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BAG 10 AZR 351/09

KARE600032452 BAG 10. Senat 20101027 10 AZR 351/09 Urteil § 18 Abs 1 VTV-Bau, § 1 Abs 2 Abschn II VTV-Bau, § 1 Abs 2 Abschn VII Nr 6 VTV-Bau vorgehend ArbG Berlin, 14. August 2008, Az: 62 Ca 62542/07,

§ 1Tarifverträge: Bau Nr.

301). Entgegen der Ansicht des Beklagten lässt sich deshalb aus der fehlenden Aufnahme eines Betriebs in den Beispielskatalog des § 1 Abs. 2 Abschn. V VTV nicht schließen, es liege kein Baubetrieb vor, auf den der VTV Anwendung findet. 11

  1. a)Die Beispielsfälle nach § 1 Abs. 2 Abschn. IV und V VTV erfassen die PCB-Sanierung nicht. 12
  2. b)Nach § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV fallen Betriebe unter den betrieblichen Geltungsbereich des VTV, die nach ihrer durch die Art der betrieblichen Tätigkeiten geprägten Zweckbestimmung und nach ihrer betrieblichen Einrichtung gewerblich bauliche Leistungen erbringen, die - mit oder ohne Lieferung von Stoffen oder Bauteilen - der Erstellung, Instandsetzung, Instandhaltung, Änderung oder Beseitigung von Bauwerken dienen. 13
  3. c)Bei PCB-Sanierungsarbeiten handelt es sich um bauliche Leistungen zur Instandsetzung eines Bauwerks. Sie dienen primär dazu, Gesundheitsgefahren, die von PCB ausgehen und eine Gebäudenutzung (erheblich) einschränken, zu beseitigen. Nach einer erfolgten PCB-Sanierung soll ein Gebäude wieder bestimmungsgemäß genutzt werden können. 14 Instand gesetzt wird ein Bauwerk, wenn Arbeiten durchgeführt werden, die dazu bestimmt sind, das Bauwerk wieder in einen funktionsfähigen Zustand zu versetzen (vgl. Senat 1. April 2009 - 10 AZR 594/08 - Rn. 24). Die Befreiung von Gebäudebestandteilen wie Wänden und Decken von PCB dient primär der Instandsetzung eines Bauwerks. Durch die Beseitigung dieser Schadstoffe kann das Bauwerk wieder seinem bestimmungsgemäßen Zweck zugeführt werden (vgl. Senat 15. November 2000 - 10 AZR 621/99 - zu II 2 d der Gründe; BAG 5. Juli 1985 - 4 AZR 533/83 - BAGE 48, 390). 15
  4. d)PCB-Sanierungsarbeiten sind grundsätzlich baulich geprägt. 16
  5. aa)Für die in den Abschn. I bis III des § 1 Abs. 2 VTV genannten Tätigkeiten ist es nach der tariflichen Formulierung notwendig, dass sie mit Werkstoffen, Arbeitsmitteln und Arbeitsmethoden des Baugewerbes ausgeführt werden (BAG 25. Februar 1987 - 4 AZR 230/86 - BAGE 55, 67). Das Landesarbeitsgericht hat unangefochten festgestellt, dass die Farben und Lacke, die der Beklagte nach seinen Angaben vor allem entfernt, zu den üblichen Werkstoffen des Baugewerbes gehören. Ihre Entfernung erfolgt auch mit Arbeitsmitteln und Arbeitsmethoden des Baugewerbes, beispielsweise indem die schadstoffhaltigen Oberflächen abgespachtelt werden. Durch Verwendung von Folien und Luftabsaugmaschinen werden außerdem typische Mittel und Methoden des Baugewerbes eingesetzt und angewandt. 17
  6. bb)Schon unter Berücksichtigung der vom Beklagten selbst eingeräumten Tätigkeiten liegen somit baulich geprägte Arbeiten iSv. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV vor. Es kann deshalb dahinstehen, ob auch die weiteren von der Klägerin behaupteten baulich geprägten Tätigkeiten ausgeführt wurden (bspw. die Entsorgung von belasteten Deckenplatten oder Fußböden bzw. der Aus- und Einbau von Innen- und Außenfugen). 18 2. Der Betrieb des Beklagten ist nicht als ein Betrieb des Maler- und Lackiererhandwerks iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV vom Geltungsbereich des VTV ausgenommen. 19
  7. a)Zutreffend hat das Landesarbeitsgericht darauf hingewiesen, dass das Abbeizen und Abspachteln von Farben und Lacken sowie das Anbringen neuer Anstriche typischerweise Arbeiten des Maler- und Lackiererhandwerks sind. Auch gehören Arbeiten zum „Instandhalten und Instandsetzen von Bauwerken und Anlagen“ ebenso wie das „Durchführen von Schutz- und Instandsetzungsmaßnahmen an Bauwerken und Bauteilen aus Beton“ (vgl. § 6 Nr. 3 Buchst. h und k der Verordnung über die Berufsausbildung im Maler- und Lackierergewerbe [BGBl. I 2003, 1064]) zum Berufsbild und zur Ausbildung von Malern und Lackierern in der Fachrichtung Bauten- und Korrosionsschutz (siehe auch § 15 der VO). Vergleichbares ergibt sich aus der Verordnung über das Meisterprüfungsberufsbild und über die Prüfungsanforderungen in den Teilen I und II der Meisterprüfung im Maler- und Lackiererhandwerk (BGBl. I 2005, 1659). 20
  8. b)PCB-Sanierungsarbeiten dienen aber auch der Wiederherstellung eines bestimmungsgemäßen Gebrauchs von Gebäuden. Damit sind nach den Einlassungen des Beklagten insgesamt 75 % der in seinem Betrieb ausgeführten Tätigkeiten sowohl baugewerblich iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. II VTV als auch solche des Maler- und Lackiererhandwerks iSd. § 1 Abs. 2 Abschn. VII Nr. 6 VTV. Es handelt sich um sog. „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ (vgl. Senat 12. Dezember 2007 - 10 AZR 995/06 - Rn. 33; 19. Juli 2000 - 10 AZR 918/98 - zu II 1 b bb der Gründe,

§ 1Tarifverträge: Bau Nr. 232 = Ez

A TVG § 4 Bauindustrie Nr. 98;

  1. Januar 1997 - 10 AZR 223/96 - zu II 1 e der Gründe, BAGE 85, 81). 21 aa) Die bisherige Rechtsprechung des Senats hat - soweit nicht Rückausnahmen eingreifen - einen Betrieb aus dem Anwendungsbereich des VTV ausgenommen, wenn neben den sog. „Sowohl-als-auch-Arbeiten“ im Betrieb in nicht unerheblichem Umfang, nämlich zu mindestens 20 % der gesamten betrieblichen Arbeitszeit, Arbeiten durchgeführt werden, die ausschließlich dem vom betrieblichen Geltungsbereich ausgenommenen Gewerk zuzuordnen sind. Dazu reichte regelmäßig die Feststellung aus, dass die zusätzlich ausgeführten Tätigkeiten in nicht unerheblichem Umfang von gelernten Arbeitnehmern dieses Gewerks ausgeführt wurden oder eine entsprechende Aufsicht durch einen Fachmann dieses Gewerks (zB Meister) erfolgte (vgl. Senat
  2. Juli 2000 - 10 AZR 918/98 - zu II 1 b bb der Gründe,

§ 1Tarifverträge: Bau Nr. 232 = Ez

A TVG § 4 Bauindustrie Nr. 98; 22. Januar 1997 - 10 AZR 223/96 - zu II 1 e der Gründe, BAGE 85, 81; 11. Dezember 1996 - 10 AZR 376/96 - zu II 2 a, II 3 der Gründe, BAGE 85, 15). 22 Entscheidend ist jedoch in erster Linie der Charakter der überwiegend ausgeführten Tätigkeiten. Der Senat hat auch bisher schon darauf abgestellt, ob die „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ von Fachleuten des ausgenommenen Gewerks ausgeführt oder beaufsichtigt werden. Werden solche Arbeiten von ungelernten Arbeitskräften durchgeführt, hat der Senat eine Ausnahme vom Geltungsbereich des VTV abgelehnt (vgl. Senat 12. Dezember 2007 - 10 AZR 995/06 - Rn. 34). Die Prüfung etwaiger zusätzlicher Arbeiten kann erst Platz greifen, wenn sich nicht feststellen lässt, welches Gepräge die „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ dem Betrieb geben. Zunächst wird regelmäßig näher zu prüfen sein, welche Arbeitnehmer mit welcher Ausbildung und Qualifikation beschäftigt werden und von welchem Fachmann welchen Gewerks mit welcher Ausbildung und Qualifikation sie angeleitet werden. Erst wenn eine eindeutige Zuordnung der überwiegend ausgeübten Arbeiten nicht möglich ist, kann auf die zusätzlichen Abgrenzungskriterien zurückgegriffen werden. 23

  1. bb)Unter Berücksichtigung dieser Grundsätze begegnet die Qualifizierung des Landesarbeitsgerichts, der Beklagte unterfalle dem VTV, keinen revisionsrechtlichen Bedenken. 24 Das Landesarbeitsgericht hat nicht festgestellt, dass der Beklagte die PCB-Arbeiten primär mit spezifischen Methoden und Personal des Maler- und Lackiererhandwerks ausgeführt habe und deshalb diese Tätigkeiten den Betrieb als Malerbetrieb geprägt hätten. Nach den nicht mit revisionsrechtlich erheblichen Rügen angegriffenen tatsächlichen Feststellungen des Landesarbeitsgerichts ist der Beklagte weder selbst Maler, noch werden die Tätigkeiten von einem Malermeister überwacht. Auch beschäftigt der Beklagte keine gelernten Maler in seinem Betrieb. Andere typische Leistungen des Maler- und Lackiererhandwerks neben den „Sowohl-als-auch-Tätigkeiten“ hat der Beklagte nicht dargetan. Bei der Asbestsanierung und den Abbrucharbeiten handelt es sich um Tätigkeiten, die gemäß § 1 Abs. 2 Abschn. V Nr. 3 und Nr. 29 iVm. Abschn. VII Nr. 6 VTV gerade ausdrücklich dem Baugewerbe zugeordnet werden. 25 II. Der VTV findet auf den Betrieb des Beklagten Anwendung, obwohl der Beklagte wegen fehlender Verbandszugehörigkeit zu keinem Zeitpunkt gemäß § 3 Abs. 1 TVG tarifgebunden war. Die Tarifgeltung ergibt sich aus der Allgemeinverbindlichkeit des VTV nach § 5 Abs. 4 TVG. 26 1. Der VTV war für den im Streitfall maßgebenden Zeitraum von Dezember 2002 bis Dezember 2006 allgemeinverbindlich aufgrund der Allgemeinverbindlicherklärungen vom 30. Oktober 2002, 30. Januar 2003, 23. März 2004 und 24. Februar 2006. 27 2. Die Voraussetzungen für eine eingeschränkte Anwendung der Allgemeinverbindlichkeit sind nicht gegeben. 28
  2. a)Der Beklagte ist weder mittelbar oder unmittelbar Mitglied im Hauptverband des Deutschen Maler- und Lackiererhandwerks iSd. Ersten Teils Abschn. III Nr. 2 der Bekanntmachung über die Allgemeinverbindlicherklärung (AVE) vom 30. Oktober 2002, noch führt er überwiegend Asbestbeschichtungen iSd. Abschn. III Nr. 3 AVE aus. Der Beklagte ist auch nicht Mitglied in der Handwerkskammer Gera und betreibt keinen Betrieb des Maler- und Lackiererhandwerks iSv. Abschn. III Nr. 4 AVE. Das ergibt sich aus dem oben unter I 2 b dargelegten Fehlen eines entsprechenden Gepräges (zur Abgrenzung: Senat 22. Januar 1997 - 10 AZR 223/96 - zu II 2 der Gründe, BAGE 85, 81). 29
  3. b)Auch die Einschränkungen iSd. Ersten Teils Abschn. III Nr. 1 AVE vom 24. Februar 2006 liegen nicht vor. Der Betrieb des Beklagten wird nicht vom Rahmentarifvertrag für die gewerblichen Arbeitnehmer im Maler- und Lackiererhandwerk (RTV) in der Bundesrepublik Deutschland oder deren Allgemeinverbindlichkeit erfasst. Nach § 1 Abs. 4 Satz 1 RTV für das Maler- und Lackiererhandwerk vom 30. März 1992 idF des Änderungstarifvertrags vom 6. Februar 2004 werden Betriebe des Baugewerbes vom betrieblichen Geltungsbereich dieses Rahmentarifvertrags nicht erfasst. Unterfällt deshalb - wie hier - der Betrieb dem betrieblichen Geltungsbereich des VTV, wird er nicht vom Geltungsbereich des RTV und damit auch nicht von der Ausnahmeregelung des Abschn. III Nr. 1 AVE erfasst (Senat 22. Januar 1997 - 10 AZR 223/96 - zu II 2 c der Gründe, BAGE 85, 81). 30 Sofern der Betrieb des Beklagten überwiegend Oberflächensanierungsarbeiten gemäß § 1 Abs. 6 RTV ausgeführt hat, fehlt es an der erforderlichen mittelbaren oder unmittelbaren Mitgliedschaft im Hauptverband Farbe, Gestaltung, Bautenschutz - Bundesinnungsverband des deutschen Maler- und Lackiererhandwerks. 31 III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Mikosch W. Reinfelder Eylert Der ehrenamtliche Richter Staedtlerist wegen Beendigung seiner Amtszeitan der Unterschrift verhindert.Mikosch Stefan Fluri http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600032452&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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