualifikationen verfügten wie der Kläger. Unter Gleichqualifizierten kann der Arbeitgeber auswählen.

70 C. Der Kläger hat die Kosten der ohne Erfolg eingelegten Revision zu tragen, § 97 Abs. 1 ZPO.

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