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BAG 8 AZR 327/09

KARE600033747 BAG 8. Senat 20110127 8 AZR 327/09 Urteil vorgehend ArbG Magdeburg, 20. Februar 2008, Az: 7 Ca 1890/07, Urteilvorgehend Landesarbeitsgericht Sachsen-Anhalt, 20. Januar 2009, Az: 8 Sa 225

§ 613aNr. 210; Erf

K/Preis

  1. Aufl. § 613a BGB Rn. 7; HWK/Willemsen
  2. Aufl. § 613a BGB Rn. 32). Auch beim Erwerb eines Betriebsteils ist es erforderlich, dass die wirtschaftliche Einheit ihre Identität wahrt. Daher muss eine Teileinheit des Betriebs auch bereits beim früheren Betriebsinhaber die Qualität eines Betriebsteils gehabt haben (Senat
  3. Februar 2006 - 8 AZR 204/05 - AP BGB § 613a Nr. 300 =

2002 § 613a Nr. 46 und - 8 AZR 211/05 - AP BGB § 613a Nr. 301 =

2002 § 613a Nr. 47). Schon beim bisherigen Betriebsinhaber muss also - in Anlehnung an § 4 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 BetrVG - eine selbständig abtrennbare organisatorische Einheit gegeben sein, mit der innerhalb des betrieblichen Gesamtzwecks ein Teilzweck verfolgt wurde (Senat 26. August 1999 - 8 AZR 718/98 - AP BGB § 613a Nr. 196 =

§ 613aNr.

185). Das Merkmal des Teilzwecks dient zur Abgrenzung der organisatorischen Einheit; im Teilbetrieb müssen aber nicht andersartige Zwecke als im übrigen Betrieb verfolgt werden. Ergibt die Gesamtbetrachtung eine identifizierbare wirtschaftliche und organisatorische Teileinheit, so muss diese beim Erwerber im Wesentlichen unverändert fortbestehen (Senat 24. August 2006 - 8 AZR 556/05 - AP BGB § 613a Nr. 315 =

2002 § 613a Nr. 59). Im Rahmen der Gesamtbetrachtung können wesentliche Änderungen in der Organisation, der Struktur und im Konzept einer Identitätswahrung entgegenstehen (Senat 4. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 =

2002 § 613a Nr. 51; 6. April 2006 - 8 AZR 249/04 - BAGE 117, 361 = AP BGB § 613a Nr. 303 =

2002 § 613a Nr. 52). Allerdings muss der übertragene Unternehmens- oder Betriebsteil seine organisatorische Selbständigkeit beim Betriebserwerber nicht vollständig bewahren, es genügt, dass dieser die funktionelle Verknüpfung zwischen den übertragenen Produktionsfaktoren beibehält und es ihm derart ermöglicht wird, diese Faktoren zu nutzen, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH 12. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, I-803). 24

  1. b)Die Wertung des Landesarbeitsgerichts ist revisionsrechtlich nicht zu beanstanden, in der Gesamtbetrachtung habe bereits bei D eine selbständig abtrennbare organisatorische Teileinheit „Weiterverarbeitung/Kleinpaketfertigung“ bestanden. Diese organisatorische Einheit war im Rahmen des betrieblichen Geschehens bei der D bereits tatsächlich abgetrennt, nicht nur „selbständig abtrennbar“. Mit ihr verfolgte die D den Teilzweck, die Tätigkeiten und Leistungen, wie im Vertrag mit der Beklagten zugesagt, zu erbringen. Gegen die Annahme eines Teilbetriebs spricht dabei nicht, dass die Organisation und der Betriebsablauf weitgehend von der Beklagten selbst vorgegeben waren. Auch zeigt gerade der zwischen der Beklagten und D geschlossene sog. „Dienstleistungsvertrag“, demzufolge der Auftragnehmer die Dienstleistungen in alleiniger Verantwortung zu erbringen hatte, dass der Bereich organisatorisch aus dem betrieblichen Gesamtgeschehen in Ba herauszutrennen war und auch herausgetrennt wurde. Dafür spricht ferner die weitere Behauptung der Beklagten, der Bereich sei zum 1. November 2007 und - was die Kleinpaketfertigung anbelangt - zum 1. Januar 2008 Gegenstand weiterer Betriebs- oder Betriebsteilübergänge gewesen. Ob die D diesen Bereich mit wechselndem Personal ohne feste Zuordnung ausgestattet hatte, ist nicht entscheidend. Im Hinblick auf die von der Beklagten selbst vorgegebene, feste Struktur und Einbindung des Bereichs in den Produktionsprozess Druckzentrum Ba (DZ) ist die konkrete Personalausstattung wie deren Führung durch eigene Vorgesetzte der D von zweitrangiger Bedeutung. 25 2. Diesen Betriebsteil hat die Beklagte mit dem 1. April 2007 - wieder - in Eigenregie übernommen. 26
  2. a)Ein Betriebsübergang iSd. § 613a BGB setzt die Wahrung der Identität einer auf gewisse Dauer angelegten, hinreichend strukturierten und selbständigen wirtschaftlichen Einheit voraus. Die Wahrung der Identität kann sich aus dem Übergang sachlicher und immaterieller Betriebsmittel, aber auch aus dem Übergang von Personal, Führungskräften, der Übernahme von Arbeitsorganisation und Betriebsmethoden herleiten (Senat 26. Juni 1997 - 8 AZR 426/95 - BAGE 86, 148 = AP BGB § 613a Nr. 165 =

§ 613aNr.

151; 12. November 1998 - 8 AZR 282/97 - BAGE 90, 163 = AP BGB § 613a Nr. 186 =

§ 613aNr.

170; 22. Januar 1998 - 8 AZR 775/96 - AP BGB § 613a Nr. 174 =

§ 613aNr.

162). Dabei kommt es auf eine Gesamtwürdigung aller Umstände an (Senat 2. Dezember 1999 - 8 AZR 796/98 - AP BGB § 613a Nr. 188 =

§ 613aNr.

188). Es muss eine im Wesentlichen unveränderte Fortführung der bisher in dieser abgrenzbaren Einheit geleisteten Tätigkeit möglich sein (Senat 27. April 1995 - 8 AZR 197/94 - BAGE 80, 74 = AP BGB § 613a Nr. 128 =

§ 613aNr.

126). Die bloße Möglichkeit allein, den Betrieb selbst unverändert fortführen zu können, reicht nicht für die Annahme eines Betriebsübergangs, vielmehr muss der Betrieb auch tatsächlich weitergeführt werden (Senat

  1. Juli 2006 - 8 AZR 331/05 - AP BGB § 613a Nr. 313). Keine unveränderte Fortführung liegt vor, wenn der neue Betreiber eine andere Leistung erbringt, den Betriebszweck ändert oder ein anderes Konzept verfolgt (Senat
  2. Mai 2006 - 8 AZR 299/05 - BAGE 118, 168 = AP BGB § 613a Nr. 304 =

2002 § 613a Nr. 51). Ebenso reicht eine bloße Funktionsnachfolge nicht aus, bei der nur die Tätigkeit ausgeübt oder die Funktion am Markt übernommen wird, ohne Übernahme der Betriebsmittel oder der Belegschaft (Senat 24. August 2006 - 8 AZR 317/05 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 152 =

2002 § 613a Nr. 60; EuGH

  1. März 1997 - C-13/95 - [Ayse Süzen] Slg. 1997, I-1259). 27 b) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs ist eine Gesamtabwägung vorzunehmen, bei der je nach Einzelfall folgende relevante Umstände in Betracht zu ziehen sind: die Art des Betriebs oder Unternehmens; der Übergang der materiellen Betriebsmittel wie Gebäude, Maschinen und bewegliche Güter sowie deren Wert und Bedeutung; der Wert der übernommenen immateriellen Betriebsmittel und der vorhandenen Organisation; die Weiterbeschäftigung der Hauptbelegschaft durch den neuen Inhaber, also des nach Zahl und Sachkunde wesentlichen Teils des Personals; der etwaige Übergang der Kundschaft und der Lieferantenbeziehungen; der Grad der Ähnlichkeit zwischen den vor und nach dem Übergang verrichteten Tätigkeiten; die Dauer einer eventuellen Unterbrechung dieser Tätigkeit (
  2. Januar 2002 - C-51/00 - Rn. 24, Slg. 2002, I-969; Senat
  3. Mai 1997 - 8 AZR 101/96 - BAGE 86, 20 = AP BGB § 613a Nr. 154 =

§ 613aNr.

149; 13. November 1997 - 8 AZR 295/95 - BAGE 87, 115 = AP BGB § 613a Nr. 169 =

§ 613aNr.

154; 13. November 1997 - 8 AZR 375/96 - BAGE 87, 120 = AP BGB § 613a Nr. 170 =

§ 613aNr.

156; 25. Mai 2000 - 8 AZR 416/99 - BAGE 95, 1 = AP BGB § 613a Nr. 209 =

§ 613aNr.

190). In der Entscheidung vom

  1. Februar 2009 (- C-466/07 - [Klarenberg] Slg. 2009, I-803) hat der Europäische Gerichtshof bestätigt, dass grundsätzlich die Organisation zu den Kriterien für die Bestimmung der Identität einer wirtschaftlichen Einheit gehört (EuGH
  2. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 44, aaO). Nach Art. 1 Abs. 1 Buchst. b RL 2001/23/EG wird die Identität einer wirtschaftlichen Einheit einerseits über das Merkmal der Organisation der übertragenen Einheit, andererseits über das Merkmal der Verfolgung ihrer wirtschaftlichen Tätigkeit definiert (EuGH
  3. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 45, aaO). Es sei für einen Betriebsübergang nicht erforderlich, dass der Übernehmer die konkrete Organisation der verschiedenen übertragenen Produktionsfaktoren beibehalte, sondern, dass die funktionelle Verknüpfung der Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung der Produktionsfaktoren beibehalten werde. Diese erlaube nämlich bereits dem Erwerber, die Produktionsfaktoren in ihrer Wechselbeziehung und gegenseitigen Ergänzung zu nutzen, selbst wenn sie nach der Übertragung in eine neue, andere Organisationsstruktur eingegliedert werden, um derselben oder einer gleichartigen wirtschaftlichen Tätigkeit nachzugehen (EuGH
  4. Februar 2009 - C-466/07 - [Klarenberg] Rn. 48, aaO;
  5. April 1994 - C-392/92 - Slg. 1994, I-1311). Dies sieht der Senat nicht anders (
  6. Januar 2009 - 8 AZR 158/07 - AP BGB § 613a Nr. 367 =

2002 § 613a Nr. 107). 28

  1. c)Zu Recht hat das Landesarbeitsgericht als Ergebnis der Gesamtbetrachtung einen Betriebsteilübergang auf die Beklagte bejaht. 29
  2. aa)Nach dem 1. April 2007 hat die Beklagte die betriebliche Organisation und den von ihr selbst schon zu Zeiten der D vorgegebenen Produktionsablauf unverändert gelassen. 30
  3. bb)Soweit die Beklagte ab dem 1. April 2007 den Personalbedarf für diesen Bereich mit Leiharbeitnehmern von P abgedeckt hat, stellt dies schon deswegen keine wesentliche organisatorische Änderung dar, weil auch die D mit wechselnden Arbeitskräften und nicht mit einem festen Personalstamm der Aufgabenerledigung im Bereich Weiterverarbeitung/Kleinpaketfertigung nachgekommen ist. Nach den Gesamtvorgaben für den Produktionsprozess der Druckerzeugnisse in Ba war für diesen Bereich eine fest eingearbeitete Stammbelegschaft nicht nötig. 31
  4. cc)Entgegen der Auffassung der Beklagten ist es nicht entscheidend, wenn sie von D überhaupt keine Arbeitnehmer übernommen und von den Leiharbeitern der P lediglich drei so eingesetzt hat, wie sie schon zuvor bei der D tätig geworden waren. Auf den Übergang von Personal und Führungskräften kommt es entscheidend nur in sog. „betriebsmittelarmen“ Teilbetrieben an. Entgegen der von der Revision vertretenen Auffassung handelt es sich um einen solchen beim Bereich „Weiterverarbeitung/Kleinpaketfertigung“ nicht. Die vertraglich von D geschuldeten Leistungen waren nur im Zusammenhang mit der Ferag-Anlage und den nachgeordneten Maschinen, Gerätschaften und Räumlichkeiten, sämtlichst von der Beklagten gestellt, zu bewältigen, wie das Landesarbeitsgericht richtig gesehen hat. Dies kommt auch im Vertrag zwischen der Beklagten und der D zum Ausdruck, demzufolge die D jährlich Reparatur- und Wartungskosten für den zur Verfügung gestellten Maschinenpark bis zur Höhe von 20.500,00 DM netto zu übernehmen hatte. Im Gegenzug wurden der D für Wartung, Pflege und Instandhaltung „der Anlagen zur Kleinpaketfertigung“ monatlich 2.500,00 DM vergütet. Zu Recht hat auch das Landesarbeitsgericht verneint, es habe sich nur um Dienstleistungen „an“ den Anlagen und Maschinen gehandelt. Vertragszweck war die Erstellung eines veränderten Produkts durch die Weiterverarbeitung der gedruckten Zeitungen, nicht die Wartung und Pflege der Anlagen. Diese vertraglich geschuldeten Leistungen konnten von D nur „mit“ den Anlagen, also mit beträchtlichen Betriebsmitteln erbracht werden. 32 3. Rechtsfehlerfrei hat das Landesarbeitsgericht nach Beweisaufnahme schließlich erkannt, dass der Kläger dem Teilbetrieb „Weiterverarbeitung Ba“ zuzuordnen ist. Soweit er bei D auch für andere Auftraggeber tätig wurde, blieb Schwerpunkt seiner Tätigkeit jedoch immer Ba. 33 II. Der Kläger hat gegenüber der Beklagten die Fortführung des am 1. April 2007 von der D auf diese übergegangenen Arbeitsverhältnisses rechtzeitig geltend gemacht. 34 1. Für das Fortsetzungsverlangen eines Arbeitnehmers gegenüber dem Betriebserwerber gilt grundsätzlich die gleiche Frist wie für die Widerspruchserklärung. 35
  5. a)Bereits zur früheren Rechtslage, also noch vor der Einfügung von § 613a Abs. 5 und Abs. 6 BGB, hat der Senat entschieden, dass der - damals auf der Rechtsprechung basierende - Widerspruch gegen den Übergang eines Arbeitsverhältnisses infolge des Betriebsübergangs bis zum Betriebsübergang jederzeit, danach nur noch unverzüglich erklärt werden kann mit einer an die §§ 4, 7 KSchG angelehnten Erklärungsfrist von drei Wochen (Senat 19. März 1998 - 8 AZR 139/97 - BAGE 88, 196 = AP BGB § 613a Nr. 177 =

§ 613aNr. 163). Mit Urteil vom 12. November 1998 (- 8 AZR 265/97 - BAGE 90, 153 = AP KSch

G 1969 § 1 Wiedereinstellung Nr. 5 =

§ 613aNr.

171) hat der Senat für das Fortsetzungsverlangen den Gleichlauf mit der Frist für die Widerspruchserklärung festgelegt, nämlich unverzüglich nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden Umständen mit einer Erklärungsfrist von höchstens drei Wochen. 36 b) In Fortführung der bisherigen Rechtsprechung, aber unter Berücksichtigung der neuen Gesetzeslage nach der Novellierung von § 613a BGB 2002 hat der Senat für den Wiedereinstellungsanspruch wie das Fortsetzungsverlangen eine Erklärungsfrist von einem Monat nach Kenntniserlangung von den den Betriebsübergang ausmachenden tatsächlichen Umständen festgelegt (25. Oktober 2007 - 8 AZR 989/06 - AP BGB § 613a Wiedereinstellung Nr. 2 =

2002 § 613a Nr. 80). Für den Fall eines auf einen rückwirkenden Abschluss eines Arbeitsvertrages gerichteten Fortsetzungsverlangens hat der Senat dies durch Urteil vom 21. August 2008 - 8 AZR 201/07 - bestätigt (AP BGB § 613a Nr. 353 =

2002 § 613a Nr. 95; kritisch dazu Bonanni/Niklas DB 2010, 1826, 1828: nach wie vor drei Wochen entsprechend § 4 KSchG wegen § 613a Abs. 4 BGB). 37

  1. c)An dieser Rechtsprechung hält der Senat fest. Zwar ist das Fortsetzungsverlangen - anders als der Widerspruch in § 613a Abs. 6 BGB und seine Verknüpfung mit der Information nach § 613a Abs. 5 BGB - nicht gesetzlich geregelt. Wird jedoch gegen die Informationspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB dergestalt verstoßen, dass über einen erfolgenden oder bereits erfolgten Betriebsübergang überhaupt nicht unterrichtet wird, so kann auch für ein Fortsetzungsverlangen der betroffenen Arbeitnehmer eine Frist nicht zu laufen beginnen. Das Fortsetzungsverlangen des Klägers war daher rechtzeitig. 38 2. Im Ergebnis zutreffend hat das Landesarbeitsgericht auch verneint, dass der Kläger sein Recht, die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses zu verlangen, verwirkt habe. 39
  2. a)Die Verwirkung ist ein Sonderfall der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB). Mit der Verwirkung wird die illoyal verspätete Geltendmachung von Rechten ausgeschlossen. Sie dient dem Vertrauensschutz und verfolgt nicht den Zweck, den Schuldner stets dann von seiner Verpflichtung zu befreien, wenn dessen Gläubiger längere Zeit seine Rechte nicht geltend gemacht hat (Zeitmoment). Der Berechtigte muss vielmehr unter Umständen untätig geblieben sein, die den Eindruck erweckten, dass er sein Recht nicht mehr geltend machen wolle, so dass der Verpflichtete sich darauf einstellen durfte, nicht mehr in Anspruch genommen zu werden (Umstandsmoment). Hierbei muss das Erfordernis des Vertrauensschutzes auf Seiten des Verpflichteten das Interesse des Berechtigten derart überwiegen, dass ihm die Erfüllung des Anspruchs nicht mehr zuzumuten ist. 40
  3. b)Auch das Fortsetzungsverlangen kann wegen Verwirkung ausgeschlossen sein. Der Gleichlauf der Frist für ein Fortsetzungsverlangen mit der Widerspruchsfrist schließt eine Anwendung der allgemeinen Verwirkungsgrundsätze nicht aus, weil jedes Recht nur unter Berücksichtigung der Grundsätze von Treu und Glauben ausgeübt werden kann (Senat 22. April 2010 - 8 AZR 871/07 -; 15. Februar 2007 - 8 AZR 431/06 - mwN, BAGE 121, 289 = AP BGB § 613a Nr. 320 =

2002 § 613a Nr. 64). 41

  1. c)Hinsichtlich des Zeitmoments ist auf die konkreten Umstände des Einzelfalles abzustellen. Dabei ist davon auszugehen, dass bei schwierigen Sachverhalten die Rechte des Arbeitnehmers erst nach längerer Untätigkeit verwirken können. Weiter ist es erforderlich, die Länge des Zeitablaufs in Wechselwirkung zu dem ebenfalls erforderlichen Umstandsmoment zu setzen. Je stärker das gesetzte Vertrauen oder die Umstände, die eine Geltendmachung für den Anspruchsgegner unzumutbar machen, sind, desto schneller kann ein Anspruch verwirken. Es müssen besondere Verhaltensweisen sowohl des Berechtigten als auch des Verpflichteten vorliegen, die es rechtfertigen, die späte Geltendmachung des Rechts als mit Treu und Glauben unvereinbar und für den Verpflichteten als unzumutbar anzusehen (Senat 22. April 2010 - 8 AZR 871/07 -; 24. Juli 2008 - 8 AZR 175/07 - AP BGB § 613a Nr. 347). 42
  2. d)Vorliegend kann dahinstehen, ob ein nahezu fünf Monate seit dem Betriebsübergang gestelltes Fortsetzungsverlangen das Zeitmoment der Verwirkung erfüllt. Denn der Kläger hat jedenfalls kein Umstandsmoment gesetzt, das ein Vertrauen der Beklagten darauf, er werde die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses mit ihr nicht mehr verlangen, hätte begründen können. Der Kläger hat insbesondere keine Disposition über den Bestand des Arbeitsverhältnisses getroffen und zweitinstanzlich seine Kündigungsschutzklage erst dann nicht mehr weiterverfolgt, als der Fortsetzungsanspruch gegen die Beklagte bereits gleichzeitig mit der ursprünglichen Kündigungsschutzklage rechtshängig gemacht worden war. Soweit die Beklagte eine Verfahrensrüge erhoben hat, was die Feststellungen des Landesarbeitsgerichts zur Kenntnis des Klägers von den Umständen, die einen Betriebsübergang ausmachen anbelangt, ist diese unbegründet. Die Beklagte hat ihre Informationspflicht nach § 613a Abs. 5 BGB verletzt; ob und wie weit der Kläger von den Umständen des Betriebsübergangs in anderer Weise Kenntnis erlangt hat, ist rechtlich nicht erheblich. 43 III. Das Landesarbeitsgericht muss aber weiter klären, ob die gegen die Beklagte gerichtete Klage nicht teilweise abzuweisen ist, weil das Arbeitsverhältnis nach weiteren Betriebsübergängen zum 1. November 2007 und 1. Januar 2008 nicht mehr mit der Beklagten besteht. 44 1. Das Landesarbeitsgericht ist davon ausgegangen, weitere Betriebsübergänge seien schon deswegen ohne Belang, weil die Beklagte den Kläger ab dem 1. April 2007 nicht mehr im Bereich Weiterverarbeitung beschäftigt habe und es daher an einer Zuordnung des Klägers zu dem möglicherweise übergegangenen Teilbetrieb fehle. 45 2. Dem folgt der Senat nicht. 46
  3. a)Das rechtzeitige Fortsetzungsverlangen des Klägers hat zur Folge, dass die Beklagte nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB infolge des Betriebsteilübergangs in die Rechte und Pflichten des Arbeitsverhältnisses des Klägers mit der D zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs am 1. April 2007 kraft Gesetzes eingetreten ist. Ab diesem Zeitpunkt hatte die Beklagte als Arbeitgeberin den Kläger in einem Arbeitsverhältnis in der Weiterverarbeitung am Beschäftigungsort Ba zu beschäftigen. Einer besonderen „Zuordnung“ im Wege der tatsächlichen Beschäftigung bedurfte es nicht. Der im Teilbetrieb „Weiterverarbeitung/Kleinpaketfertigung“ in Ba beschäftigte Kläger könnte jedoch mit seinem Arbeitsverhältnis zum 1. November 2007 auf einen neuen Arbeitgeber übergegangen sein, soweit die Behauptung der Beklagten zutrifft, sie hätte die gesamte Weiterverarbeitung zum 1. November 2007 auf „DS“ übertragen. In diesem Fall wäre die Klage für den Zeitraum ab dem 1. November 2007, soweit sie gegen die Beklagte gerichtet ist, abzuweisen. Ebenso wird das Landesarbeitsgericht zu klären haben, ob der Kläger, der zuletzt als Dispatcher und Logistiker eingesetzt worden war, auch weiterhin dem Bereich der Kleinpaketfertigung zuzuordnen war. Auch insofern hat die Beklagte vorgetragen, der Bereich der Kleinpaketfertigung sei zum 1. Januar 2008 Gegenstand eines weiteren Betriebsteilübergangs auf die „MS“ gewesen. 47
  4. b)Diese vorzunehmende Sachverhaltsaufklärung ist auch nicht deswegen entbehrlich, weil das Landesarbeitsgericht den Vortrag der Beklagten zu weiteren Betriebsübergängen als verspätet zurückgewiesen hat. Diese Zurückweisung greift die Revision zu Recht mit einer Verfahrensrüge an. Die Beklagte hatte diesen Vortrag nicht erst in der letzten (zweiten) mündlichen Verhandlung vor dem Landesarbeitsgericht gehalten, sondern schon in der ersten Berufungsverhandlung vom 21. Oktober 2008, was aus dem nachfolgenden Auflagenbeschluss des Berufungsgerichts mit hinlänglicher Deutlichkeit hervorgeht. Soweit das Landesarbeitsgericht im Tatbestand des Berufungsurteils (dort Seite 9) festgestellt hat, die Beklagte habe den entsprechenden Vortrag erst im Termin zur letzten mündlichen Verhandlung gehalten, bindet diese Feststellung den Senat nicht. Denn sie stimmt nicht mit dem Akteninhalt und den protokollierten Parteierklärungen überein, auf die ebenfalls im Tatbestand des Berufungsurteils verwiesen wird (dort Seite 9, 2. und 3. Abs.). Der insoweit widersprüchliche Tatbestand des Berufungsurteils vermag eine Bindungswirkung nicht zu entfalten. Die Beklagte hat im Folgenden auch die ihr eingeräumte Schriftsatzfrist bis 19. Dezember 2008 eingehalten. Mit der eingeräumten Schriftsatzfrist ist auch die Überlegung entbehrlich, ob die Beklagte diesen Vortrag schon in der Berufungserwiderung hätte halten können und müssen. Denn in Gestalt seines Auflagenbeschlusses hat das Landesarbeitsgericht selbst klargestellt, dass die Berücksichtigung dieses Vorbringens die Erledigung des Rechtsstreits nicht verzögern würde. Der Rechtsstreit ist nicht nach § 563 Abs. 3 ZPO vom Senat selbst zu entscheiden, sondern an das Landesarbeitsgericht zurückzuverweisen (§ 563 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Hauck Böck Breinlinger Hermann Pauli http://www.rechtsprechung-im-internet.de/jportal/?quelle=jlink&docid=jb-KARE600033747&psml=bsjrsprod.psml&max=true Deutschland deutsch BMJV public

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