KARE600033617 BAG 2. Senat 20110127 2 AZR 744/09 Urteil Art 20 Abs 2 GG, Art 28 Abs 1 S 1 GG, § 108 Abs 2 BPersVG, § 2 Abs 3 S 1 HSchulG BE 1990, § 79 Abs 1 PersVG BE 2004, § 81 PersVG BE 2004, § 82 P

§ 79Abs.

1, § 87 Nr. 8 des Personalvertretungsgesetzes des Landes Berlin in der Fassung des Siebten Gesetzes zur Änderung des Personalvertretungsgesetzes vom 17. Juli 2008 (GVBl. 2008, 206,

folgend: PersVG) unwirksam (§ 108 Abs. 2 BPersVG). Bei verfassungskonformer Auslegung verstoßen diese Bestimmungen nicht gegen das Demokratieprinzip des Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG iVm. Art. 20 Abs. 2 GG. Ob die Kündigungen anderenfalls wirksam wären, bedarf keiner Entscheidung. 13 1. Die Beklagte hat die Kündigungen vom September und November 2008 entgegen § 79 Abs. 1, § 87 Nr. 8 PersVG ohne Zustimmung des Personalrats erklärt. 14 a) Gemäß § 79 Abs. 1 PersVG bedarf eine Maßnahme, soweit sie der Mitbestimmung des Personalrats unterliegt, seiner vorherigen Zustimmung.

§ 87Nr. 8 Pers

VG bestimmt der Personalrat in Angelegenheiten der Arbeitnehmer bei der Kündigung mit. Kommt eine Einigung nicht zustande, entscheidet bei Körperschaften des öffentlichen Rechts gemäß § 80 Abs. 1 und Abs. 3 PersVG das zuständige Organ. Gegen die Entscheidung

§ 80Pers

VG kann gemäß § 81 Abs. 1 Satz 3 PersVG die zuständige Personalvertretung die Einigungsstelle anrufen.

§ 83Abs. 3 Satz 3 Pers

VG bindet der Beschluss der Einigungsstelle die Beteiligten. Eine ohne Zustimmung des Personalrats oder ohne deren Ersetzung durch die Einigungsstelle erklärte Kündigung ist unwirksam. Dies folgt aus § 108 Abs. 2 BPersVG. 15

1. b)Die vom Personalrat verweigerte Zustimmung war zum Zeitpunkt der Kündigungen von der Einigungsstelle nicht ersetzt worden. Die Einigungsstelle hatte vielmehr beschlossen, die verweigerte Zustimmung des Personalrats nicht zu ersetzen. Zwar hat das Verwaltungsgericht inzwischen rechtskräftig festgestellt, dass dieser Beschluss unwirksam ist (VG Berlin 9. Dezember 2008 - 62 A 23.08 -). Im Zeitpunkt der Kündigungen gab es aber noch keinen anderslautenden Beschluss der Einigungsstelle. 16 2. Bei verfassungskonformer Auslegung verstößt § 83 Abs. 3 Satz 3 PersVG iVm. § 79 Abs. 1, § 87 Nr. 8 PersVG nicht gegen das Demokratieprinzip des Grundgesetzes. 17
2. a)Es verstieße gegen das Demokratieprinzip aus Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG iVm. Art. 20 Abs. 2 GG, wenn der Einigungsstelle die verbindliche Entscheidung darüber übertragen wäre, ob gegenüber einem Arbeitnehmer des öffentlichen Dienstes eine außerordentliche Kündigung ausgesprochen werden soll. 18
3. aa)Das Demokratieprinzip aus Art. 28 Abs. 1 Satz 1 GG iVm. Art. 20 Abs. 2 GG verlangt, dass die parlamentarische Verantwortlichkeit der Regierung bei Maßnahmen, die zwar die Interessen der Beschäftigten berühren, schwerpunktmäßig aber die Erledigung von Amtsaufgaben betreffen, keine substantielle Einschränkung erfährt (BVerfG 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - zu C I 4 der Gründe, BVerfGE 93, 37). Die Entscheidung über solche Maßnahmen darf nicht zur Alleinentscheidung einer Stelle übertragen werden, die Parlament und Regierung nicht verantwortlich ist. Dazu gehören Maßnahmen der Personalpolitik, die den Rechtsstatus von Beamten, Angestellten und Arbeitern des öffentlichen Dienstes betreffen (BVerfG 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - zu C I 4 c der Gründe, aaO). Dazu gehören damit auch personelle Einzelmaßnahmen wie Kündigungen von Arbeitnehmern des öffentlichen Dienstes (BVerwG 4. Juni 2010 - 6 PB 4/10 - Rn. 7, ZTR 2010, 433; Büge Der Personalrat 2011, 13; Germelmann PersV 2011, 14, 17). Eine personalvertretungsrechtliche Einigungsstelle ist nur dann ausreichend demokratisch legitimiert, wenn die Mehrheit ihrer Mitglieder demokratisch legitimiert ist und ihre Entscheidungen von der Mehrheit der demokratisch legitimierten Mitglieder getragen werden (BVerfG 24. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - zu C I 2 b der Gründe, aaO; sog. Prinzip der doppelten Mehrheit: Schmidt PersR 1996, 472). 19
4. b)Die Entscheidung darüber, ob gegenüber dem Kläger die beabsichtigte Kündigung ausgesprochen wird, darf danach nicht der Einigungsstelle des § 81 PersVG übertragen sein. 20
5. aa)Bei der Personalverwaltung der Beklagten handelt es sich um staatliches, dem Demokratieprinzip unterfallendes Handeln. § 2 Abs. 3 Satz 1 BerlHG bestimmt, dass die Personalverwaltung der staatlichen Hochschulen des Landes Berlin eine staatliche Angelegenheit ist. 21
6. bb)Die Einigungsstelle

dem Personalvertretungsrecht für das Land Berlin ist nicht ausreichend demokratisch legitimiert. Sie besteht gemäß § 82 Abs. 1 Satz 2 PersVG aus sechs Beisitzern und einem unparteiischen Vorsitzenden oder dessen Vertreter. Jedenfalls der Vorsitzende und seine Vertreter sowie die von Personalratsseite bestellten drei Beisitzer sind nicht hinreichend durch eine Entscheidung des demokratischen Souveräns legitimiert (vgl. Böhme, Personalvertretungsrecht zwischen Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip 2002; Ziekow PersV 2002, 482, 490). Der Vorsitzende und seine Vertreter werden gemäß § 82 Abs. 2 Satz 1 PersVG von der Senatsverwaltung für Inneres

Einigung mit dem Hauptpersonalrat bestellt. Aufgrund der erforderlichen Einigung mit dem Hauptpersonalrat wird durch die Senatsverwaltung keine ausreichende demokratische Legitimation vermittelt. Es gibt keine Anhaltspunkte dafür, dass der Vorsitzende im Streitfall

§ 82Abs. 2 Satz 2 Pers

VG durch den Präsidenten des Oberverwaltungsgerichts bestellt worden wäre. Ob ihm dies andernfalls hinreichende demokratische Legitimation verschaffen würde, kann deshalb dahinstehen. Die Beisitzer werden zwar

§ 82Abs. 3 Pers

VG von der Senatsverwaltung für Inneres bestellt, sind aber nur zur Hälfte von den obersten Dienstbehörden (§ 82 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 PersVG), zur anderen Hälfte dagegen vom Hauptpersonalrat oder der sonst zuständigen Personalvertretung (§ 82 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 PersVG) vorgeschlagen. 22 c) Angesichts dessen ist § 83 Abs. 3 Satz 3 PersVG iVm. § 79 Abs. 1, § 87 Nr. 8 PersVG verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass die Einigungsstelle über die Zustimmungsersetzung nicht

einem Ermessensmaßstab, sondern strikt rechtsgebunden entscheidet und ihr Beschluss der vollen Überprüfung durch die Verwaltungsgerichte unterliegt. 23

1. aa)Es ist nicht möglich, § 81 Abs. 2 Satz 1 PersVG zur Herstellung von Verfassungskonformität in der Weise zu verstehen, dass dem Senat von Berlin ein Letztentscheidungsrecht auch bei Kündigungen von solchen Arbeitnehmern zustünde, die nicht zeitlich überwiegend Befugnisse iSv. Art. 33 Abs. 4 GG ausüben (BVerwG 4. Juni 2010 - 6 PB 4/10 - Rn. 8, ZTR 2010, 433). § 81 Abs. 2 Satz 1 PersVG bestimmt, dass in den in § 87 Nr. 1 und Nr. 8 PersVG genannten Angelegenheiten der Arbeitnehmer, die in ihrer Tätigkeit zeitlich überwiegend hoheitsrechtliche Befugnisse ausüben, eine Entscheidung des Senats beantragt werden kann. Damit ist der Anwendungsbereich einer solchen Entscheidung ausdrücklich auf Arbeitnehmer beschränkt, die hoheitliche Befugnisse ausüben. Dies ist bei dem Kläger nicht der Fall. 24
2. bb)Eine analoge Anwendung des Regelwerks zur eingeschränkten Mitbestimmung scheidet zur Herstellung eines verfassungskonformen Ergebnisses ebenfalls aus. Es hätte zur Folge, dass der Beschluss der Einigungsstelle entgegen § 83 Abs. 3 Satz 3 PersVG bloßen Empfehlungscharakter besäße (vgl. zum LPVG Sachsen-Anhalt: Senat 21. Juni 2006 - 2 AZR 300/05 - Rn. 14, AP LPVG Sachsen-Anhalt § 62 Nr. 1 = EzTöD 100 TVöD-AT § 34 Abs. 1 Beteiligung Arbeitnehmervertretung Nr. 1). Mit dem Siebten Gesetz zur Änderung des Personalvertretungsgesetzes vom 17. Juli 2008 (GVBl. 2008, 206) hat der Landesgesetzgeber seinen dem entgegenstehenden Willen unmissverständlich zu erkennen gegeben (BVerwG 4. Juni 2010 - 6 PB 4/10 - Rn. 9, ZTR 2010, 433). Obwohl er das Personalvertretungsrecht an die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts anpassen wollte, hat er die Mitbestimmung nur bei Arbeitnehmern mit überwiegend hoheitsrechtlichen Befugnissen entsprechend eingeschränkt (vgl. BVerwG 4. Juni 2010 - 6 PB 4/10 - Rn. 10, aaO; Büge Der Personalrat 2011, 13, 16). 25
3. cc)Auch ein sog. Evokationsrecht

§ 83Abs. 3 Satz 4 PersVG bestand im Streitfall nicht. 26

§ 83Abs. 3 Satz 4 Pers

VG kann der Senat von Berlin in Angelegenheiten, in denen die Entscheidung der Einigungsstelle

§ 81Abs. 2, § 83 Abs. 3 Satz 3 Pers

VG verbindlich ist, die Sache an sich ziehen, wenn die fragliche Maßnahme im Einzelfall wegen ihrer Auswirkungen auf das Gemeinwesen wesentlicher Bestandteil der Regierungsgewalt ist. Dies ist bei personellen Maßnahmen gegenüber Arbeitnehmern

Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte des Gesetzes sowie

der vom Gesetzgeber verfolgten Regelungsabsicht nur dann der Fall, wenn deren Auswirkungen im Einzelfall über diejenigen hinausgehen, die mit einer derartigen Maßnahme üblicherweise verbunden sind (BVerwG 4. Juni 2010 - 6 PB 4/10 - Rn. 12, ZTR 2010, 433). 27

§ 81Abs. 2, § 83 Abs. 3 Satz 3 Pers

VG verbindlich ist (BVerwG 4. Juni 2010 - 6 PB 4/10 - Rn. 12, ZTR 2010, 433). Bei der außerordentlichen verhaltensbedingten Kündigung eines einzelnen Arbeitnehmers handelt es sich um einen singulären Fall, bei dem die beschriebenen Voraussetzungen

§ 83Abs. 3 Satz 4 Pers

VG schwerlich gegeben sein können (BVerwG

1. Juni 2010 - 6 PB 4/10 - aaO; aA wohl Binkert in Germelmann/Binkert/Germelmann PersVG Berlin
2. Aufl. § 83 Rn. 41). Im Streitfall gibt es für ihr Vorliegen keinerlei Anhaltspunkte. 28 dd) § 83 Abs. 3 Satz 3 PersVG iVm. § 79 Abs. 1, § 87 Nr. 8 PersVG kann jedoch dahingehend ausgelegt werden, dass der Einigungsstelle kein eigener Bewertungs- oder Beurteilungsspielraum zuerkannt wird. Erweist sich die beabsichtigte außerordentliche Kündigung als rechtmäßig, ist die Einigungsstelle vielmehr zwingend gehalten, die vom Personalrat verweigerte Zustimmung zu ersetzen (BVerwG
3. Juni 2010 - 6 PB 4/10 - Rn. 14, ZTR 2010, 433). Der Beschluss der Einigungsstelle unterliegt damit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zugleich der vollen gerichtlichen Überprüfung (BVerwG
4. Juni 2010 - 6 PB 4/10 - Rn. 13, aaO). Wird der Beschluss rechtskräftig für unwirksam erklärt oder aufgehoben, hat die Einigungsstelle dem Mitbestimmungsverfahren unter Vermeidung der gerichtlich festgestellten Rechtsfehler Fortgang zu geben (BVerwG
5. Juni 2010 - 6 PB 4/10 - Rn. 4, aaO). Dies gilt auch dann, wenn die Dienststelle zwischenzeitlich Kündigungen ausgesprochen hat, welche mangels ordnungsgemäßen Abschlusses des Mitbestimmungsverfahrens unwirksam sind (BVerwG
6. Juni 2010 - 6 PB 4/10 - Rn. 5, aaO). In dieser Auslegung genügt § 83 Abs. 3 Satz 3 PersVG iVm. § 79 Abs. 1, § 87 Nr. 8 PersVG den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Demokratieprinzips. 29

der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts genügt der Gesetzgeber allerdings nicht schon dadurch dem Erfordernis des Demokratieprinzips, dass er die Entscheidungskompetenz der demokratisch legitimierten Stellen formal wahrt (

1. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - zu C I 6 der Gründe, BVerfGE 93, 37). Das Demokratieprinzip stellt vielmehr - wie das Rechtsstaatsprinzip - zugleich Anforderungen an die Verfahrensregelungen, mit denen der Gesetzgeber die Mitwirkung der Personalvertretungen absichert. Die gemeinwohlorientierte, an Gesetz und Recht gebundene, wirksame Erfüllung des Amtsauftrags setzt voraus, dass die dafür erforderlichen organisatorischen und sonstigen innerdienstlichen Bedingungen sach- und zeitgerecht geschaffen werden. Der Gesetzgeber darf deshalb die verantwortlichen Amtsträger nicht in eine Lage bringen, in der sie jene Maßnahmen, die für die zeitgerechte Herstellung der Bedingungen einer ordnungsgemäßen Erfüllung des Amtsauftrags notwendig sind, nur um den Preis von Zugeständnissen durchsetzen können, die sie nicht oder nur mit Einschränkungen für sachgerecht halten und in die sie sonst nicht einzuwilligen bereit wären (BVerfG
2. Mai 1995 - 2 BvF 1/92 - aaO). 32 (b) Die ordnungsgemäße Erfüllung des Amtsauftrags wird jedoch durch die mögliche zeitliche Verzögerung, die mit einem gerichtlichen Überprüfungsverfahren verbunden ist, nicht verhindert. Sie kann zwar dadurch, dass der Ausspruch einer Kündigung nur verzögert möglich ist, insoweit betroffen sein, als die Pflicht zur Beschäftigung des Arbeitnehmers im ungekündigten Arbeitsverhältnis grundsätzlich fortbesteht. Auch im ungekündigten Arbeitsverhältnis kann aber eine einseitige Freistellung zulässig sein, wenn besonders schutzwürdige Belange des Arbeitgebers dafür sprechen (vgl. BAG Großer Senat
3. Februar 1985 - GS 1/84 - zu C I 3 der Gründe, BAGE 48, 122). Allerdings besteht auch dann in der Regel die Pflicht zur Entgeltzahlung fort (vgl. Senat
4. Oktober 1987 - 2 AZR 144/87 - zu A III 2 a der Gründe, AP BGB § 615 Nr. 42 = EzA BGB § 615 Nr. 54;
5. Juni 1964 - 2 AZR 310/63 - zu II 3 c der Gründe, BAGE 16, 72; ErfK/Preis
6. Aufl. § 611 BGB Rn. 567). Es mag auch nicht auszuschließen sein, dass sich der öffentliche Arbeitgeber mit zunehmender Verfahrensdauer veranlasst sehen könnte, dem Personalrat Zugeständnisse zu machen, um eine schnellere Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu erreichen. Doch ginge auch die Herbeiführung einer Entscheidung der Einigungsstelle mit bloßem Empfehlungscharakter mit einer zeitlichen Verzögerung einher. Hinzu kämen die mit der Ungewissheit über die Wirksamkeit der Kündigung verbundenen Risiken eines

folgenden Kündigungsschutzprozesses. Eine Rechtskontrolle bereits vor Ausspruch der Kündigung macht dieses Risiko dagegen kalkulierbar. Gibt es keinen rechtlich haltbaren Grund für die beabsichtigte Kündigung, wird die Erfüllung des Amtsauftrags ohnehin nicht verhindert, weil dann ein Recht zur Kündigung objektiv nicht besteht. 33 (c) Das Prinzip der Gewaltenteilung (Art. 20 Abs. 2 Satz 2 GG) ist nicht verletzt. Die Gerichte entscheiden nicht anstelle des verantwortlichen Amtsträgers darüber, ob eine Kündigung ausgesprochen werden soll. Sie entscheiden im Rahmen der Prüfung der Rechtmäßigkeit des Einigungsstellenspruchs allein darüber, ob die beabsichtigte Kündigung rechtswirksam ist. 34