KARE600032547 BAG 2. Senat 20100909 2 AZR 446/09 Urteil § 1 KSchG, § 2 KSchG, § 1 TVG, § 2 TVG vorgehend ArbG Frankfurt, 27. Juni 2006, Az: 17 Ca 11517/04, Urteilvorgehend Hessisches Landesarbeitsgeri

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

107). 17 II. Die - ordentliche - Änderungskündigung vom 15. Dezember 2004 ist nicht deshalb unwirksam, weil der Kläger im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigung Sonderkündigungsschutz nach § 53 Abs. 3, § 55 Abs. 2 BAT genossen hätte. Der durch arbeitsvertragliche Bezugnahme auf die vorgenannten Tarifregelungen vermittelte Kündigungsschutz des Klägers ist durch die TVb Nr. 741 wirksam beschränkt worden. 18 1. Die tariflichen Sonderregelungen sind auf das Arbeitsverhältnis der Parteien anwendbar. Die TVb Nr. 741 wird von der Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag des Klägers erfasst. Der Tarifvertrag ist eine „für die Flughafen Frankfurt/Main AG geltende Zusatzbestimmung“ im Sinne dieser Regelung. Das ergibt die Auslegung der Klausel, bei der es sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen iSv. § 305 Abs. 1 BGB handelt. Das Landesarbeitsgericht hat sich insoweit die Ausführungen des Vierten Senats des Bundesarbeitsgerichts im Urteil vom 17. Oktober 2007 (- 4 AZR 812/06 - Rn. 15 ff., AP BAT § 53 Nr. 9) zu eigen gemacht, dem eine inhaltsgleiche Bezugnahmeklausel im Arbeitsvertrag eines anderen Arbeitnehmers der Beklagten zugrunde lag. Dem schließt sich der Senat an. Die hiergegen vorgebrachten Rügen der Revision greifen nicht durch. 19

1. a)Dem Wortlaut der Bezugnahmeklausel, wonach für das Arbeitsverhältnis der BAT „einschließlich der für die Flughafen Frankfurt/Main AG geltenden Zusatzbestimmungen“ Anwendung finden sollen, lässt sich keine Einschränkung dahingehend entnehmen, dass diese „Zusatzbestimmungen“ nur ergänzenden und nicht abändernden Charakter haben könnten. Insbesondere ist der Begriff des „Zusatzes“ (vgl. Duden Das Synonymwörterbuch „zusätzlich”: auch noch, außerdem, besonders…, dazu, überdies, extra-; Wahrig Deutsches Wörterbuch 2006 „zusätzlich”: ergänzend hinzukommend, hinzugefügt) nicht in der Weise determiniert, dass unter den einbezogenen Bestimmungen nur solche den BAT abändernden oder von ihm abweichenden Regelungen verstanden werden könnten, die nicht in seine zentralen Regelungen eingreifen (BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 812/06 - Rn. 19, AP BAT § 53 Nr. 9). 20
2. b)Für ein Verständnis, dem gemäß auch den BAT abändernde bzw. von ihm abweichende Tarifbestimmungen als „Zusatzbestimmung“ im Sinne der Klausel anzusehen sind, spricht ferner der einem durchschnittlichen Vertragspartner der Beklagten erkennbare Sinn und Zweck der Vertragsbedingung. Durch die Anwendbarkeit der speziell für den Flughafen vereinbarten tariflichen Regelungen soll erreicht werden, dass auch für die Arbeitsverhältnisse nicht tarifgebundener Arbeitnehmern die unternehmensbezogenen tariflichen Regelungen gelten, die den spezifischen Regelungsbedürfnissen des Flughafens Rechnung tragen können. Dem entspricht, dass diese unternehmensbezogenen tariflichen Zusatzbestimmungen in jedem Fall Anwendung finden und nicht nur dann oder insoweit, wie sie lediglich ergänzende oder verbessernde Regelungen enthalten. Soweit die Revision meint, damit werde, um der Interessenlage der Beklagten zu genügen, eine vom Wortlaut keinesfalls vorgegebene Auslegung „über das Knie gebrochen“, übersieht sie, dass die Wortbedeutung dem gefundenen Ergebnis gerade nicht entgegensteht. Im Übrigen führt der Kläger selbst an, dass die Klausel eine Gleichstellung der nicht tarifgebundenen mit den tarifgebundenen Arbeitnehmern bewirken soll. Das spricht für die gewollte Anwendbarkeit einer speziellen unternehmensbezogenen Sonderregelung wie der TVb Nr. 741. Dass solche Regelungen abändernden, ergänzenden oder ersetzenden Inhalt haben können, ergibt sich aus dem Charakter und der Funktion dieser Tarifverträge (BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 812/06 - Rn. 22, AP BAT § 53 Nr. 9). 21
3. c)Dieser Auslegung steht nicht die Unklarheitenregelung in § 305c Abs. 2 BGB entgegen, wonach Zweifel bei der Auslegung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu Lasten des Verwenders gehen. Dabei kann offenbleiben, ob die Anwendung der Vorschrift auf arbeitsvertragliche Klauseln, die auf tarifvertragliche Bestimmungen Bezug nehmen, grundsätzlichen Bedenken im Hinblick darauf begegnet, dass die Frage der Günstigkeit für den Arbeitnehmer nicht abstrakt und unabhängig von der jeweiligen Fallkonstellation beantwortet werden kann (so bspw. BAG 24. September 2008 - 6 AZR 76/07 - Rn. 27, BAGE 128, 73). Die Unklarheitenregelung setzt jedenfalls voraus, dass die Auslegung nach den einschlägigen Auslegungsregeln zu nicht behebbaren Zweifeln führt. Das trifft auf die in Rede stehende Klausel aus den genannten Gründen nicht zu (BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 812/06 - Rn. 23, AP BAT § 53 Nr. 9). Danach scheidet auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot (§ 307 Abs. 1 Satz 2 BGB) aus. Die bloße Auslegungsbedürftigkeit einer Klausel bedeutet nicht zugleich deren Intransparenz (ErfK/Preis 11. Aufl. §§ 305 - 310 BGB Rn. 44 mwN). 22 2. Die TVb Nr. 741 genügt den Anforderungen der §§ 1, 2 TVG. 23
4. a)Die Vereinbarung ist formell ordnungsgemäß zustande gekommen. Dabei kann offenbleiben, ob die bei Abschluss des Tarifvertrags für ver.di handelnden Mitglieder des Landesbezirks Hessen - der Landesfachbereichsleiter und der hessische Tarifkoordinator - von vorneherein ausreichend zur Vertretung der Gewerkschaft bevollmächtigt waren. Selbst wenn es hieran, wie der Kläger gemeint hat, gefehlt haben sollte, wäre angesichts der mit gewerkschaftlichem Schreiben vom 18. Juli 2008 ausdrücklich bestätigten Abschlussvollmacht und der Tatsache, dass der Tarifvertrag seit dem Jahr 2003 ohne erkennbare Beanstandung seitens der Tarifvertragsparteien Anwendung gefunden hat, zumindest von einer Genehmigung durch ver.di auszugehen (vgl. dazu BAG 12. Dezember 2007 - 4 AZR 996/06 - Rn. 18, BAGE 125, 169; 18. Dezember 1996 - 4 AZR 129/96 - zu II 1.1.2 der Gründe mwN, BAGE 85, 28). 24
5. b)Das Landesarbeitsgericht hat zu Recht angenommen, dass ver.di und der Hessische Arbeitgeberverband für Gemeinden und Kommunalverbände ungeachtet der Regelungen des RTV 1998/2002 befugt waren, vom BAT und den dortigen Kündigungsschutzbestimmungen abweichende Regelungen zu vereinbaren. Darauf, ob sich die TVb Nr. 741 im Rahmen der Öffnungsklausel des Rahmentarifvertrags hält, kommt es nicht an. 25
6. aa)Mit Abschluss des Rahmentarifvertrags haben sich die Tarifvertragsparteien und durch sie vertretene Unterorganisationen nicht ihrer Befugnis begeben, im Rahmen ihrer jeweiligen Tarifzuständigkeit und im Sinne des sog. Posterioritätsprinzips (dazu BAG 18. März 2009 - 4 AZR 84/08 - Rn. 38, AP TVG § 1 Auslegung Nr. 216) in Zukunft ergänzende und ggf. abändernde Regelungen zu BAT und BMT-G II zu vereinbaren. Das stellt auch der Kläger nicht in Abrede. 26
7. bb)Der Wirksamkeit der TVb Nr. 741 steht nicht entgegen, dass sie auf Arbeitgeberseite durch den Hessischen Arbeitgeberverband der Gemeinden und Kommunalverbände geschlossen wurde. Dieser war als Unterorganisation der Vereinigung der Kommunalen Arbeitgeberverbände (VKA) nicht gehindert, im Rahmen seiner Tarifzuständigkeit zur Ergänzung und Änderung eines von der Spitzenorganisation abgeschlossenen Tarifvertrags eigene, spezielle (Firmen-)Tarifverträge zu schließen. Durch sie wird der überregionale Tarifvertrag als solcher nicht aufgehoben, geändert oder gekündigt. Die Tarifverträge gelten vielmehr nebeneinander. Mögliche Widersprüche zwischen ihnen sind nach den Grundsätzen der Tarifkonkurrenz aufzulösen (BAG 22. Februar 1957 - 1 AZR 426/56 - BAGE 3, 358; Däubler/Peter TVG 2. Aufl. § 2 Rn. 61; Löwisch/Rieble TVG § 2 Rn. 114; Schaub ArbR-Hdb. 13. Aufl. § 199 Rn. 14; aA Wiedemann/Oetker TVG 7. Aufl. § 2 Rn. 442). Danach findet die TVb Nr. 741 auf das Arbeitsverhältnis der Parteien als die dem Geltungsbereich nach engere Regelung Anwendung. 27
8. c)Die Einschränkungen des Sonderkündigungsschutzes durch die TVb Nr. 741 sind nicht wegen Eingriffs in eine schützenswerte Rechtsposition des Klägers unwirksam. 28
9. aa)Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts können Tarifvertragsparteien die Regelungen eines von ihnen abgeschlossenen Tarifvertrags auch rückwirkend ändern, was sich zulasten entweder der Arbeitnehmer oder der Arbeitgeber auswirken kann (Senat 2. Februar 2006 - 2 AZR 58/05 - Rn. 19 - 24 mwN, BAGE 117, 53). Die Gestaltungsfreiheit der Tarifvertragsparteien zu einem rückwirkenden Eingriff in ihr Regelwerk ist allerdings durch den Grundsatz des Vertrauensschutzes für die Normunterworfenen begrenzt. Insoweit gelten die gleichen Regeln wie nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts bei der Rückwirkung von Gesetzen (BVerfG 19. Dezember 1961 - 2 BvL 6/59 - BVerfGE 13, 261). In deren Anwendung sind rückwirkende Regelungen zum tariflichen Sonderkündigungsschutz möglich, wenn der Ausschluss der ordentlichen Kündigung schon bisher Ausnahmetatbestände enthielt und die Neuregelung den Sonderkündigungsschutz nicht vollständig abschafft, sondern lediglich die Ausnahmetatbestände modifiziert (BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 812/06 - Rn. 26 f., AP BAT § 53 Nr. 9). 29
10. bb)Danach ist die Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes nach § 53 Abs. 3 BAT durch die TVb Nr. 741 nicht zu beanstanden (so bereits BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 812/06 - AP BAT § 53 Nr. 9). Die Bestimmungen des BAT enthielten bereits Ausnahmetatbestände, etwa die Möglichkeit, das Arbeitsverhältnis unter bestimmten Voraussetzungen zur Herabgruppierung um eine Vergütungsgruppe zu kündigen. Die TVb Nr. 741 hebt den Sonderkündigungsschutz nach § 53 Abs. 3, § 55 Abs. 2 BAT auch nicht vollständig auf, sondern enthält dazu nur eine weitere Einschränkung. Sie ermöglicht im Übrigen lediglich Änderungskündigungen, die auf den Einsatz in der Abteilung Frachtservice zu den dafür geltenden - verschlechterten - Vergütungsregelungen gerichtet sind. Nur die Ablehnung des Änderungsangebots kann zu einer Beendigungskündigung führen. Hinzu kommt, dass die Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes ein Teil der Gesamtregelungen der TVb Nr. 741 ist, deren Gegenstand die aus dem Betriebsteilübergang und dem Widerspruch der Mehrheit der betroffenen Arbeitnehmer folgenden Probleme sind. Die TVb Nr. 741 hat das Ziel, einerseits die Arbeitsplätze der widersprechenden Arbeitnehmer zu erhalten, andererseits den Personalaufwand zu verringern. Durch § 2 Abs. 6 Satz 4 der Bestimmungen werden auch die Arbeitnehmer mit dem Sonderkündigungsschutz nach § 53 Abs. 3 BAT in diese Gesamtregelung einbezogen. Gleichwohl bleiben sie weiterhin stärker geschützt als andere Arbeitnehmer. Die Auswahlrichtlinien in der Anlage 1 zur TVb Nr. 741 gewichten die Umstände, die den Sonderkündigungsschutz begründen, als Auswahlkriterien bei der Besetzung gleichwertiger freier Arbeitsplätze so hoch, dass die Beschäftigten mit Sonderkündigungsschutz in aller Regel Vorrang genießen werden. Die so ausgestaltete Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes verletzt kein schützenswertes Vertrauen der Betroffenen (so schon BAG 17. Oktober 2007 - 4 AZR 812/06 - Rn. 29 bis 34, aaO). 30
11. cc)Die TVb Nr. 741 ist schließlich nicht deshalb unwirksam, weil die Sonderregelungen nur für die dem Bereich BVD-F zugeordneten Arbeitnehmer gelten. Die Festlegung des persönlichen Geltungsbereichs eines Tarifvertrags gehört zu den grundlegenden Befugnissen der Koalitionen (ErfK/Franzen 11. Aufl. § 4 TVG Rn. 17). Ein Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz durch die tätigkeitsbezogene Differenzierung ist nicht ersichtlich. Durch den Widerspruch einzelner Arbeitnehmer gegen den Betriebsübergang ist bei der Beklagten ein Überhang an Arbeitskräften entstanden, der die Grundlage für die durch die TVb Nr. 741 in engen Grenzen ermöglichte ordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses bildet. 31 3. Die Einschränkungen des Sonderkündigungsschutzes nach § 2 Abs. 6 der TVb Nr. 741 erfassen, anders als der Kläger meint, auch die erklärte ordentliche Änderungskündigung. Die Regelungen in § 2 TVb Nr. 741 stellen sich als Konkretisierung des ulitma-Ratio-Prinzips dar. Einem dem Betriebsübergang widersprechenden Arbeitnehmer soll vorrangig ein Angebot zur einvernehmlichen Versetzung unterbreitet werden. Nur wenn er eine solche, ihm ggf. im Rahmen einer Änderungskündigung angetragene Versetzung ablehnt, soll eine Beendigungskündigung in Betracht kommen. Ist gegenüber dem Arbeitnehmer im Rahmen des vorgegebenen, abgestuften Vorgehens eine Änderungskündigung auszusprechen, kann die in § 2 Abs. 6 Satz 3, Halbs. 2 TVb Nr. 741 erklärte Nichtanwendung von § 53 Abs. 3, § 55 Abs. 2 BAT nur so verstanden werden, dass sie sich auch auf diese Kündigung bezieht. Eine andere Betrachtung wäre nicht mit dem Umstand zu vereinbaren, dass die Änderungskündigung, soweit das in ihr enthaltene Änderungsangebot nicht zumindest unter dem Vorbehalt des § 2 KSchG angenommen wird, als Beendigungskündigung Wirkung entfaltet. 32 4. Der Würdigung des Landesarbeitsgerichts, dass im Übrigen die in § 1 und § 2 TVb Nr. 741 normierten tatbestandlichen Voraussetzungen für die Einschränkung des Sonderkündigungsschutzes im Kündigungszeitpunkt erfüllt waren, ist die Revision nicht entgegengetreten. 33 III. Die dem Kläger mit der Kündigung angetragene und auf betriebliche Gründe gestützte Änderung der Arbeitsbedingungen ist sozial gerechtfertigt iSv. § 2 Satz 1, § 1 Abs. 2, Abs. 3 KSchG. 34 1. Eine betriebsbedingte Änderungskündigung ist sozial gerechtfertigt, wenn sich der Arbeitgeber bei Vorliegen eines Kündigungsgrundes darauf beschränkt hat, solche Änderungen anzubieten, die der Arbeitnehmer billigerweise hinnehmen muss. Im Rahmen des § 1 Abs. 2 Satz 1 iVm. § 2 KSchG ist vor allem zu prüfen, ob ein Beschäftigungsbedürfnis für den betreffenden Arbeitnehmer zu den bisherigen Vertragsbedingungen entfallen ist und dem Arbeitnehmer bei Anwendung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes die am wenigsten beeinträchtigende Änderung angeboten wurde (Senat 8. Oktober 2009 - 2 AZR 235/08 - Rn. 17 mwN, AP KSchG 1969 § 2 Nr. 143 =

§ 2Nr. 75; 15. Januar 2009 - 2 AZR 641/07 - Rn. 13 f., AP KSch

G 1969 § 2 Nr. 141). 35

1. Danach ist es revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, dass das Landesarbeitsgericht angenommen hat, das bisherige Beschäftigungsbedürfnis für den Kläger sei entfallen. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat die Beklagte zum
2. Juli 2004 sämtliche Betriebsmittel der Abteilung BVD-F einschließlich der Halle, der Wiegestation und der Büro- und Unterkunftscontainer sowie alle Kundenverträge ihrer Tochtergesellschaft überlassen. 36
3. Diese zum Wegfall der bisherigen Beschäftigungsmöglichkeiten führende Organisationsentscheidung der Beklagten war weder offensichtlich unsachlich noch unvernünftig oder willkürlich. Nach den Feststellungen des Landesarbeitsgerichts hat sich die Beklagte zur Auslagerung der Abteilung BVD-F entschieden, um den dort erwirtschafteten Verlusten entgegenzuwirken und wettbewerbsfähig zu bleiben. Es ist nicht Sache der Gerichte, dem Arbeitgeber eine bestimmte betriebliche oder unternehmerische Organisationsstruktur vorzuschreiben (Senat
4. März 2007 - 2 AZR 31/06 - Rn. 27,

§ 2Nr.

66). 37

1. Die Beklagte hat mit dem Änderungsangebot die Grenzen der Verhältnismäßigkeit gewahrt. Es handelt sich nicht - wie die Revision meint - um eine Lohnkürzung bei unverändertem Inhalt der Arbeitspflicht. Die ausgesprochene Änderungskündigung dient nicht der Entgeltreduzierung, sondern der Änderung der Tätigkeit - an diese knüpft sodann die tarifliche Neufestsetzung des Lohns an. Während der Kläger bisher im Betrieb der Beklagten eingesetzt wurde, soll er nunmehr - wenn auch mit den gleichen Arbeiten und am selben Ort wie bisher - als Leiharbeitnehmer in einem Fremdbetrieb tätig werden; dafür erhält er nach der maßgeblichen TVb Nr. 741 eine geringere Vergütung. 38 a) Was das mit der Kündigung verbundene Angebot einer neuen Tätigkeit anbelangt, so ist ein Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht erkennbar. Im Kündigungszeitpunkt stand fest, dass der Kläger nach Ablauf der Kündigungsfrist bei der Beklagten infolge des Betriebsübergangs mit den bisherigen Tätigkeiten nicht mehr beschäftigt werden konnte. Das Angebot der Beklagten, den Vertrag so zu ändern, dass sie ihn an die Betriebsübernehmerin würde ausleihen können, damit er dort wie bisher weiter arbeiten könne, diente der Vermeidung einer Beendigungskündigung. Unter diesen Umständen ist eine Änderungskündigung betrieblich bedingt iSv. § 1 Abs. 2 Satz 1 KSchG (vgl. Senat
2. März 2007 - 2 AZR 31/06 - Rn. 35,

§ 2Nr.

66). Davon, dass die Beklagte den Kläger auch auf der Grundlage seines bisherigen Arbeitsvertrags im Wege des Direktionsrechts hätte anweisen können, als Leiharbeitnehmer bei der Tochtergesellschaft zu arbeiten, kann nicht ausgegangen werden. Diese Änderung, die einen zentralen Teil des Vertragsinhalts betrifft, hätte einer Vertragsänderung bedurft (Senat

1. März 2007 - 2 AZR 31/06 - aaO). Das gilt umso mehr, als Arbeitnehmern, die in der Abteilung „Frachtservice“ der Beklagten beschäftigt werden, nach der TVb Nr. 741 - nach vorheriger Abstimmung mit dem Betriebsrat - auch Aufgaben in anderen Entleiherbetrieben zugewiesen werden können. Die Rüge der Revision, das Landesarbeitsgericht habe Vortrag zum Vorliegen eines sog. Gemeinschaftsbetriebs zwischen der Beklagten und der Tochtergesellschaft nicht hinreichend gewürdigt, ist jedenfalls unbegründet. Das vermeintlich übergangene Vorbringen ist mangels Darlegung auf den Einzelfall bezogener Tatsachen, die auf eine konkludente Führungsvereinbarung schließen ließen, nicht schlüssig (zu den Voraussetzungen im Einzelnen: Senat
2. April 1999 - 2 AZR 352/98 - zu III 4 der Gründe, AP KSchG 1969 § 23 Nr. 21 =

§ 23Nr.

21; BAG 14. September 1988 - 7 ABR 10/87 - zu B 1 der Gründe, BAGE 59, 319). 39

1. b)Das Änderungsangebot ist auch hinsichtlich der mit ihm verbundenen Entgeltminderung verhältnismäßig. 40
2. aa)Eine gesonderte Rechtfertigung der Vergütungsänderung ist grundsätzlich entbehrlich, wenn sich die geänderte Vergütung aus einem im Betrieb angewandten Vergütungssystem ergibt („Tarifautomatik“) (Senat 27. November 2008 - 2 AZR 757/07 - Rn. 31 mwN, BAGE 128, 308). Das Gesetz weist den Tarifvertragsparteien eine weitgehende Regelungsmacht mit gesetzesgleicher Wirkung für ihre Mitglieder zu. Das geschieht im Vertrauen darauf, dass die Tarifvertragsparteien in der Lage sind die Interessen ihrer Mitglieder zu einem angemessenen Ausgleich - auch und gerade im Bereich der Vergütung - zu bringen. Haben also die Tarifvertragsparteien für eine bestimmte Tätigkeit eine bestimmte Vergütung ausgehandelt, ist es in der Regel gerechtfertigt, diese Vergütung als angemessen im Sinne der sozialen Rechtfertigung des Änderungsangebots anzusehen. So liegt es auch hier. Die Beklagte hat dem Kläger die ihm nach der TVb Nr. 741 zustehende Vergütung angetragen. 41
3. bb)Ein Verstoß gegen das Schlechterstellungsverbot des § 9 Nr. 2 AÜG liegt nicht vor. Die Regelung des § 9 Nr. 2 Teilsatz 1 AÜG, nach der Vereinbarungen unwirksam sind, die für den Leiharbeitnehmer für die Zeit der Überlassung an einen Entleiher schlechtere als die im Betrieb des Entleihers für einen vergleichbaren Arbeitnehmer des Entleihers geltenden wesentlichen Arbeitsbedingungen einschließlich des Entgelts vorsehen, ist nach § 9 Nr. 2 Teilsatz 4 AÜG tarifdispositiv und lässt nach ihrem Teilsatz 5 auch Abweichungen durch (insgesamt) in Bezug genommene Tarifverträge zu. Unabhängig davon stellt der Kläger nicht in Abrede, dass die im Betrieb der Tradeport Frankfurt GmbH (mittlerweile umfirmiert in FCS GmbH) zur Anwendung gebrachten Tarifverträge des privaten Transport- und Verkehrsgewerbes für eine vergleichbare Tätigkeit sogar ein geringeres Entgelt vorsehen als die ihm nach der TVb Nr. 741 angetragene Vergütung. 42 5. Die Kündigung ist auch nicht deshalb sozial ungerechtfertigt iSv. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG, weil die Beklagte die Möglichkeit gehabt hätte, den Kläger im Betrieb anderweitig auf einem freien Arbeitsplatz weiterzubeschäftigen. Der Kläger macht in der Revision nur noch geltend, die Beklagte hätte ihm vorrangig eine Weiterbeschäftigung auf der im Zeitpunkt der ersten Kündigung vom März 2004 freien Stelle einer Vorfeldaufsicht anbieten müssen; die später erfolgte Stellenbesetzung sei - bezogen auf die Kündigung vom Dezember 2004 - entsprechend dem Rechtsgedanken des § 162 BGB treuwidrig. Dieser Einwand ist unberechtigt. Der Kläger unterstellt der Beklagten den Ausspruch einer bewusst ohne Rücksicht auf eine bestehende Beschäftigungsmöglichkeit erklärten ersten Kündigung, der ihr die Möglichkeit zur zweiten Kündigung unter Verweis auf einen dann nicht mehr freien Arbeitsplatz ermöglichen sollte. Anhaltspunkte für ein solch planvolles Vorgehen der Beklagten liegen, wie das Landesarbeitsgericht zutreffend angenommen hat, nicht vor. 43 6. Die Kündigung ist schließlich nicht wegen einer unzureichenden sozialen Auswahl unwirksam. 44
4. a)Gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG ist auch eine aus dringenden betrieblichen Erfordernissen ausgesprochene Kündigung sozial ungerechtfertigt, wenn der Arbeitgeber bei der Auswahl des Arbeitnehmers soziale Gesichtspunkte nicht oder nicht ausreichend berücksichtigt hat. Das Gebot der ausreichenden Berücksichtigung sozialer Gesichtspunkte gilt auch für betriebsbedingte Änderungskündigungen (§ 2 Satz 1 KSchG). Bei diesen kommt es für die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer nicht nur darauf an, ob die Arbeitnehmer nach ihren bisherigen Tätigkeiten miteinander verglichen und damit gegeneinander ausgetauscht werden können. Die Arbeitnehmer müssen vielmehr auch für die Tätigkeit, die Gegenstand des Änderungsangebots ist, wenigstens annähernd gleich geeignet sein, die Austauschbarkeit muss sich auch auf den mit der Änderungskündigung angebotenen Arbeitsplatz beziehen (Senat 18. Januar 2007 - 2 AZR 796/05 - Rn. 26, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 89 =

§ 2Nr.

64). 45 b) Der Kreis der in die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer bestimmt sich in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also nach der ausgeübten Tätigkeit. Die Austauschbarkeit setzt nicht die Gleichheit der Arbeitsplätze voraus, sondern liegt in dem Umfang vor, in welchem der Arbeitnehmer aufgrund seiner bisherigen Tätigkeit und seiner Ausbildung die Aufgaben auf einem anderen - gleichwertigen - Arbeitsplatz ausführen kann. Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht der Vergleichbarkeit nicht entgegen (Senat 2. März 2006 - 2 AZR 23/05 - Rn. 13, AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 81 =

§ 1Soziale Auswahl Nr.

67). An der Austauschbarkeit fehlt es allerdings, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nicht im Wege des Direktionsrechts auf den anderen Arbeitsplatz um- oder versetzen kann. 46

1. c)Danach hat der Kläger unter Berücksichtigung des Vorbringens der Beklagten zu den Umständen, die aus ihrer Sicht einer Vergleichbarkeit mit anderen nach der Vergütungsgruppe Vc vergüteten Arbeitnehmern entgegenstehen, nicht konkret dargelegt, welchen Arbeitsplatz er hätte besetzen können und welcher Arbeitnehmer statt seiner ein Angebot zur Weiterbeschäftigung als Leiharbeitnehmer hätte erhalten müssen. Die Würdigung des Landesarbeitsgerichts, wonach kein anderer Arbeitnehmer innerhalb einer zumutbaren Einarbeitungszeit die Aufgabe eines Gefahrgutbeauftragten in der Abteilung BVD-FS habe übernehmen können, wird von ihm nicht angegriffen. 47
2. d)Die Beklagte war nicht aus betriebsverfassungsrechtlichen Gründen gehindert, zur sozialen Auswahl vorzutragen, auch wenn die Betriebsratsanhörung hierzu keine Information enthielt. 48 Der Arbeitgeber, der bei einer durchgeführten Sozialauswahl bestimmte Arbeitnehmer übersehen oder für nicht vergleichbar gehalten und deshalb dem Betriebsrat die für die soziale Auswahl (objektiv) erheblichen Umstände nicht mitgeteilt hat, ist grundsätzlich berechtigt, seinen Vortrag auf entsprechende Rüge im Prozess zu ergänzen. Darin liegt kein nach § 102 BetrVG unzulässiges Nachschieben von Kündigungsgründen (vgl. Senat 26. März 2009 - 2 AZR 296/07 - Rn. 42, BAGE 130, 182; 21. September 2000 - 2 AZR 385/99 - zu B II 3 b der Gründe mwN, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 111 =

§ 1Betriebsbedingte Kündigung Nr.

107). Entsprechendes gilt, wenn der Arbeitgeber aus nachvollziehbaren Gründen bei Ausspruch der Kündigung davon ausgegangen ist, eine Sozialauswahl sei insgesamt entbehrlich. Im Streitfall steht überdies nicht die Sozialauswahl im engeren Sinne, sondern nur die Vergleichbarkeit der Arbeitnehmer in Rede. Die Beklagte konnte deshalb ihr Vorbringen ergänzen, ohne durch die Betriebsratsanhörung „präkludiert“ zu sein. Kreft Schmitz-Scholemann Berger Krichel Pitsch http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600032547&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public