KARE600033150 BAG 6. Senat 20110224 6 AZR 719/09 Urteil § 611 Abs 1 BGB, § 612 Abs 2 BGB, § 307 Abs 1 S 1 BGB vorgehend ArbG Potsdam, 30. Mai 2008, Az: 5 Ca 190/08, Urteilvorgehend LArbG Berlin-Brande

§ 611Kirchliche Arbeitnehmer Nr. 7; 8. Juni 2005 - 4 AZR 412/04 - Rn. 53 ff., AP Mitarbeitervertretungs

G-EK Rheinland-Westfalen § 42 Nr. 1 =

§ 611Kirchliche Arbeitnehmer Nr.

6). Dies bewirkt, dass mangels einer arbeitsvertraglichen Bezugnahme die AVR-DWBO auch dann auf das Arbeitverhältnis der Parteien keine Anwendung fände, wenn die der Beklagten vom Diakonischen Rat erteilte Ausnahmegenehmigung entgegen der Annahme des Zweiten Senats für mitarbeitervertretungsrechtliche Streitigkeiten des Kirchengerichtshofs der Evangelischen Kirche in Deutschland nicht wirksam wäre. 21

1. b)Die Parteien haben im Arbeitsvertrag vom 31. August 2006 nicht vereinbart, dass sich das Arbeitsverhältnis nach der AVR-DWBO bzw. den AVR-DW-EKD richtet. Vielmehr haben sie in diesem Vertrag geregelt, dass die AO-BBW in der jeweils geltenden Fassung auf ihr Arbeitsverhältnis Anwendung findet, sofern nichts anderes vereinbart ist. 22
2. c)Mit dem Schreiben vom 1. November 2006 hat die Beklagte der Klägerin zwar mitgeteilt, dass sie bis zur Zustimmung der Mitarbeitervertretung oder einer entsprechenden Zustimmungsersetzung durch die Schiedsstelle rückwirkend ab dem 1. September 2006 die AVR-DWBO auf das Dienstverhältnis anwendet. Selbst wenn zugunsten der Klägerin angenommen würde, dass die Beklagte ihr damit die Anwendung der AVR-DWBO auf das Arbeitsverhältnis angetragen und die Klägerin das Angebot gemäß § 151 Satz 1 BGB ohne ausdrückliche Erklärung angenommen hat, wäre eine vereinbarte Anwendung der AVR-DWBO jedenfalls an eine auflösende Bedingung geknüpft, die mit der Ersetzung der Zustimmung der Mitarbeitervertretung zur Einstellung und Eingruppierung der Klägerin durch den Beschluss der Schieds- und Schlichtungsstelle vom 19. Januar 2007 eingetreten ist. Damit wäre gemäß § 158 Abs. 2 BGB der frühere Rechtszustand wieder hergestellt worden mit der Folge, dass die im Arbeitsvertrag vom 31. August 2006 getroffenen Vereinbarungen wieder maßgebend sind. Es wäre auch interessengerecht gewesen, abweichend von der im Arbeitsvertrag vom 31. August 2006 vereinbarten Bezugnahme auf die AO-BBW die Anwendung der AVR-DWBO nur so lange zu vereinbaren, bis die Zustimmung der Mitarbeitervertretung zur Anwendung der AO-BBW vorliegt oder ersetzt worden ist, so dass eine unangemessene Benachteiligung der Klägerin iSv. § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB nicht in Betracht kommt. Es entsprach einem begründeten und billigenswerten Interesse der Beklagten, einerseits an den mit der Klägerin im Arbeitsvertrag vom 31. August 2006 getroffenen Vereinbarungen festzuhalten und andererseits die Mitbestimmungsrechte der Mitarbeitervertretung zu achten. Dieses Interesse der Beklagten überwiegt das Interesse der Klägerin an der unbedingten und unbefristeten Anwendung der AVR-DWBO, mit der sie aufgrund der im Arbeitsvertrag vom 31. August 2006 getroffenen Regelung nicht auf Dauer rechnen durfte. 23
3. d)Soweit die Klägerin geltend macht, sie habe mit der Beklagten die Anwendung der AVR-DWBO konkludent vereinbart, steht dem entgegen, dass die Beklagte die Anwendung der AVR-DWBO im Schreiben vom 1. November 2006 ausdrücklich nur bis zur Zustimmung der Mitarbeitervertretung bzw. deren Ersetzung durch die Schiedsstelle zugesagt hat. Zwar ist die Zustimmung der Mitarbeitervertretung bereits mit dem Beschluss der Schieds- und Schlichtungsstelle vom 19. Januar 2007 ersetzt worden. Wenn die Beklagte die AVR-DWBO über diesen Tag hinaus bis zum 31. Januar 2007 angewandt hat, kann daraus aber noch keine konkludente Vereinbarung der Parteien abgeleitet werden, dass sich das Arbeitsverhältnis auf Dauer nach der AVR-DWBO richten sollte, zumal die Beklagte die Klägerin bereits im Schreiben vom 26. Januar 2007 darauf hingewiesen hat, dass sich das Arbeitsverhältnis ab dem 1. Februar 2007 nach der AO-BBW richtet. 24
4. e)Eine Anwendung der AVR-DWBO bzw. der AVR-DW-EKD auf das Arbeitsverhältnis folgt nicht aus dem arbeitsrechtlichen Gleichbehandlungsgrundsatz. Ungeachtet seiner umstrittenen dogmatischen Herleitung wird dieser Grundsatz inhaltlich durch den Gleichheitssatz bestimmt (ErfK/Schmidt 11. Aufl. Art. 3 GG Rn. 29 mwN). Er knüpft an eine verteilende Entscheidung des Arbeitgebers an und gebietet dem Arbeitgeber, seine Arbeitnehmer oder Gruppen seiner Arbeitnehmer, die sich in vergleichbarer Lage befinden, bei Anwendung einer selbst gesetzten Regelung gleich zu behandeln. Damit verbietet der Gleichbehandlungsgrundsatz nicht nur die willkürliche Schlechterstellung einzelner Arbeitnehmer innerhalb einer Gruppe, sondern auch eine sachfremde Gruppenbildung (Senat 17. Dezember 2009 - 6 AZR 242/09 - Rn. 29, AP BGB § 620 Nr. 41 =

§ 623Nr.

10). Eine solche hat die Beklagte nicht dadurch vorgenommen, dass sie ab dem 1. September 2006 in neuen Arbeitsverträgen nicht mehr die Anwendung der AVR-DWBO, sondern der AO-BBW vereinbart hat. Es handelt sich um eine zulässige Stichtagsregelung, ohne die eine Umstellung eines Vergütungssystems nicht durchführbar wäre (Senat 27. Januar 2011 - 6 AZR 382/09 - Rn. 33; 11. Dezember 2003 - 6 AZR 64/03 - BAGE 109, 110, 120). Soweit die Beklagte auf vor dem Stichtag begründete Arbeitsverhältnisse die AVR-DWBO anwendet, liegt keine Begünstigung einer Beschäftigtengruppe aufgrund einer verteilenden Entscheidung der Beklagten vor. Damit erfüllt die Beklagte nur ihre vor dem Stichtag eingegangenen vertraglichen Verpflichtungen. 25

1. f)Entgegen der Ansicht der Klägerin ergibt sich ihr Anspruch auf Anwendung der AVR-DWBO bzw. der AVR-DW-EKD auch nicht aus § 612 Abs. 2 BGB. Nach dieser Vorschrift ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen, wenn die Höhe der Vergütung nicht bestimmt ist. Die Vorschrift ist auch anwendbar, wenn die Vergütungsvereinbarung unwirksam ist (Senat 21. April 2005 - 6 AZR 287/04 - Rn. 19; BAG 28. September 1994 - 4 AZR 619/93 - AP BeschFG 1985 § 2 Nr. 38 = EzA BGB § 612 Nr. 17). Diese Voraussetzung ist nicht erfüllt. Die Vergütung der Klägerin ist in der AO-BBW geregelt, auf die im Arbeitsvertrag vom 31. August 2006 verwiesen wurde. Darüber hinaus wäre die in der AVR-DWBO vorgesehene Vergütung auch nicht die übliche Vergütung iSv. § 612 Abs. 2 BGB. 26
2. aa)Das Landesarbeitsgericht hat unter Hinweis auf die Entscheidung des Bundesarbeitsgerichts vom 11. Februar 2009 (- 10 AZR 222/08 - Rn. 24,

§ 308Nr.

9) zutreffend angenommen, dass eine Unwirksamkeit der Jeweiligkeitsklausel im Arbeitsvertrag vom

1. August 2006 nicht insgesamt die Unwirksamkeit der Bezugnahme auf die AO-BBW begründen würde. Die Verweisungsklausel ist teilbar. Die Teilbarkeit einer Klausel ist mittels einer Streichung des unwirksamen Teils mit einem „blauen Stift“ zu ermitteln (vgl. zum sog. blue-pencil-Test BAG
2. März 2008 - 10 AZR 152/07 - Rn. 28, AP BGB § 305 Nr. 10 =

§ 307Nr.

33; 21. April 2005 - 8 AZR 425/04 - AP BGB § 307 Nr. 3 =

§ 309Nr.

3). Ist die verbleibende Regelung weiterhin verständlich, bleibt sie bestehen. So verhält es sich hier. Werden die Worte „in der jeweils geltenden Fassung“ in § 2 Satz 1 des Arbeitsvertrags vom 31. August 2006 gestrichen, wird die AO-BBW in der zum Zeitpunkt des Abschlusses des Arbeitsvertrags gültigen Fassung in Bezug genommen, so dass sich die Vergütung der Klägerin danach bestimmt. 27 bb) Selbst wenn zugunsten der Klägerin angenommen würde, dass die Bezugnahme im Arbeitsvertrag auf die AO-BBW insgesamt unwirksam und damit die Höhe der Vergütung der Klägerin iSv. § 612 Abs. 2 BGB nicht bestimmt wäre, würde daraus nicht die von der Klägerin beanspruchte Anwendung der AVR-DWBO bzw. der AVR-DW-EKD auf das Arbeitsverhältnis folgen. 28