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BAG 6 AZR 487/09

KARE600032480 BAG 6. Senat 20101216 6 AZR 487/09 Urteil Art 5 Abs 3 GG, § 110 Abs 1 Nr 2 ArbGG, § 1 TVG vorgehend ArbG Köln, 10. April 2008, Az: 8 Ha 15/07, Urteilvorgehend Landesarbeitsgericht Köln,

§ 71Rn. 44). Für die Abgrenzung kommt es also weder allein auf quantitative noch auf qualitativ-wertende Aspekte an. 22

(1)Dabei bietet der Aspekt „szenisch-musikalische Realisierung“ kein eigenes Abgrenzungskriterium, sondern bestimmt nur die der Abgrenzung zugrunde zu legende Basis: Es kommt nicht auf eine formelle Betrachtungsweise wie die Bezeichnung im Libretto (Textbuch) oder in der Sekundärliteratur an, sondern es muss eine Gesamtbewertung der Gesangsleistung im Rahmen der konkreten Inszenierung erfolgen. Das Bühnenoberschiedsgericht hat daher zu Recht die Vergütungspraxis an anderen Theatern nicht als Abgrenzungskriterium herangezogen. Erst recht kommt es nicht auf die Beurteilung von Chorsoli in anderen Opern durch Bühnenschiedsgerichte zu dem bis zum
  1. Februar 2006 geltenden Tarifrecht an. Der Hinweis der Kläger zu 1), 2), 4) und 6) im Termin auf den Schiedsspruch des Bühnenschiedsgerichts für Opernchöre vom
  2. Februar 2002 (- BSchG C 20/01 -), der eine Vergütungspflicht für die solistischen Leistungen in den Takten 42 bis 70 des „Chores der Janitscharen“ im sechsten Auftritt der Oper „Entführung aus dem Serail“ von W. A. Mozart bejaht hat, kann daher der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. 23
(2)Als Abgrenzungskriterium ist unter Beachtung der Vorgaben durch die Protokollnotiz zu § 71 Abs. 2 Buchst. e und Abs. 3 Buchst. a NV Bühne auf den Wortlaut von § 71 Abs. 3 Buchst. a NV Bühne abzustellen. Das Annehmen einer anderen Individualität gegenüber dem Chor kann wegen der Änderung der tariflichen Anspruchsvoraussetzungen gegenüber der früheren Regelung in § 11 Abs. 2 Buchst. b Doppelbuchst. aa NV Chor iVm. der Protokollnotiz Nr. 2 Buchst. c NV Chor entgegen der Auffassung der Beklagten nicht mehr verlangt werden (Bolwin/Sponer Bühnentarifrecht Stand Oktober 2010 § 71 NV Bühne Rn. 79). Davon ist das Bühnenoberschiedsgericht zutreffend ausgegangen. 24 Gleichwohl ist ein solistisches Heraustreten des Sängers aus dem Opernchorkollektiv Voraussetzung für die Annahme einer „kleineren Partie“. Diese Abgrenzung erklärt sich aus dem Wesen der mit der Vergütung nach § 75 NV Bühne abgegoltenen Arbeitsleistung eines Chormitglieds. Auch im Kollektiv des Opernchores bleibt das Chormitglied ein personifizierbares Individuum, das individuell bestimmbare Leistungen erbringt. Prägend für seine Tätigkeit ist aber gleichwohl seine Einbindung in ein Kollektiv und dessen Gesamtleistung. Stellt sich seine Leistung also noch als Teil des Chorauftritts dar, ist sie auch von der Vergütung nach § 75 NV Bühne abgedeckt. Erbringt das einzelne Mitglied des Chores dagegen eine solistische Leistung, die nicht mehr bloß - in der Summe aller Leistungen - der Ausgestaltung des Chorauftritts als solchem dient, sondern nach der konkreten Inszenierung und nach ihrem Umfang eine eigenständige, sich vom Gesamtbild des Chores abhebende Leistung darstellt, liegt eine kleinere Partie iSd. § 71 Abs. 3 Buchst. a NV Bühne vor. Maßgeblich für die Beurteilung, ob diese Voraussetzungen erfüllt sind, ist zum einen die konkrete Inszenierung, also die szenisch-inhaltliche Personenführung, die auch in Umständen wie der Gewährung eines eigenen Vorhangs oder der namentlichen Erwähnung im Programmheft Niederschlag finden kann. Zum anderen ist auf die durch die Partitur und deren Interpretation vermittelten musikalischen Vorgaben abzustellen ( vgl. Hk-NV-Bühne/

§ 71Rn.

6, 43). Es ist also für jede Inszenierung nach diesen Maßstäben eine Einzelfallentscheidung zu treffen. Auch davon ist das Bühnenoberschiedsgericht zu Recht ausgegangen. 25

  1. c)Die Revision zeigt nicht auf, dass das Bühnenoberschiedsgericht mit der von ihm vorgenommenen Subsumtion seinen Beurteilungsspielraum überschritten hätte. 26
  2. aa)Es hat zutreffend angenommen, dass im Gegensatz zu der Auffassung der Kläger der bloße Umstand, dass unstreitig bei allen streitbefangenen Gesangsleistungen die Stimmgruppen partiturgerecht nur einzeln („solo“) besetzt gewesen sind, noch keine Sondervergütungspflicht auslöst. Auch die Mitwirkung in solchen von der Partitur geforderten Chorsoli unterfällt entgegen der in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat vertretenen Auffassung der Kläger der Mitwirkungspflicht nach § 71 NV Bühne und ist nur unter den Voraussetzungen des § 79 Abs. 2 und Abs. 3 NV Bühne sondervergütungspflichtig. Insoweit liegt keine Tariflücke vor. Es handelt sich dabei zwar weder um Chorgesangsleistungen in Stimmgruppen, die nur wegen eines Ausfalls anderer Chormitglieder einzeln besetzt sind (§ 71 Abs. 2 Buchst. f NV Bühne), noch um Leistungen in einem Musical (Protokollnotiz zu Abs. 2 Buchst. f NV Bühne). Zwischensoli in einem Chorsatz können jedoch in ganz unterschiedlichem Umfang bereits kompositorisch angelegt sein. Es handelt sich damit um eine nicht ungewöhnliche Gesangsleistung, die noch zum berufstypischen Aufgabenkreis eines Opernchormitglieds zählt und darum von der Mitwirkungspflicht des § 71 NV Bühne grundsätzlich umfasst ist. Ob dafür eine Vergütungspflicht besteht, bestimmt sich nach den Regelungen in § 71 Abs. 2 Buchst. e und Abs. 3 Buchst. a NV Bühne (iE ähnlich Hk-NV-Bühne/

§ 71Rn.

31, der allerdings je nach Umfang der Gesangsleistung bereits die Mitwirkungspflicht ohne Abschluss einer zusätzlichen Vereinbarung verneint). 27

  1. bb)Das Bühnenoberschiedsgericht hat aus Wortlaut und Systematik des § 71 und § 79 NV Bühne richtig gefolgert, dass Sololeistungen von Chormitgliedern auch dann kurze solistische Gesangsleistungen iSd. § 71 Abs. 2 Buchst. e NV Bühne darstellen können, wenn wie hier Gesangsleistungen von Chormitgliedern in der Partitur mit „Solo“ bezeichnet sind. „Solo“ steht in einem solchen Fall im Gegensatz zu „Tutti“ und bedeutet zunächst nur „allein“ im Gegensatz zu „alle“. Genauso wie eine mit „Solo“ überschriebene Orchesterpassage den Ausführenden nicht zum dem Orchester gegenübertretenden Solisten macht, wird der die Solopassage ausführende Sänger nicht zwangsläufig zum dem Chor gegenübertretenden Solisten. 28
  2. cc)Die Kläger zu 1), 2), 4) und 6) haben keine Anhaltspunkte für einen eigenständigen, sich vom Gesamtbild des Chores abhebenden Auftritt aufgezeigt jenseits des unstreitigen Umstands, dass sie ihre Leistungen in ihrer Stimme jeweils solo erbrachten. Ihr Vorbringen ist daher nicht geeignet, die Subsumtion des Bühnenoberschiedsgerichts in Frage zu stellen. Insbesondere ist nicht ersichtlich, inwieweit das Bühnenoberschiedsgericht den ihm zukommenden Beurteilungsspielraum bei der Bewertung des Auftritts der Kläger als „kurze solistische Gesangsleistung“ überschritten haben soll. Dieses hat rechtsfehlerfrei mangels abweichender szenischer Aspekte auf die den musikalischen Willen des Komponisten verkörpernde Partitur abgestellt und die Auftritte der Kläger zu 1), 2), 4) und 6) noch als Teil der Chorleistung angesehen. Es hat dabei nachvollziehbar die musikalische Einbindung der Duette und des Quartetts in den Chorauftritt als maßgeblich angesehen. Dies umfasst den Ablauf, den Takt, die Tonalität und insbesondere auch den textlichen Zusammenhang. 29 Der Einwand der Kläger zu 1), 2), 4) und 6), ihre Einsätze seien nicht „kurz“ iSd. § 71 Abs. 2 Buchst. e NV Bühne gewesen, zeigt kein Überschreiten des Beurteilungsspielraum des Bühnenoberschiedsgerichts auf, sondern ersetzt lediglich dessen Subsumtion durch eine eigene. 30
  3. dd)Auch der Hinweis der Kläger zu 1), 2), 4) und 6) in der mündlichen Verhandlung auf § 84 Abs. 2 Buchst. a und § 92 Abs. 2 Buchst. a NV Bühne ist nicht geeignet, den Schiedsspruch des Bühnenoberschiedsgerichts in Frage zu stellen. Der daraus von ihnen gezogene Rückschluss, Gesangsleistungen wie die streitbefangenen Chorsoli seien bei Tanzgruppenmitgliedern zweifellos als sondervergütungspflichtige „kleinere Partie“ einzuordnen und müssten deshalb auch bei Chormitgliedern zu einer Sondervergütung führen, trägt nicht. Zum einen haben die Tarifvertragsparteien in § 84 NV Bühne keine der Protokollnotiz zu § 71 Abs. 2 Buchst. e und Abs. 3 Buchst. a NV Bühne entsprechende Regelung getroffen. Zum anderen sind die an die Annahme einer „kleineren Partie“ zu stellenden Anforderungen für einen sich vom Gesamtbild der Tanzgruppe abhebenden Auftritt eines Tanzgruppenmitglieds nicht notwendig identisch mit den für ein Chormitglied geltenden. Singt ein Tanzgruppenmitglied solistisch, kann dies weitaus eher zu einer Heraushebung aus dem Tanzgruppenkollektiv, für das im Unterschied zu Chormitgliedern keine Gesangs-, sondern eine Tanzleistung typisch ist, führen, als dies bei einem Chormitglied der Fall ist. 31 2. Die Kläger zu 2), 5), 6) und 7) haben keinen Anspruch auf Sondervergütung für ihre Mitwirkung im Männerquartett Nr. 5 in der Lyrischen Suite „Leben in dieser Zeit“ von Edmund Nick in der Inszenierung der Spielzeit 2005/2006 am Theater der Beklagten. Das Bühnenoberschiedsgericht hat rechtsfehlerfrei angenommen, dass sich ein solcher Anspruch weder aus § 79 Abs. 2 Buchst. a NV Bühne noch aus § 79 Abs. 3 NV Bühne ergibt. 32
  4. a)Die Kläger zu 2), 5), 6) und 7) können keine Sondervergütung gemäß § 79 Abs. 2 Buchst. a NV Bühne verlangen. Das Bühnenoberschiedsgericht hat bei der Einordnung des Männerquartetts als kurze solistische Gesangsleistung auf den einmaligen Einsatz und den gemeinsamen Auftritt mit dem unisono erklingenden restlichen Männerchor abgestellt und den 50 Takte dauernden Auftritt noch als „kurz“ im tariflichen Sinne angesehen. Dem setzen die Kläger zu 2), 5), 6) und 7) lediglich eine eigene Subsumtion entgegen, ohne aufzuzeigen, inwieweit das Bühnenoberschiedsgericht bei seiner Würdigung Denkgesetze oder allgemeine Erfahrungssätze verletzt, wesentliche Umstände außer Acht gelassen oder widersprüchlich argumentiert hat. Der unstreitige Umstand, dass die Kläger zu 2), 5), 6) und 7) ihre Leistungen in der jeweiligen Stimme allein („solo“) erbracht haben, reicht für ein solistisches Heraustreten aus der Chorleistung, wie ausgeführt, nicht aus. 33
  5. b)Bei der Lyrischen Suite von Edmund Nick handelt es sich nach der nicht rechtzeitig mit Verfahrensrügen angegriffenen und für den Senat darum bindenden Feststellung des Bühnenoberschiedsgerichts um ein musikalisches Bühnenwerk. Die Mitwirkung der Kläger zu 2), 5), 6) und 7) bei der konzertanten Aufführung dieses Bühnenwerkes begründet nach § 79 Abs. 3 NV Bühne keinen Anspruch auf eine Sondervergütung. 34
  6. aa)Die Lyrische Suite von Nick ist zwar nach den nicht angegriffenen Feststellungen des Bühnenoberschiedsgerichts in der Spielzeit 2005/2006 am Theater der Beklagten nicht vollständig aufgeführt worden. Werden auf einer Veranstaltung lediglich Teile (verschiedener) musikalischer Bühnenwerke dargeboten, liegt keine konzertante Aufführung musikalischer Bühnenwerke, sondern ein sondervergütungspflichtiges Konzert im tariflichen Sinne vor, weil es sich bei derartigen Leistungen um für das Berufsbild des Opernchormitglieds nichttypische, über den Kernbereich seiner Tätigkeit hinausgehende Aufgaben handelt (vgl. Senat 20. Juli 2000 - 6 AZR 56/99 - AP BGB § 611 Bühnenengagementsvertrag Nr. 56 = EzA TVG § 4 Bühnen Nr. 10 zu § 4 Abs. 1 Unterabs. 2 Buchst. d Doppelbuchst. aa NV Chor). Bei den nicht aufgeführten Teilen der Lyrischen Suite handelte es sich jedoch unstreitig um bloße Striche, also nur um die Verkürzung um einzelne Nummern oder Abschnitte, ohne dass dadurch der Gesamteindruck des Werkes als Ganzes verändert worden ist. Diese Verkürzung führt darum nicht bereits zur Annahme der Mitwirkung an einem Konzert im tariflichen Sinne. 35
  7. bb)Nach den bindenden Feststellungen des Bühnenoberschiedsgerichts haben die Parteien unstreitig gestellt, dass die Lyrische Suite von Nick ein musikalisches Bühnenwerk ist. 36

(1)Die Bindungswirkung des § 559 Abs. 2 ZPO iVm. § 110 ArbGG erfasst nicht nur einzelne Umstände als tatbestandliche Voraussetzungen von Rechtsfolgen. Die Rechtsprechung stellt tatsächlichen Umständen (§ 138 Abs. 1 ZPO) Tatsachen in ihrer juristischen Einkleidung gleich, wenn dies durch einen einfachen Rechtsbegriff geschieht, der jedem Teilnehmer des Rechtsverkehrs geläufig ist. Unter diesen Voraussetzungen können Tatsachen von den Parteien auch als Erklärungen über Rechtstatsachen in das Verfahren eingeführt werden (BAG 14. November 2007 - 4 AZR 861/06 - Rn. 28, NZA-RR 2008, 362; 6. November 2007 - 1 AZR 862/06 - Rn. 13, BAGE 124, 323; BGH 19. März 2004 - V ZR 104/03 - BGHZ 158, 295). 37
(2)Das „musikalische Bühnenwerk“ iSd. § 79 Abs. 3 NV Bühne ist ein einfacher Rechtsbegriff, der den Teilnehmern am Bühnenarbeitsleben geläufig ist. Es ist der Grundbegriff für das von Bühnenmitgliedern und Arbeitgebern gemeinsam geschaffene Arbeitsergebnis. Darauf, dass die Feststellung der Voraussetzungen für die Annahme eines musikalischen Bühnenwerkes im konkreten Fall rechtlich und tatsächlich schwierig sein kann, wie der vorliegende Rechtsstreit zeigt, kommt es nicht an. Maßgebend ist allein, ob der Begriff selbst eine solche Einfachheit für sich beanspruchen kann (BAG 14. November 2007 - 4 AZR 861/06 - Rn. 28, NZA-RR 2008, 362). Die Erklärung vor einem Bühnenschiedsgericht, bei einem bestimmten aufgeführten Werk habe es sich um ein musikalisches Bühnenwerk gehandelt, ist darum eine rechtliche Einkleidung tatsächlicher Umstände, die einer bindenden tatsächlichen Feststellung zugänglich ist. 38
(3)Das Nichtbestreiten von Rechtstatsachen hat die Geständnisfiktion des § 138 Abs. 3 ZPO zur Folge (Zöller/Greger ZPO
  1. Aufl. § 138 Rn. 11a). Das Bühnenoberschiedsgericht konnte mithin diesen Charakter der Lyrischen Suite von Nick als unstreitig gestellte Tatsache seiner Entscheidung zugrunde legen. 39 cc) Die Verfahrensrüge der Kläger zu 2), 5), 6) und 7), das Bühnenoberschiedsgericht habe rechtsfehlerhaft festgestellt, die Lyrische Suite von Edmund Nick sei unstreitig ein musikalisches Bühnenwerk, ist nicht rechtzeitig erhoben worden und daher unbeachtlich. 40 Wegen des revisionsähnlichen Charakters des Aufhebungsverfahrens nach § 110 ArbGG können Verfahrensfehler, die nicht bereits von Amts wegen zu beachten sind, entsprechend § 557 Abs. 3 Satz 2 ZPO in allen drei Instanzen der staatlichen Gerichtsbarkeit nur Berücksichtigung finden, wenn sie in der von § 551 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 Buchst. b ZPO verlangten Form vorgetragen werden (vgl. Senat
  2. April 1990 - 6 AZR 462/88 - BAGE 64, 348, 353 f.). Ob die Notfrist des § 110 Abs. 3 ArbGG den Aufhebungskläger dazu zwingt, Verfahrensfehler in der Aufhebungsklage selbst binnen zwei Wochen zu rügen (in diesem Sinne BAG
  3. Mai 1970 - 5 AZR 425/69 - BAGE 22, 356, 358; GK-ArbGG/Mikosch Stand Dezember 2010 § 110 Rn. 7; GMP/Germelmann
  4. Aufl. § 110 Rn. 9) oder ob es ausreicht, wenn der Verfahrensmangel unverzüglich nach Erhebung der Aufhebungsklage, spätestens innerhalb einer der Revisionsfrist des § 74 ArbGG entsprechenden Frist von einem Monat gerügt wird (in diesem Sinne Senat
  5. April 1990 - 6 AZR 462/88 - BAGE 64, 348, 354), kann dahinstehen. Die Kläger zu 2), 5), 6) und 7) haben erstmals im Schriftsatz vom
  6. April 2008 und damit knapp ein Jahr nach Zustellung des Schiedsspruches gerügt, dass das Bühnenoberschiedsgericht fehlerhaft angenommen habe, die Lyrische Suite sei unstreitig ein musikalisches Bühnenwerk. 41 III. Die Revisionskläger haben gemäß § 97 Abs. 1, § 100 Abs. 1 ZPO die Kosten der Revision zu tragen. Fischermeier Brühler Spelge Klapproth Jerchel http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600032480&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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