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BAG 6 AZR 634/09

Obsah (5)§ 611§ 623§ 308§ 307§ 309

KARE600033125 BAG 6. Senat 20110224 6 AZR 634/09 Urteil § 307 Abs 1 S 1 BGB, § 611 Abs 1 BGB, § 612 Abs 2 BGB vorgehend ArbG Potsdam, 22. April 2008, Az: 2 Ca 67/08, Urteilvorgehend LArbG Berlin-Brand

§ 611Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 7; 8. Juni 2005 - 4 AZR 412/04 - Rn. 53 ff., AP Mitarbeitervertretungs

G-EK Rheinland-Westfalen § 42 Nr. 1 =

§ 611Kirchliche Arbeitnehmer Nr.

6). 22

  1. b)Die Parteien haben im Arbeitsvertrag vom 4. Juli 2007 nicht vereinbart, dass sich das Arbeitsverhältnis nach der AVR-DWBO bzw. den AVR-DW-EKD richtet. Vielmehr haben sie in diesem Vertrag geregelt, dass die AO-BBW in der jeweils geltenden Fassung auf ihr Arbeitsverhältnis Anwendung findet, sofern nichts anderes vereinbart ist. 23
  2. c)Mit dem Schreiben vom 5. Juli 2007 hat die Beklagte der Klägerin zwar die Anwendung der AVR-DWBO auf das Arbeitsverhältnis angetragen. Die Klägerin hat dieses Angebot der Beklagten auch angenommen. Die Vereinbarung wurde jedoch unter einer auflösenden Bedingung getroffen. Diese ist mit der Erteilung der Ausnahmegenehmigung durch den Diakonischen Rat am 10. Dezember 2007 eingetreten. Damit wurde gemäß § 158 Abs. 2 BGB der frühere Rechtszustand wieder hergestellt mit der Folge, dass die im Arbeitsvertrag vom 4. Juli 2007 getroffenen Vereinbarungen wieder maßgebend sind. 24
  3. aa)Mit den Worten „Bis zum Ende der Verpflichtung aus dem geschlossenen Vergleich“ haben die Parteien die Anwendung der AVR-DWBO in zeitlicher Hinsicht an die Verpflichtung der Beklagten gegenüber der Mitarbeitervertretung aus dem Vergleich vom 15. Mai 2007 gebunden. Dies wird auch aus dem Betreff „Ihr Dienstverhältnis - Umsetzung des Vergleichs vom 15.05.2007“ deutlich. Damit hat sich die Beklagte gegenüber der Klägerin nicht auf Dauer, sondern nur so lange zur Anwendung der AVR-DWBO verpflichtet, wie sie dazu gegenüber der Mitarbeitervertretung aus dem Vergleich vom 15. Mai 2007 verpflichtet war. 25
  4. bb)Die Verpflichtung der Beklagten gegenüber der Mitarbeitervertretung zur Anwendung der AVR-DWBO ist mit dem Beschluss des Diakonischen Rates vom 10. Dezember 2007 entfallen, mit dem der Beklagten die Genehmigung zur Anwendung der AO-BBW erteilt wurde. Der Zweite Senat für mitarbeitervertretungsrechtliche Streitigkeiten des Kirchengerichtshofs der Evangelischen Kirche in Deutschland hat am 23. Februar 2010 in einem mitarbeitervertretungsrechtlichen Beschwerdeverfahren (- II-0124/R18-09 -) die Wirksamkeit dieser Genehmigung festgestellt. Er hat ausdrücklich angenommen, dass die Ausnahmegenehmigung des Diakonischen Rates vom 10. Dezember 2007 die Befugnis der Beklagten umfasst, die AO-BBW anzuwenden. Die Beklagte war gegenüber der Mitarbeitervertretung damit nur bis zur Erteilung der Ausnahmegenehmigung am 10. Dezember 2007 zur Anwendung der AVR-DWBO verpflichtet. Eine Anfechtung des Beschlusses des Zweiten Senats für mitarbeitervertretungsrechtliche Streitigkeiten der Evangelischen Kirche in Deutschland vom 23. Februar 2010 durch die Mitarbeitervertretung ist nicht vorgesehen. Die Mitarbeitervertretung kann damit nicht mehr geltend machen, dass der Beklagten die Genehmigung zur Anwendung der AO-BBW rechtswidrig erteilt worden ist. Dies bewirkt, dass die Klägerin aufgrund der Vereinbarung vom 5. Juli 2007 auch dann keinen Anspruch auf die Anwendung der AVR-DWBO hätte, wenn die der Beklagten vom Diakonischen Rat erteilte Ausnahmegenehmigung entgegen der Annahme des Zweiten Senats für mitarbeitervertretungsrechtliche Streitigkeiten des Kirchengerichtshofs der Evangelischen Kirche in Deutschland nicht wirksam wäre. Maßgebend ist, dass die Verpflichtung der Beklagten aus dem Vergleich vom 15. Mai 2007 und damit auch die am 5. Juli 2007 gegenüber der Klägerin eingegangene Verpflichtung zur Anwendung der AVR-DWBO mit der am 10. Dezember 2007 vom Diakonischen Rat erteilten Genehmigung zur Anwendung der AO-BBW geendet hat. 26
  5. cc)Die Bindung der Anwendung der AVR-DWBO an die gegenüber der Mitarbeitervertretung im Vergleich vom 15. Mai 2007 eingegangene Verpflichtung der Beklagten zur Anwendung der AVR-DWBO ist nicht gemäß § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB unwirksam. 27

(1)Nach dieser Vorschrift sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Die Feststellung einer unangemessenen Benachteiligung setzt eine wechselseitige Berücksichtigung und Bewertung rechtlich anzuerkennender Interessen der Vertragspartner voraus, wobei ein genereller, typisierender, vom Einzelfall losgelöster Maßstab anzulegen ist (vgl. BAG 11. April 2006 - 9 AZR 610/05 - Rn. 23, BAGE 118, 36). 28
(2)Hiernach war es sach- und interessengerecht, abweichend von der im Arbeitsvertrag vereinbarten Bezugnahme auf die AO-BBW die Anwendung der AVR-DWBO nur so lange zu vereinbaren, bis die Verpflichtung der Beklagten zur Anwendung der AVR-DWBO gegenüber der Mitarbeitervertretung endete. Es entsprach einem begründeten und billigenswerten Interesse der Beklagten, einerseits an den Vereinbarungen festzuhalten, die sie ab dem 1. September 2006 in den Arbeitsverträgen mit ihren Mitarbeiterinnen und Mitarbeitern getroffen hat, andererseits aber nicht gegen Vorgaben der Satzung des DWBO und gegen die gegenüber der Mitarbeitervertretung im Vergleich vom 15. Mai 2007 eingegangene Verpflichtung zu verstoßen. Dieses Interesse der Beklagten überwiegt das Interesse der Klägerin an der unbedingten und unbefristeten Anwendung der AVR-DWBO, mit der sie aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 4. Juli 2007 getroffenen Regelung und aufgrund der in § 7 Abs. 4 Nr. 6 Satz 2 der Satzung des DWBO vorgesehenen Erteilung einer Ausnahmegenehmigung durch den Diakonischen Rat nicht auf Dauer rechnen durfte. 29
  1. d)Soweit die Klägerin geltend macht, sie habe mit der Beklagten die Anwendung der AVR-DWBO konkludent vereinbart, steht dem entgegen, dass die Parteien die Anwendung der AVR-DWBO in der Vereinbarung vom 5. Juli 2007 ausdrücklich an die Verpflichtung der Beklagten gegenüber der Mitarbeitervertretung aus dem Vergleich vom 15. Mai 2007 gebunden haben. Zwar hat diese Verpflichtung bereits mit der vom Diakonischen Rat am 10. Dezember 2007 erteilten Genehmigung zur Anwendung der AO-BBW geendet. Wenn die Beklagte die AVR-DWBO über diesen Tag hinaus bis zum 31. Dezember 2007 angewandt hat, kann daraus aber noch keine konkludente Vereinbarung der Parteien abgeleitet werden, dass sich das Arbeitsverhältnis auf Dauer nach der AVR-DWBO richten sollte. 30
  2. e)Eine Anwendung der AVR-DWBO bzw. der AVR-DW-EKD auf das Arbeitsverhältnis folgt nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Ungeachtet seiner umstrittenen dogmatischen Herleitung wird dieser Grundsatz inhaltlich durch den Gleichheitssatz bestimmt (ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 29 mwN). Er knüpft an eine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers an und gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen seiner Arbeitnehmer, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regelung gleich zu behandeln. Damit verbietet der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung (Senat 17. Dezember 2009 - 6 AZR 242/09 - Rn. 29, AP BGB § 620 Nr. 41 =

§ 623Nr.

10). Eine solche hat die Beklagte nicht dadurch vorgenommen, dass sie ab dem 1. September 2006 in neuen Arbeitsverträgen nicht mehr die Anwendung der AVR-DWBO, sondern der AO-BBW vereinbart hat. Es handelt sich um eine zulässige Stichtagsregelung, ohne die eine Umstellung eines Vergütungssystems nicht durchführbar wäre (Senat 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 33; 11. Dezember 2003 - 6 AZR 64/03 - BAGE 109, 110, 120). Soweit die Beklagte auf vor dem Stichtag begründete Arbeitsverhältnisse die AVR-DWBO anwendet, liegt keine Begünstigung einer Beschäftigtengruppe aufgrund einer verteilenden Entscheidung der Beklagten vor. Damit erfüllt die Beklagte nur ihre vor dem Stichtag eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen. 31

  1. f)Entgegen der Ansicht der Klägerin ergibt sich ihr Anspruch auf Anwendung der AVR-DWBO bzw. der AVR-DW-EKD auch nicht aus § 612 Abs. 2 BGB. Nach dieser Vorschrift ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen, wenn die Höhe der Vergütung nicht bestimmt ist. Die Vorschrift ist auch anwendbar, wenn die Vergütungsvereinbarung unwirksam ist (Senat 21. April 2005 - 6 AZR 287/04 - Rn. 19; BAG 28. September 1994 - 4 AZR 619/93 - AP BeschFG 1985 § 2 Nr. 38 = EzA BGB § 612 Nr. 17). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Die Vergütung der Klägerin ist in der AO-BBW geregelt, auf die im Arbeitsvertrag vom 4. Juli 2007 verwiesen wurde. Darüber hinaus wäre die in der AVR-DWBO vorgesehene Vergütung auch nicht die übliche Vergütung iSv. § 612 Abs. 2 BGB. 32
  2. aa)Das Landesarbeitsgericht hat unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 11. Februar 2009 (- 10 AZR 222/08 - Rn. 24,

§ 308Nr.

9) zutreffend angenommen, dass eine Unwirksamkeit der Jeweiligkeitsklausel im Arbeitsvertrag vom

  1. Juli 2007 nicht insgesamt die Unwirksamkeit der Bezugnahme auf die AO-BBW begründen würde. Die Verweisungsklausel ist teilbar. Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels einer Streichung des unwirksamen Teils mit einem „blauen Stift“ zu ermitteln (vgl. zum sog. blue-pencil-Test BAG
  2. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 28, AP BGB § 305 Nr. 10 =

§ 307Nr.

33; 21. April 2005 - 8 AZR 425/04 - AP BGB § 307 Nr. 3 =

§ 309Nr.

3). Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. So verhält es sich hier. Werden die Worte „in der jeweils geltenden Fassung“ in § 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags vom 4. Juli 2007 gestrichen, wird die AO-BBW in der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrags gültigen Fassung in Bezug genommen, so dass sich die Vergütung der Klägerin danach bestimmt. 33 bb) Selbst wenn zugunsten der Klägerin angenommen würde, dass die Bezugnahme im Arbeitsvertrag auf die AO-BBW insgesamt unwirksam und damit die Höhe der Vergütung der Klägerin iSv. § 612 Abs. 2 BGB nicht bestimmt wäre, würde daraus nicht die von der Klägerin beanspruchte Anwendung der AVR-DWBO bzw. der AVR-DW-EKD auf das Arbeitsverhältnis folgen. 34

(1)Soweit die Klägerin die Anwendung von Vorschriften der AVR-DWBO oder der AVR-DW-EKD auf ihr Arbeitsverhältnis begehrt, die nicht die Höhe der Vergütung regeln, scheidet § 612 Abs. 2 BGB als Anspruchsgrundlage von vornherein aus. 35
(2)Die AVR-DWBO beinhaltet keine taxmäßige Vergütung iSv. § 612 Abs. 2 BGB. Taxen sind nach Bundes- oder Landesrecht festgelegte Vergütungssätze. Für Arbeitsverhältnisse bestehen solche Taxen nicht (ErfK/Preis 11. Aufl. § 612 BGB Rn. 36). 36
(3)Die in der AVR-DWBO vorgesehene Vergütung wäre auch nicht die gemäß § 612 Abs. 2 BGB übliche Vergütung. Üblich im Sinne dieser Vorschrift ist die Vergütung, die am gleichen Ort in gleichen oder ähnlichen Gewerben oder Berufen für entsprechende Arbeit unter Berücksichtigung der Verhältnisse des Dienstleistenden bezahlt zu werden pflegt, wobei für Arbeitnehmer häufig die tarifliche Vergütung die übliche Vergütung ist (MünchKommBGB/Müller-Glöge
  1. Aufl. § 612 Rn. 29 f. mwN). Maßgeblich ist damit nicht die vom Arbeitgeber anderen Arbeitnehmern gezahlte Vergütung, sondern die verkehrsübliche Vergütung in dem vergleichbaren Wirtschaftskreis (BAG
  2. April 2006 - 5 AZR 549/05 - Rn. 26, BAGE 118, 66;
  3. März 2004 - 5 AZR 303/03 - BAGE 110, 79, 83). Deshalb käme es nicht darauf an, ob die Behauptung der Klägerin zutrifft, wonach die Beklagte zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrags am
  4. Juli 2007 über 80 % der Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter nach der AVR-DWBO vergütet hat. 37
(4)Der Annahme der Klägerin, die in der AVR-DWBO geregelte Vergütung sei die übliche Vergütung iSv. § 612 Abs. 2 BGB, steht entgegen, dass die Einrichtungen des DWBO nicht einem Wirtschaftskreis, sondern einer Vielzahl von Wirtschaftskreisen angehören. Diese Einrichtungen erbringen nicht ausschließlich wie die Beklagte Leistungen zur beruflichen Rehabilitation junger Menschen mit Behinderungen. Sie bieten sehr unterschiedliche Pflege-, Betreuungs-, Beratungs- und Serviceleistungen an, insbesondere im Bereich der Wohlfahrtspflege. Maßgeblich für die Üblichkeit der Vergütung wäre der Wirtschaftskreis der Berufsbildungswerke in Brandenburg. Dafür, dass der AVR-DWBO in diesem Wirtschaftskreis eine ähnliche Funktion zukommt wie einem regionalen, branchenspezifischen Vergütungstarifvertrag für Berufsbildungswerke, fehlt jeder Anhaltspunkt. Die Klägerin hat eine solche Funktion der AVR-DWBO auch nicht behauptet. 38
  1. Über den Hilfsantrag war nicht zu entscheiden. Die Klägerin hat ihn für den Fall gestellt, dass ihrem Hauptantrag nicht stattgegeben wird, weil sich dieser sowohl auf die Anwendung der AVR-DWBO als auch auf die Anwendung der AVR-DW-EKD bezieht. Aus diesem Grund ist der Hauptantrag nicht abgewiesen worden. Der spätere Zeitpunkt, ab dem die Klägerin die Anwendung der AVR-DWBO nach ihrem Hilfsantrag begehrt, hat keine eigenständige Bedeutung. Wäre der Hauptantrag zwar nicht ab dem
  2. September 2006, jedoch ab dem
  3. August 2007 begründet gewesen, hätte der Klägerin dieses „Weniger“ auch ohne den Hilfsantrag zuerkannt werden müssen (vgl. BAG
  4. Juni 2007 - 4 AZR 505/06 - Rn. 16 f. mwN, AP BAT 1975 §§ 22, 23 Nr. 308 = EzTöD 400 Eingruppierung BAT Allg. Verwaltungsdienst VergGr. VIb Nr. 1). 39 III. Die Klägerin hat gemäß § 97 Abs. 1 ZPO die Kosten ihrer erfolglosen Revision zu tragen. Fischermeier Brühler Spelge Lorenz Matiaske http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600033125&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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